ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [N]o hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño. (…) el artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria para que proceda declarar la responsabilidad del Estado deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia, de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado -o determinable- que se inflige a uno o a varios individuos con proyectos sobre la esfera de sus derechos patrimoniales, extrapatrimoniales y humanos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. (…) Tal como lo han explicado la jurisprudencia y la doctrina, el concepto de daño abarca diversidad de fenómenos que son descritos como fuente generadora de responsabilidad; así, se habla entonces, del daño emergente, del lucro cesante, del daño moral, del daño a bienes y derechos merecedores de protección constitucional, y, en general, las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia. A la par de lo anterior, la noción de daño también comprende aquellos eventos en los que un determinado sujeto resulta afectado por hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otra persona, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante, y predicable en la esfera de sus derechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993.

Exp.. 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. Exp.No. 12625. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Corte Constitucional en sentencia C-052/12. DAÑO / DAÑO MATERIAL / CONCEPTO DE DAÑO MATERIAL / DAÑO EXTRAPATRIMONIAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL / VÍCTIMA / DERECHOS DE LA VÍCTIMA / REPARACIÓN DE LA VÍCTIMA / REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO POR REBOTE El resarcimiento de daños materiales padecidos por persona diferentes de la víctima directa, son los daños que la doctrina denomina: Daños por rebote.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado desarrollo abundante y reiterado al concepto, tratándose del “daño extrapatrimonial por rebote”, y reconoce como víctimas indirectas a aquellas que han sufrido perjuicios derivados del daño padecido por una víctima directa con ocasión de la acción u omisión de las autoridades públicas y que están legitimadas para demandar su reparación en sede contencioso administrativo, sin consideración a la naturaleza moral o material del daño. De cualquier manera, en relación con este asunto, es necesario reconocer que la cadena de personas que pueden derivar un daño reflejo o indirecto con ocasión del daño que sufre una víctima directa, puede llegar a ser inconmensurable, razón por la que se impone la necesidad de establecer límites.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Exp. 44582. 9 de julio de 2018 DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO MORAL / JURISPRUDENCIA / ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES [L]a Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en torno al reconocimiento de los perjuicios morales de la víctima directa y sus familiares (víctimas indirectas) en caso de lesiones personales y dispuso lo siguiente: La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Cuando se trata de lesiones personales, se fijó como referente para la liquidación del perjuicio moral, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado Sección Tercera. C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Exp. 31172. 28 de agosto de 2014. Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Exp. 27709. 28 de agosto de 2014, Sentencia T-399/18. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, Exp. 16.643. MP. Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-0079-01(49243) Actor: LUIS HERNANDO MONTAÑEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: responsabilidad del Estado– AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO. Ausencia de prueba de las amenazas. SENTENCIA Procede la Sala a decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 18 de julio de 2013[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada el 14 de diciembre de 2009[2], por los señores Luis Hernando Montañez, Abigail Ferrer Quintero, quien actúa en nombre propio y en el de sus menores hijos Silena Nayaril, Andrea Soreth, Claudia Lureimi, Angel Leonardo y Luisa Fernanda Montañez Ferrer, Saira Mabel Chacón Ferrer, Yaneth, Alexis, Farlei Natalia y Sandra Milena Montañez Ferrer, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación: 1.2.1 Síntesis de la demanda Según la demanda, el Ejército Nacional debe responder, a título de la falla del servicio “…como consecuencia de la conducta de homicidio en grado de tentativa en concurso con lesiones personales dolosas causadas de manera injusta y arbitraria en perjuicio del señor ciudadano EDINSON MONTAÑEZ FERRER”, en hechos ocurridos el 19 de octubre de 2007 en la vereda de Chucurí del municipio de Piedecuesta (Santander). 1.2.2 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 1.500 gramos oro o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes. 1.2.3 Hechos relevantes La demanda da cuenta de los siguientes hechos: Como fundamento fáctico de la demanda se narró que el señor Edinson Montañez Ferrer (quien no actuó como demandante en este asunto) fue víctima de los delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones personales dolosas, como consecuencia del error en que incurrió el Ejército Nacional el 19 de octubre de 2007 en la vereda Chucurí, Piedecuesta (Santander). 1.2.4.

Fundamentos de derecho de la demanda Según la parte actora, el Ejército Nacional debe responder, a título de falla del servicio, “en virtud del daño antijurídico sufrido y derivado de la ilegal e injusta, arbitraria y sumaria conducta de homicidio en grado de tentativa en concurso con lesiones personales dolosas, en perjuicio de nuestro hijo y hermano, señor ciudadano EDINSON MONTAÑEZ FERRER, ocurrida el 19 de octubre del año 2007, en la vereda Chucurí del municipio de Piedecuesta”. 1.3 En su determinación, el Tribunal recoge la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron los siguientes: - Síntesis de la contestación El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, señaló que no hay prueba de las supuestas lesiones sufridas por el señor Edinson Montañez Ferrer y por tanto propuso la excepción de inimputabilidad a la demandada por no acreditarse el daño antijurídico reclamado[3]. 1.4.

Fundamentos de la sentencia recurrida Según el Tribunal, la parte demandante “no cumplió con la carga de la prueba con el fin de demostrar la existencia del daño antijurídico generado por las supuestas lesiones que afirma sufrió el señor ÉDINSON MONTAÑEZ FERRER”, razón por la que no es posible atribuir responsabilidad a la demandada. La parte actora no logró demostrar la existencia del daño antijurídico, razón por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1. Síntesis del recurso[4] La parte actora solicitó la revocación del fallo de primera instancia, en consideración a que, si no se cumplió con la carga probatoria, no fue por negligencia sino por imposibilidad, ya que tanto los actores como el apoderado han sido objeto de amenazas. Sostuvo que no se aportó historia clínica o dictámen de medicina legal porque han tenido que protegerse y desplazarse por miedo al Ejército.

Resaltó que la afectación fue de índole psicológico debido al estrés postraumático y miedo que se vive por causa de los falsos positivos en la zona y que ello se demostró con los testimonios obrantes en el expediente, entendiéndose así que si bien no se cumplió con la carga de la prueba, si se acreditó lo trascendental que es el daño psicológico.

Finalmente señaló que aunque la justicia disciplinaria no escuchó a las víctimas y archivó el proceso contra los militares, la Fiscalía por su parte sí les imputó cargos por “falsos positivos”[5]. 2.2. Alegatos de conclusión de las partes[6] 2.2.1. El demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y pidió que se tengan en cuenta todas las pruebas aportadas con el recurso de apelación. 2.2.2.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda por falta de prueba del daño alegado. 3.2.

Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si los familiares del señor Edinson Montañez Ferrer sufrieron algún daño psicológico atribuible al Ejército Nacional con ocasión de los hechos ocurridos el 19 de octubre de 2007. 3.3 Motivación de la sentencia 3.3.1. Análisis probatorio Con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, básicamente, los siguientes hechos relevantes: -De conformidad con la noticia criminal[8], el informe ejecutivo[9] presentado por la policía judicial de Bucaramanga y el informe de los hechos narrados por el comandante del GRULOC 1 del Batallón de Ingenieros No. 5 Francisco José de Caldas: tropas del Batallón Caldas sostuvieron un enfrentamiento armado contra un grupo de supuestos delincuentes el 19 de octubre de 2007 en la vereda Chucurí del municipio de Piedecuesta Santander y de dicha operación militar resultaron dos civiles muertos y uno herido identificado con el nombre de Jhon Edison Cardozo Quiñonez. -Reposan en el expediente los testimonios de los señores Jesús Lamus Sarmiento[10] y Hugo Pérez[11] pero en ellos nada se dice respecto de los presuntos daños psicológicos y/o amenazas sufridas por el señor Edinson Montañez Ferrer o por sus familiares, a raíz de los hechos ocurridos el 19 de octubre de 2007. -En sentencia 46.900 del 29 de mayo de 2019[12] la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a los militares involucrados en la arremetida del 19 de octubre de 2007 por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y homicidio en persona protegida en grado de tentativa.

En la citada providencia se dice que los militares “ocasionaron la muerte, mediante arma de fuego a Julio Cesar Cardozo Quiñonez y José del Carmen Barbosa Patiño, así como lesiones a Jhon Edison Cardozo Quiñonez, cuando estos caminaban hacia la finca La Primavera” y que el señor “Edinson Montañez Ferrer, quien también acompañó a los afectados ese día, resultó ileso” (subraya fuera de texto). 3.3.2.

El Daño Gravita el recurso que se decide en la certeza sobre la prueba del daño, que como bien se sabe, es el primer elemento que se debe analizar toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[13].

Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño. Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el hecho dañoso en el cual se sustentó el recurso de apelación se habría ocasionado a nivel psicológico en la persona de Edinson Montañez Ferrer, quien no es actor en este asunto, y de sus familiares por los hechos ocurridos el 19 de octubre de 2007, en la vereda Chucurí del municipio de Piedecuesta, Santander.

Ahora bien, el artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria para que proceda declarar la responsabilidad del Estado deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia, de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado -o determinable- que se inflige a uno o a varios individuos con proyectos sobre la esfera de sus derechos patrimoniales, extrapatrimoniales y humanos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Así pues, el primer elemento por el que se debe indagar para dar inicio a la tarea de analizar la responsabilidad del Estado, es el daño; a partir de su verificación y efectiva prueba, se podrá proceder a verificar su imputabilidad, bajo el criterio de antijuridicidad, pues solo bajo la confluencia de ambos elementos se puede activar la responsabilidad de que habla el artículo 90 constitucional.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión. Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa.”[14] En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[15].

La consideración antes indicada se complementa con la mención de que nada que no sea capaz de trascender con efectos modificativos o extintivos, desfavorables, adversos y aún positivos, sobre los derechos de las personas y los asociados, es susceptible de ser conocido por la jurisdicción en tanto esta tiene a su cargo la declaración del derecho, y no la verificación de situaciones incapaces de trascender de la esfera de lo hipotético, fenomenológico y aún de lo fáctico.

Tal como lo han explicado la jurisprudencia y la doctrina, el concepto de daño abarca diversidad de fenómenos que son descritos como fuente generadora de responsabilidad; así, se habla entonces, del daño emergente, del lucro cesante, del daño moral, del daño a bienes y derechos merecedores de protección constitucional, y, en general, las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia. A la par de lo anterior, la noción de daño también comprende aquellos eventos en los que un determinado sujeto resulta afectado por hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otra persona, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante, y predicable en la esfera de sus derechos.

Lo anterior ha sido planteado por la Corte Constitucional en sentencia C- 052/12: “Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos en esta normativa.

Ahora bien, es importante destacar que el concepto de daño es amplio y comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenómenos usualmente aceptados como fuente generadora de responsabilidad, entre ellos el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral en sus diversas formas, el daño en la vida de relación, el desamparo derivado de la dependencia económica que hubiere existido frente a la persona principalmente afectada, así como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro.

Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante”.

Así, cuando el demandante ha sufrido un daño como consecuencia de la acción u omisión del Estado, acude al proceso en calidad de víctima directa o víctima inicial y quienes pretenden la reparación de los perjuicios derivados del daño sufrido por otra persona están legitimados para demandar en calidad de víctimas indirectas o damnificados, dado que han sufrido un “daño por rebote” que en todo caso es independiente y autónomo del daño inicial.

Se debe dejar claro que la reparación de las víctimas indirectas o de los damnificados está condicionada, entre otras cosas, a la existencia del carácter personal del perjuicio, toda vez que este solo se reconoce en la medida en que prueben que el daño les ocasionó un menoscabo, ya sea por la especial relación afectiva o por la dependencia económica que mantenían con la víctima directa o inicial[16].

El resarcimiento de daños materiales padecidos por persona diferentes de la víctima directa, son los daños que la doctrina denomina: Daños por rebote. La jurisprudencia del Consejo de Estado[17] ha dado desarrollo abundante y reiterado al concepto, tratándose del “daño extrapatrimonial por rebote”, y reconoce como víctimas indirectas a aquellas que han sufrido perjuicios derivados del daño padecido por una víctima directa con ocasión de la acción u omisión de las autoridades públicas y que están legitimadas para demandar su reparación en sede contencioso administrativo, sin consideración a la naturaleza moral o material del daño. De cualquier manera, en relación con este asunto, es necesario reconocer que la cadena de personas que pueden derivar un daño reflejo o indirecto con ocasión del daño que sufre una víctima directa, puede llegar a ser inconmensurable, razón por la que se impone la necesidad de establecer límites.

Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en torno al reconocimiento de los perjuicios morales de la víctima directa y sus familiares (víctimas indirectas) en caso de lesiones personales y dispuso lo siguiente: La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Cuando se trata de lesiones personales, se fijó como referente para la liquidación del perjuicio moral, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima[18]. Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso[19]. Ahora bien, a efectos de probar que el daño causado a la víctima directa ocasionó perjuicios de índole moral a sus allegados basta con probar el parentesco en los casos de los niveles 1 y 2 o probar la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva[20]. Conviene resaltar que, sin perjuicio de que se prueben las relaciones familiares y afectivas, lo primero que debe determinarse es la existencia del daño ocasionado a la víctima directa ya que sin ella no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios a las víctimas indirectas.

En el caso sub examine, se tiene que a partir de los elementos de convicción relacionados en el expediente, puede afirmarse que efectivamente el señor Edinson Montañez Ferrer (hijo y hermano de los actores), se encontraba junto a otras tres personas en la vereda Chucurí del municipio de Piedecuesta, Santander, cuando fueron objeto de un ataque de las fuerzas militares en el que resultaron muertos dos de sus compañeros y herido el tercero de ellos; no obstante, nada se probó respecto de algún daño en relación con el citado señor Montañez Ferrer, y menos aún, en relación con el daño que se reclama en este proceso, que como se ha sentado, no es el del ciudadano en mención, sino el que reclaman sus familiares (víctimas indirectas).

En efecto, la providencia de 29 de mayo de 2019 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señala que los militares “… ocasionaron la muerte, mediante arma de fuego a Julio Cesar Cardozo Quiñonez y José del Carmen Barbosa Patiño, así como lesiones a Jhon Edison Cardozo Quiñonez, cuando estos caminaban hacia la finca La Primavera” y, que el señor “… Edinson Montañez Ferrer, quien también acompañó a los afectados ese día, resultó ileso”.

De conformidad con lo visto, aunque no se desconoce la presencia del señor Edinson Montañez Ferrer en el lugar de los hechos, los familiares actores en este asunto, no demostraron el supuesto daño derivado de las afectaciones psicológicas o físicas padecidas como tampoco acreditaron de qué manera ellos, como víctimas indirectas, sufrieron perjuicios con ocasión de las mismas.

De hecho, la sentencia de casación es clara al indicar que el señor Édison Montañez Ferrer “resultó ileso”. A lo anterior cabe agregar que ni siquiera obra prueba en el expediente que dé cuenta de las supuestas “lesiones personales” sufridas por el señor Montañez Ferrer a partir de las cuales derivar el daño moral reclamado por sus familiares.

No puede dejar de recordar la Sala, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria[21] que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el daño por cuya indemnización se reclama, como tampoco trajo a juicio pruebas de las supuestas amenazas (sufridas por el señor Edinson Montañez Ferrer o por sus familiares) denunciadas en el recurso de apelación, que les impidió cumplir con la carga probatoria.

Al respecto vale la pena recordar lo que ha dicho la Corte Constitucional[22] sobre el concepto de amenaza: “El riesgo es siempre abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño. Por este motivo, cualquier amenaza constituye un riesgo pero no cualquier riesgo es una amenaza”.

En el caso objeto de estudio el apelante reconoció que no acreditó el perjuicio, tampoco la causa denunciada como impeditiva de ello -consistente en una supuesta amenaza-. En efecto, en el expediente no se conocieron elementos que den cuenta de la existencia de alguna amenaza en contra de Edinson Montañez Ferrer ni mucho menos de sus familiares, así como tampoco hay signos objetivos que muestren de manera inminente que los mismos fueron amenazados de tal manera que les impidiera acreditar, por lo menos someramente, el daño alegado.

Adicionalmente, no es posible presumir el daño a partir de los hechos definidos por la Corte Suprema de Justicia ya que la misma Corte precisó que el citado señor Montañez Ferrer, familiar de los actores en este asunto, resultó ileso y, a pesar de que se trata de un caso de Derechos Humanos, tampoco resulta viable flexibilizar la valoración probatoria.

Así las cosas, como resulta imposible adelantar un análisis respecto de los restantes elementos para acreditar la responsabilidad, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de la prueba del daño que pudiere ser imputable al Estado, la Sala, con fundamento en las razones expuestas, confirmará la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegará la totalidad de las pretensiones de la demanda[23]. 3.4.

Condena en costas Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de julio de 2013, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MACA/MNMA Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folios 185-191 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 15 de diciembre de 2010, providencia que fue debidamente notificada a la demandada (Folios 46-47 y 50-51 del cuaderno 1). [3] Folios 52-55 del cuaderno 1. [4] El recurso fue presentado el 20 de agosto de 2013 (Folios. 194-199 C. Ppal.) y, el 25 de septiembre siguiente, el Tribunal lo concedió (Folio. 299 C. Ppal).

El 4 de diciembre de 2013, el Consejo de Estado lo admitió (Folio. 303 C. Ppal) y, el 14 de mayo de 2014, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (Folio. 322 C. Ppal.). [5] Con el recurso se adjuntaron una serie de documentos y testimonios que no se incorporaron al proceso por no enmarcar en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del CCA.

Únicamente se tendrán como prueba los testimonios de los señores Jesús Lamus Sarmiento y Hugo Pérez. Esto, de conformidad con el auto del 26 de febrero de 2014. Folios 305-306 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 307-312 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 323 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 29-30 del cuaderno 1. [9] Folios 31-33 del cuaderno 1. [10] Folios 216-217 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 220-221 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Dicha sentencia fue aportada por la parte demandante el 10 de julio de 2019 (folios 365-421 del cuaderno del Consejo de Estado).

La misma fue incorporada al expediente mediante auto del 20 de agosto de 2019 (folio 422 del cuaderno del Consejo de Estado). Sobre el particular se corrió traslado a la demandada para ejercer derecho de contradicción y guardó silencio (folio 423 del cuaderno del Consejo de Estado). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993.

Expediente No. 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. Expediente No. 12625. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. [16] Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 35337. 12 de octubre de 2017. [17] Consejo de Estado.

Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Exp. 44582. 9 de julio de 2018. [18] Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Exp. 31172. 28 de agosto de 2014. [19] Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes).

Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%. [20] Consejo de Estado.

Sección Tercera. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 27709. 28 de agosto de 2014. [21] Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406. [22] Sentencia T-399/18.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, Exp. 16.643. MP. Enrique Gil Botero.