ACLARACIÓN DE CONCEPTO / RÉGIMEN SALARIAL ESPECIAL Y ÚNICO PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL MEDIANTE LA EXPEDICIÓN DE UN DECRETO QUE DESARROLLE LA LEY 4 DE 1992 – Improcedencia / GOBIERNO NACIONAL – No puede expedir normas especiales en materia salarial De conformidad con lo establecido en la Ley 4 de 1992, el Presidente de la República no se encuentra autorizado para fijar regímenes particulares, que varíen, únicamente, en función del ente territorial en el que estas reglas vayan a ser aplicadas.
Ello quiere decir, en el caso concreto, que el Gobierno nacional no puede expedir «normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.» con fundamento exclusivo en el hecho de que el servicio que prestan sus empleados se lleva a cabo en el Distrito Capital. Dicha justificación, al ser propuesta en estos términos, sin ofrecer una fundamentación de base, que pueda guardar relación con los demás criterios consignados en la Ley 4 de 1992, no ofrece un fundamento sólido y atendible.
De ahí que no pueda ser argüida válidamente para establecer reglas especiales que solo se apliquen en el distrito FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00181-00(2432) (ACLARACIÓN 2404) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: establecimiento de un régimen salarial especial y único para los empleados públicos del distrito capital mediante la expedición de un decreto que desarrolle la Ley 4 de 1992 El día 15 de octubre de 2019, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la aclaración del Concepto 2404.
Las preguntas que se plantearon en dicha oportunidad a la Sala guardaban relación con la posibilidad de expedir un decreto en virtud del cual se estableciera un régimen salarial único y exclusivo para los empleados públicos que prestan sus servicios en la ciudad de Bogotá. En opinión del director de la entidad, algunas de las consideraciones vertidas en la parte motiva del concepto resultan contradictorias.
En concreto, manifiesta que el documento contiene dos argumentos que, a su juicio, conducen a conclusiones opuestas, lo que dificulta la adopción de decisiones concretas frente a la controversia que dio lugar a la presentación de la consulta. A continuación se transcribe el apartado en el que se explica la solicitud de aclaración: Sin lugar a duda, este pronunciamiento es de gran importancia para la toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional, no obstante, consideramos necesario solicitar, de manera respetuosa, se aclare el alcance de las siguientes afirmaciones contenidas en la parte considerativa del concepto en mención, las cuales generan problemas en la interpretación de las respuestas antes señaladas, así: «Ahora bien, de lo anterior no se sigue que, en ejercicio de estas competencias, el Gobierno nacional se encuentre autorizado para crear “normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.”.
Dentro de la Ley 4 de 1992 no hay ningún principio que autorice el empleo del criterio territorial para la expedición de regímenes especiales. De tal suerte, pese a que el Gobierno nacional está facultado para tener en cuenta las diferencias que se presentan en las regiones y los municipios, no lo está para expedir decretos exclusivos que solo sean aplicables en un punto específico de la geografía nacional».
La anterior afirmación no la encontramos en armonía con el siguiente considerando, en el cual se señala: «De tal suerte, al determinar el contenido del régimen salarial de los empleados públicos, el Presidente de la República se encuentra llamado a hacer uso del amplio margen de configuración que le proporcionan en este ámbito la Constitución y la ley marco.
Naturalmente, debe ejercer esta competencia dentro de los límites que tales normas imponen, lo que no contradice la considerable autonomía de la que es titular en la materia. En estos términos, corresponde al Gobierno nacional analizar el marco jurídico contenido en la Ley 4 de 1992 y, con base en él, determinar el contenido del aludido régimen, el cual podrá contener reglas especiales que, en la medida en que se funden en diferencias comprobables y objetivas, solo sean aplicables en determinados municipios, como el distrito capital».
Por lo expuesto anteriormente, consideramos necesario un pronunciamiento de la Sala sobre el alcance de la parte considerativa del Concepto n.° 2404, del 12 de agosto de 2019. Una vez expuestas las razones que han dado lugar a la presentación de la solicitud de aclaración, procede la Sala a dilucidar el alcance del Concepto 2404. CONSIDERACIONES A fin de dar respuesta a la presente solicitud, la Sala de Consulta estima necesario tomar como punto de partida las preguntas originalmente formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que dieron lugar a la aprobación del concepto.
Los interrogantes planteados en dicha oportunidad son los siguientes: 1. ¿El Gobierno nacional puede expedir, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.? 2. ¿Las entidades territoriales pueden alegar la vulneración del principio de igualdad si se establece un régimen único para Bogotá y solicitar su extensión? Como en opinión de la Sala proponen un único problema jurídico, se abordan conjuntamente.
Ahora bien, en este punto se hace necesario indicar cuál es el contexto dentro del que se engastan las consideraciones transcritas en la solicitud de aclaración, entre las que se habría producido la pretendida contradicción. La primera cita —en la que se concluye que, pese a la amplitud de la discrecionalidad que la Constitución otorga al Gobierno nacional en la materia, este último no está autorizado «para expedir decretos exclusivos que solo sean aplicables en un punto específico de la geografía nacional»— pretende dar respuesta a la primera pregunta.
Mediante dicho interrogante se pretendía establecer la viabilidad jurídica de la expedición de «normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.» [énfasis fuera de texto]. Teniendo en cuenta las exigencias impuestas por el principio de legalidad, la Sala concluyó que la Ley 4 de 1992 no ofrece un fundamento normativo específico que permita expedir un decreto de esta índole.
Ello se debe a que el territorio no fue incluido dentro de los parámetros que, de conformidad con dicha ley, debe tener en cuenta el Presidente de la República al establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En atención a que dicha cuestión constituye el problema jurídico central de la solicitud de aclaración, la Sala ahondará sobre este asunto.
Antes de hacerlo, conviene indicar que la segunda consideración transcrita en la petición —en la que se afirma que corresponde al Gobierno nacional «analizar el marco jurídico contenido en la Ley 4 de 1992 y, con base en él, determinar el contenido del aludido régimen, [que] podrá contener reglas especiales que, en la medida en que se funden en diferencias comprobables y objetivas, solo sean aplicables en determinados municipios, como el distrito capital»— pretende indicar a la Administración cuál es la alternativa que le queda, habida cuenta de la restricción que plantea el principio de legalidad.
En estos términos, los dos extractos referidos por la entidad consultante abordan cuestiones de naturaleza distinta, lo que explica las diferencias de sentido entre ellos. En síntesis, en el primer apartado, la Sala manifestó que el territorio no constituye un criterio normativo suficiente para la expedición de los decretos que establecen el contenido del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
En la segunda consideración, la Sala advirtió que, pese a la anterior restricción, no es dable concluir que el Gobierno nacional se encuentre obligado a establecer un único régimen salarial para todo el país. Por el contrario, los «objetivos y criterios» que se encuentran contenidos en el artículo segundo de la Ley 4 de 1992 autorizan la creación de reglas diferenciales, que bien pueden traducirse en el establecimiento de tratamientos distintos dentro del territorio nacional.
En atención a que este matiz es el que ha dado lugar a la presentación de la solicitud de aclaración, la Sala profundizará en esta cuestión. De conformidad con lo establecido en la Ley 4 de 1992, el Presidente de la República no se encuentra autorizado para fijar regímenes particulares, que varíen, únicamente, en función del ente territorial en el que estas reglas vayan a ser aplicadas.
Ello quiere decir, en el caso concreto, que el Gobierno nacional no puede expedir «normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.» con fundamento exclusivo en el hecho de que el servicio que prestan sus empleados se lleva a cabo en el Distrito Capital. Dicha justificación, al ser propuesta en estos términos, sin ofrecer una fundamentación de base, que pueda guardar relación con los demás criterios consignados en la Ley 4 de 1992, no ofrece un fundamento sólido y atendible.
De ahí que no pueda ser argüida válidamente para establecer reglas especiales que solo se apliquen en el distrito. El anterior es el genuino significado de la primera consideración que fue transcrita en la solicitud de aclaración: el territorio, como criterio independiente, desvinculado de cualquier otro, no ofrece un fundamento normativo suficiente para la expedición de decretos que establezcan el contenido del régimen salarial de los empleados públicos.
De ahí que la sala haya manifestado que «de lo anterior [esto es, del amplio margen de discrecionalidad que brinda la Constitución al Presidente de la República] no se sigue que, en ejercicio de estas competencias, el Gobierno nacional se encuentre autorizado para crear “normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.”. [Pues] dentro de la Ley 4 de 1992 no hay ningún principio que autorice el empleo del criterio territorial para la expedición de regímenes especiales».
En cualquier caso, lo anterior no implica que la utilización de los demás «objetivos y criterios» que fueron dispuestos por el Congreso en la Ley 4 de 1992 conduzca, forzosamente, al imperativo de crear un único régimen salarial, aplicable por igual en todas las entidades estatales y en todos los puntos del territorio nacional. En este orden de ideas, si bien el Gobierno nacional no se encuentra autorizado para establecer diferencias con fundamento exclusivo en el territorio, sí puede hacerlo con fundamento en los criterios que se encuentran consignados en la Ley 4 de 1992.
Tales diferenciaciones no acarrearían necesariamente una violación del principio de legalidad. La fijación de estas reglas especiales resulta plenamente congruente con el ordenamiento jurídico, siempre que se encuentren justificadas por diferencias reales, ciertas y comprobables en la realidad nacional y territorial, y en la medida en que cuenten con el aludido sustento normativo en la ley marco en cuestión. Esta alternativa fue planteada en los siguientes términos, en el Concepto 2404: Se concluye, entonces, que el principio de la igualdad no prohíbe de manera forzosa el establecimiento de criterios que permitan reconocer las diferencias que se presentan entre los diferentes municipios del país, lo que resulta ciertamente aplicable al caso del Distrito Capital.
En este orden de ideas, el establecimiento de reglas especiales, siempre que consulten los criterios establecidos en la ley marco y encuentren fundamento en circunstancias de hecho ciertas y comprobables, es una actuación que prima facie no resulta contraria al texto constitucional ni implica una violación del principio de la igualdad.
Valga señalar que el concepto traza una clara distinción entre las dos alternativas que aparecen ante la Administración como acciones posibles: (i) la opción de expedir un decreto que contenga «normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá DC». Esta opción, en la medida en que carece de respaldo legal, no encuentra cabida en el ordenamiento.
(ii) La expedición de decretos de carácter general, en los que se establezcan criterios razonables y ciertos de diferenciación, basados en los criterios consignados en la Ley 4 de 1992. Esta última posibilidad sí puede ser utilizada válidamente por el Gobierno nacional. Con base en las consideraciones desarrolladas en el presente concepto III.
LA SALA RESPONDE: De conformidad con las respuestas consignadas en el Concepto 2404, la Sala de Consulta aclara que, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, el criterio territorial no se encuentra reconocido como parámetro que, por sí solo, permita establecer el contenido del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Por consiguiente, y en ese sentido, no es posible expedir, en las condiciones actuales del ordenamiento jurídico, «normas especiales y específicas en materia salarial que beneficien únicamente a los empleados públicos de Bogotá D.C.». Lo anterior no obsta para que el Gobierno nacional pueda expedir decretos que fijen regímenes salariales diferenciados con base en los criterios establecidos en el artículo segundo de la Ley 4 de 1992: (i) concertación;
(ii) modernización, tecnificación y eficiencia de la Administración pública; (iii) utilización eficiente del personal; (iv) competitividad; (v) nivel de los cargos; y (vi) establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral.
Remítase copia al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Consejero de Estado Consejero de Estado LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala