ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - En un 30% de conformidad con el Decreto 1162 de 2014 / TEST DE IGUALDAD - Efectuado / TRATO DIFERENCIADO - Procedente en ejercicio de la potestad legislativa siempre que esa distinción esté ajustada a los principios constitucionales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [S]e observa que la corporación judicial accionada examinó la norma que le era aplicable al accionante y coligió que no era otra que el Decreto 1162 de 2014, comoquiera que el supuesto fáctico allí planteado se ajustaba completamente a su situación, en la medida en para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 y, adicionalmente, porque evidenció que aquel devengó en actividad un subsidio familiar superior al de las personas que se encontraban cobijadas bajo el Decreto 1161 de 2014.
En esa medida, encontró justificado que se incluyera como partida computable en su asignación de retiro únicamente un 30 % del subsidio devengado. Así las cosas, tal y como lo manifestó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, no es factible tomar como partida computable el 70 % del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, ya que ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de una y otra disposición, pues, como quedó expuesto en precedencia, el accionante devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014, a quienes por esa situación el legislador les reconoció un porcentaje del 70 % del subsidio como factor para la liquidación de la prestación de retiro.
Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad (…) En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere la configuración de una violación directa de la Constitución Política.
Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. FUENTE FORMAL: DECRETO 1161 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03988-01(AC) Actor: JESÚS MARÍA VELARDE TABORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA TERCERA DE DECISIÓN Temas: Acción de tutela contra providencia de nulidad y restablecimiento del derecho que confirmó la negativa de reajustar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.
Ausencia de violación directa a la Constitución Política. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Jesús María Velarde Taborda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con el fin de obtener la nulidad del Oficio número 79904 del 16 de agosto de 2018 y la nulidad parcial de la Resolución número 5937 del 27 de febrero de 2018, por medio de la cual le fue reconocida su asignación de retiro.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, peticionó reliquidar la prima de antigüedad, tomando el salario básico mensual y liquidándolo en un 38.5 % y reajustar su asignación incluyendo el total de la partida del subsidio familiar que devengaba en actividad en un 70 %. El 16 de diciembre de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la asignación del accionante computando la prima de antigüedad en suma equivalente al 38.5 % del salario básico y negó las demás prestaciones, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 6 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad El accionante afirmó que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, con ocasión a la expedición de la sentencia del 6 de agosto de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Para el efecto, sostuvo que la autoridad judicial precitada, al momento de realizar el test de igualdad, incurrió en error cuando consideró que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no se encuentran en condiciones fácticas similares, lo cual no es cierto porque aquellos desempeñan las mismas funciones, en el mismo grado y para la misma entidad, por lo que la comparación realizada por el Tribunal, con base en los porcentajes que gana un beneficiario del Decreto 1161 frente a uno del Decreto 1162, es inconstitucional.
Refirió que constituye un trato discriminatorio el hecho de que el Decreto 1162 de 2014 disponga que el subsidio familiar, para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, deba liquidarse en un 30 % de lo percibido en actividad, comoquiera que el Decreto 1161 de 2014 determinó su valor en un 70 %, con el único argumento de que este último porcentaje se aplicara para quienes no recibieron el subsidio familiar en actividad, situación que evidencia un trato diferencial injustificado.
Precisó que el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, no fijó reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, por lo que el Tribunal accionado en la sentencia controvertida debió inaplicar por inconstitucional el porcentaje de tasa de reemplazo previsto caprichosamente en la ley y realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el que debía incluirse el subsidio familiar, comoquiera que el Decreto 1161 de 2014 lo estableció en un 70 % y el Decreto 1162 lo hizo en un 30 %.
Alegó que ese tratamiento diferenciado en la liquidación de la asignación de retiro no tiene un fin constitucionalmente válido, puesto que el subsidio familiar en Colombia, desde la norma y su jurisprudencia, busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, al imponer un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que tiene en cuenta la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Al respecto, indicó que en las Fuerzas Militares el personal con menor ingreso son los soldados, a quienes se les reconoce la prestación del subsidio familiar como partida computable en menor proporción de los que tienen mayores beneficios como son los oficiales y suboficiales, por lo que se presenta una distinción que no tiene sustento legal y mucho menos constitucional.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, requirió declarar que la sentencia emitida el 6 de agosto de 2020 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío vulneró aquellos, para así ordenarle proferir una nueva decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2018-00361, que sea acorde a la Constitución Política, la ley y los precedentes judiciales aplicables al caso en concreto.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de Cremil, Eilen Maryann Barrera Vargas, advirtió que en el asunto de la referencia no puede entrar apoyar a ninguno de los extremos procesales, puesto que se quebrantarían los derechos fundamentales de las partes en conflicto, comoquiera que el objeto de la entidad es el de reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten este derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 08 de 2016.
Además, precisó que la sentencia acusada no fue proferida de forma caprichosa o arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso. Por tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional y, asimismo, decretar su improcedencia. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia La jueza Diana Patricia Hernández Castaño sostuvo que la sentencia proferida por ese despacho judicial fue adoptada en derecho, por lo que se remite a los análisis normativos, constitucionales y convencionales realizados en ella.
Afirmó que en el caso bajo estudio no se presentó ninguna vulneración al derecho a la igualdad, en la medida en que no existe un patrón para comparar, tal como lo ha decantado la jurisprudencia constitucional y el máximo órgano de lo contencioso administrativo, como presupuesto mínimo para agotar un test de igualdad. Aseguró que lo pretendido por la parte accionante es entrar a debatir una decisión que se encuentra en firme y que fue adoptada por el juez natural.
Sin embargo, puntualizó que la acción de tutela no puede emplearse como un mecanismo para discutir nuevamente los argumentos esbozados en una providencia, como si fuera una tercera instancia, de ahí que la presente petición deba rechazarse, pues de lo contrario se estarían desconociendo los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, no intervino en la presente acción de tutela, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la misma. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de octubre de 2020 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión, aseguró que la sentencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo porque el Tribunal adoptó su decisión con base en las normas y el criterio jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio, esto es, la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 y la providencia que resolvió la solicitud de adición y aclaración, sin que con ello pudiera afirmarse que el hecho de no incluir en la base de liquidación de la asignación de retiro el 70 % del subsidio familiar transgrede el derecho a la igualdad del accionante, pues esta situación se presentó debido a que la prestación periódica fue reconocida en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 y a que el peticionario devengó ese subsidio mientras prestaba sus servicios en el Ejército Nacional.
Sobre el particular, expuso que en el proceso ordinario quedó demostrado que el señor Velarde Taborda percibió en actividad su subsidio familiar, por lo que no reunía los requisitos para que se computara dicha partida en un 70 %, comoquiera que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 fue claro en indicar que ese porcentaje se aplica a los soldados e infantes de marina profesionales que no devengaron el subsidio en actividad, y, en esa medida, la norma aplicable al asunto en concreto sería el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014.
De otra parte, consideró que tampoco se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, puesto que los porcentajes en que debe computarse el subsidio familiar como factor salarial para liquidar la asignación de retiro dependen de si el beneficio económico se devengó mientras prestaba el servicio o no, motivo por el cual dicho trato diferencial resulta razonable.
Finalmente, advirtió que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 sí determinó cuales son las partidas para liquidar la asignación de retiro, entre las que se encuentra el subsidio familiar en el porcentaje del 30% para quienes al momento del retiro estén devengándolo y en el 70% para quienes no percibían la partida.
IMPUGNACIÓN El señor Jesús María Velarde Taborda impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que la providencia cuestionada, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad y realizar una interpretación normativa sin tener en cuenta que esta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Constitución Política, incurrió en defecto sustantivo.
Señaló que el fallador de primer grado realizó una interpretación equivocada de lo pretendido en esta sede constitucional, pues lo que se busca no es la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 del 2014, sino que el juez realice un test de igualdad entre los Decretos 1161, 1162 de 2014 y 4433 de 2004, comoquiera que la norma que se requiere inaplicar, caprichosamente, contempla el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un quantum del 30 % de lo devengado en actividad.
En el mismo sentido, refirió que entre los soldados, cuya normativa aplicable es el Decreto 1161, y los suboficiales y oficiales del Ejército existe un trato diferenciador que ha sido estudiado por las altas cortes, ya que el contenido de aquella disposición no se encuentra acorde con los criterios de igualdad que deben regir para este tipo de casos, dado que el subsidio familiar para el personal de oficiales y suboficiales se computa en un 70 % o un 100 % mientras que para los soldados es tan sólo del 30 %, trato que evidentemente resulta desigual e inequitativo.
Al respecto, señaló que en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que aquel venía devengándolo cuando se encontraba en servicio activo, esto en razón a que se consideró que no existía justificación objetiva para que en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se excluyera esa partida para calcular la asignación de retiro en tanto que el artículo 13 de la misma disposición incluía dicha partida para el reconocimiento de la prestación pensional de oficiales y suboficiales, por lo que tal diferencia desconocía el pilar fundamental del subsidio familiar, consistente en aliviar las cargas económicas de aquellos trabajadores con menores ingresos.
Por último, insistió en que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 no fijó reglas sobre los porcentajes de liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, como tampoco contempló si el porcentaje de liquidación de un 30 % del subsidio de familiar regulado en el Decreto 1162 de 2014 es constitucional frente a los dispuesto en el Decreto 1161 de 2014 que lo reguló en un 70 % o en el Decreto 4433 de 2004 que lo reconoció en un 100 %.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto la parte motiva se ocupará de las causales específicas. Al respecto, se aclara que si bien es cierto que la Sección Quinta, como juez de primera instancia, analizó la controversia bajo la causal denominada defecto sustantivo, y que el accionante, en el recurso de impugnación, también planteó dicho defecto, no lo es menos que los argumentos esbozados por este buscan demostrar que no se protegió el derecho a la igualdad por parte de la autoridad judicial accionada, por lo que esta Subsección considera que el estudio debe realizarse a la luz de la de violación directa a la Constitución Política.
El problema jurídico puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, al expedir la sentencia del 6 de agosto de 2020, transgredió el derecho a la igualdad definido en el artículo 13 de la Constitución Política? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) violación directa de la Constitución Política y (II) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado a la luz del ordenamiento jurídico.
Veamos: I. Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad con una ley prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional7 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1.
No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato de orden constitucional. En el primero de los casos ha determinado tres subreglas a saber, cuando el juez: a) dejó de interpretar y aplicar una disposición legal, conforme al precedente constitucional, b) desconoció la aplicación inmediata de un derecho fundamental y c) vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.
En relación con el segundo evento, ha sostenido que las autoridades judiciales, al resolver los asuntos bajo su conocimiento, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad. Así las cosas, a la autoridad judicial, en sede de tutela, corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se configuró la violación directa de la Constitución Política en el proceso ordinario.
II. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado a la luz del ordenamiento jurídico El señor Jesús María Velarde Taborda solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, con ocasión a la expedición de la sentencia del 6 de agosto de 2020.
Como fundamento de su petición, sostuvo que la autoridad judicial precitada, al momento de realizar el test de igualdad, incurrió en error cuando consideró que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no se encuentran en condiciones fácticas similares. En sentencia de primera instancia, el 8 de octubre de 2020 la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó que el Tribunal accionado no había incurrido en defecto sustantivo, al proferir la sentencia hoy cuestionada, pues la decisión se produjo en atención a que la prestación periódica fue reconocida en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 y a que el peticionario percibió en actividad su subsidio familiar, por lo que no reunía los requisitos para que se computara dicha partida en un 70 %.
En esa medida, consideró que tampoco se vulneró el derecho fundamental a la igualdad. Por su parte, el accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual puso de presente que lo pretendido con la acción de la referencia no es la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 del 2014, sino que el juez realice un test de igualdad entre los Decretos 1161, 1162 de 2014 y 4433 de 2004 porque la norma que se requiere inaplicar, caprichosamente, contempla el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un quantum del 30 % de lo devengado en actividad.
Pues bien, con el fin de resolver el anterior desacuerdo y determinar si la autoridad judicial accionada transgredió el derecho fundamental a la igualdad del aquí accionante, es necesario analizar cuáles fueron los argumentos en que se cimentó para confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, consistente en negar el reajuste del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro.
Así, se observa que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, frente a este aspecto en la sentencia controvertida, expuso lo siguiente: «[…] Mediante Resolución No. 5937 del 27 de febrero de 2018 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al verificar que el actor había prestado sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 9 meses y 3 días, siendo el ultimo grado ostentado el de Soldado Profesional, le reconoció una asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, así […]: “(…) En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2269 del 30 de diciembre 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (Salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014” […] Visto lo anterior, se advierte que efectivamente la entidad demandada al momento de reconocer la asignación de retiro del accionante tuvo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar percibido en actividad en los términos del Decreto 1162 de 2014, decisión que la a-quo encontró ajustada a derecho y que la parte recurrente reprocha por considerar que resulta contrario al derecho a la igualdad, el que únicamente se le tenga en cuenta dicho monto cuando existe personal dentro de las fuerzas armadas al que se le toma como partida computable o bien la totalidad de lo percibido por concepto del subsidio familiar en actividad o el 70% de este.
En ese sentido, tal como se expuso previamente es claro que para poder establecer si efectivamente el reconocimiento como partida computable en la asignación de retiro del actor de solo el 30% del subsidio familiar es contrario o no al principio constitucional invocado debe efectuarse el denominado test de igualdad. Así pues, frente a la posibilidad de que se incluya la totalidad del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable en la asignación de retiro para los soldados profesionales como sucede en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, para la Sala resulta plenamente aplicable ante este cuestionamiento el análisis realizado por el Consejo de Estado frente a las partidas computables para cada tipo de personal, en el sentido que no resulta contrario al principio a la igualdad que mientras a los soldados profesionales se les tome el 30% o 70% del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales se les compute íntegramente el subsidio percibido en actividad, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, sino que adicionalmente dicha determinación obedece a la libertad de configuración del legislador, en virtud de la cual se evidencia entre otros aspectos que mientras este último en forma expresa señaló que el personal de oficiales y suboficiales debían cotizar para efectos de pensiones sobre el subsidio familiar, no ocurre lo mismo en el caso de los soldados profesionales pues basta revisar los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en virtud de los cuales se establece como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para advertir que sobre este emolumento el legislador no estableció porcentaje alguno de cotización. En tal sentido, es evidente que al estarse frente a distintos tipos de empleados, que ostentan niveles de responsabilidad diferenciados y que realizan aportes y/o cotizaciones distintas para efectos de obtener su asignación de retiro, el trato diferenciado que les otorga la legislación se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que hasta el 2014 el subsidio familiar de los soldados profesionales no era computable para efectos de la asignación de retiro y que la inclusión de este en la base para calcular el monto de la asignación así sea en una cuantía inferior a la devengada en actividad es una clara materialización del principio de progresividad.
De otra parte en cuanto, a la posible vulneración del artículo 13 superior con ocasión del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en cuantía del 30 o del 70% según el caso, para la Sala tampoco se configura por las siguientes razones: En primer lugar, porque aun cuando efectivamente los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución castrense, se encuentran en situaciones fácticas diferentes.
Así se advierte por ejemplo que quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, hasta el 24 de junio de ese año no devengaban en actividad el denominado subsidio familiar y únicamente pueden percibir por este concepto en el mejor de los casos el equivalente a un veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los destinatarios del Decreto 1162 de 2014, quienes no solo percibían en actividad el subsidio familiar con anterioridad al 24 de junio de 2014, sino que adicionalmente por dicho concepto se les reconocía una suma muy superior a la del primer grupo de soldados pues de conformidad con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el mismo es equivalente al 4 % del salario mensual más la prima de antigüedad en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que perciben al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.
En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los decretos (sic) 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro, pues es más que razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor tasa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica.
Así las cosas, al verificarse que efectivamente el actor percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica + el 58.5% de la misma asignación por concepto de prima de antigüedad y ser un claro destinatario de lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 se encuentra más que justificado que se incluya como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% del subsidio, toda vez que como se demostró en actividad devengó un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 y de aceptarse su solicitud de inclusión como partida computable del 70% del subsidio, proceder por demás contrario al principio de inescindibilidad de la norma en tanto implicaría aplicar parcialmente los Decretos 1161 y 1162 de 2014 únicamente en lo que resulte favorable al actor, se tendría que mientras al hoy demandante se le incluiría como partida computable una suma equivalente a $516.401 a quienes únicamente empezaron a percibir el subsidio a partir de la vigencia y en los términos del Decreto 1161 de 2014 la partida computable equivaldría como máximo de $214.823, suma que incluso resulta inferior al 30% que se le reconoció en un momento al accionante, lo que en cierto modo permite inferir al Tribunal que lo que buscó el legislador al diferenciar entre uno y otro tipo de soldados al momento de fijar el monto computable del subsidio familiar fue compensar en el momento del retiro la diferencia que en actividad se presentaba entre uno y otro sector de los soldados profesionales.
Por lo anterior, al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y otro grupo de soldados resulta razonable atendiendo a las particularidades de cada caso la Sala procederá a confirmar íntegramente la decisión de primera instancia […]». De la anterior transcripción se sigue que el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que en el caso puesto a su consideración no se estaba vulnerando el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, por reconocerle al aquí accionante el subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro en una cuantía del 30 %.
Lo anterior, en razón a que si bien es cierto que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 se encuentran en la misma posición jerárquica de la actividad militar y cumplen las mismas funciones que el cargo requiere -soldados profesionales-, también lo es que están bajo situaciones fácticas disímiles, comoquiera que las personas que se hallan cobijadas bajo la primera disposición no percibieron ese beneficio económico durante toda su vinculación y lo hicieron en un monto inferior cuando se encontraban prestando sus servicios en la entidad castrense, mientras que las personas a las que les es aplicable el Decreto 1162 de 2014 sí lo devengaron, por lo que el trato diferencial en cuanto al monto en que se debe reconocer el subsidio familiar se encontraba más que justificado.
En esa medida, lo que buscó el legislador con las anteriores normativas fue compensar la diferencia que se presentó mientras se estaba en servicio activo. En ese orden de ideas, una vez analizados los anteriores razonamientos, se observa que la corporación judicial accionada examinó la norma que le era aplicable al accionante y coligió que no era otra que el Decreto 1162 de 2014, comoquiera que el supuesto fáctico allí planteado se ajustaba completamente a su situación, en la medida en para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 y, adicionalmente, porque evidenció que aquel devengó en actividad un subsidio familiar superior al de las personas que se encontraban cobijadas bajo el Decreto 1161 de 2014.
En esa medida, encontró justificado que se incluyera como partida computable en su asignación de retiro únicamente un 30 % del subsidio devengado. Así las cosas, tal y como lo manifestó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, no es factible tomar como partida computable el 70 % del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, ya que ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de una y otra disposición, pues, como quedó expuesto en precedencia, el accionante devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014, a quienes por esa situación el legislador les reconoció un porcentaje del 70 % del subsidio como factor para la liquidación de la prestación de retiro.
Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad.
Al respecto, es importante mencionar que este test se creó con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuándo a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos, y está compuesto por las siguientes etapas: 1.
La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, por tratarse de situaciones disímiles.
En efecto, el Decreto 1161 de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que no devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en una cuantía del 70 % como partida computable para la asignación de retiro mientras que el Decreto 1162 del 2014, el cual rige la situación del solicitante del amparo, previó que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en un porcentaje del 30 % como partida computable para la asignación de retiro, cuyas disposiciones fueron dictadas en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, el juicio de igualdad efectuado por la autoridad judicial accionada fue acertado.
Ahora bien, se observa que el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que entre los soldados, cuya normativa aplicable es el Decreto 1161 de 2014, y los suboficiales y oficiales del Ejército existe un trato diferenciador que ha sido estudiado por las altas cortes, por cuanto el contenido de aquella disposición no se encuentra acorde con los criterios de igualdad que deben regir para este tipo de casos, comoquiera el subsidio familiar para el personal de oficiales y suboficiales se computa en un 100 % mientras que para los soldados es tan sólo del 30 %, tratamiento que evidentemente resulta desigual e inequitativo.
No obstante, se aclara, como acertadamente lo coligió el Tribunal accionado, que ese trato diferencial, con respecto al porcentaje del subsidio familiar que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, no sólo obedece a las distintos cargos que ocupan aquellos empleados dentro de la esfera militar y de las obligaciones y responsabilidades que sobre ellos recaen, sino que también corresponde a la libertad de configuración del legislador, por lo que este tratamiento distinto se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que en la Sentencia C-057 de 2010 la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, coligió que la diferenciación entre los oficiales, suboficiales y soldados se encontraba justificada.
Finalmente, se observa que el accionante, tanto en el escrito inicial como en el de impugnación, afirmó que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 no fijó reglas sobre los porcentajes de liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, como tampoco contempló si el porcentaje de liquidación de un 30 % del subsidio de familiar regulado en el Decreto 1162 de 2014 es constitucional frente a los dispuesto en el Decreto 1161 de la misma anualidad que lo reguló en un 70 % o en el Decreto 4433 de 2004 que lo reconoció en un 100 %.
Sin embargo, se advierte que la corporación judicial accionada, en el proveído censurado, coligió lo mismo que ahora alega el solicitante del amparo, pues explicó que el Consejo de Estado, en la Sentencia de unificación referida, no efectuó un análisis sobre la constitucionalidad o legalidad de lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en cuanto la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en los porcentajes del 30 % o el 70 %.
En esa medida, se concluye que la anterior inconformidad no merece mayor elucubración, por cuanto no contradice lo dispuesto por el Tribunal accionado, porque, en efecto, fue debido a esa falta de unificación que argumenta tanto la corporación accionada, en su sentencia, como el peticionario, en esta sede de amparo, lo que llevó a la autoridad a realizar el test de igualdad, para determinar si el Decreto 1162 de 2014 resultaba o no contrario al derecho a la igualdad.
En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere la configuración de una violación directa de la Constitución Política. Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF CONSTANCIA: Se deja constancia de que esta sentencia fue firmada electrónicamente por medio de la plataforma “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 㤱㜹ⵔ㘵‷敤ㄠ㤹ⰸ吠〭搠㤱㤹ⵔ㜳‷敤㈠〰ⰰ吠ㄭ〰‹敤㈠〰ⰰ吠㠭㈵搠〲㈰ⵔ㔴″敤㈠〰ⰵ† ⵔ㘰‱敤㈠〰ⰷ吠〭㤷搠㤱㌹听㈭ㄳ搠㤱㐹吠〭搠㤱㤹ⵔㄸ‴敤ㄠ㤹ⰹⵔ㈵′敤㈠〰ⰱ吠㠭㈴搠 〲啓ㄭ㤵搠〲㈰ⵔ㘴′敤㈠〰ⰳⵔ〲‵敤㈠〰ⰴ吠㜭1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T- 800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T- 066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.