ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO / PRUEBA DEL PAGO / DOCUMENTO / DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Tal y como lo señaló el tribunal en la sentencia de primera instancia, el pago de la suma conciliada está acreditado con la certificación de tesorería de la entidad.

La anotación hecha por el Ministerio Público y relativa a la necesidad de paz y salvo del beneficiario de la indemnización para darla por probada o de cualquier manifestación de éste con tal propósito, carece absolutamente de fundamento legal. Ninguna disposición legal exige que para probar un pago resulte indispensable presentar un documento que provenga del acreedor: la certificación del tesorero -que es un documento público con presunción de autenticidad- es suficiente para demostrar tal presupuesto.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / PRESUNCIÓN DEL DOLO / AGENTE DEL ESTADO / DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROCESO PENAL / PROCESO DISCIPLINARIO / COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / INVESTIGACIÓN PENAL MILITAR / USO DE ARMAS DE FUEGO / TESTIMONIO / CULPA GRAVE / SENTENCIA CONDENATORIA / DEMANDA / PRETESIONES DE LA DEMANDA / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / PRESUNCIÓN LEGAL / ARMAS DE FUEGO Los hechos materia del proceso están regidos por la Ley 678 de 2001, razón por la cual son aplicables las presunciones de dolo previstas en el artículo 5º con los cuales el dolo debe presumirse cuando el agente haya sido declarado <<penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado>>.

La aplicación de estas presunciones requiere contar con una decisión (penal o disciplinaria) en firme en la cual se haya producido la declaración indicada en la disposición, sin que con ello quiera decirse que el legislador le atribuye efecto de cosa juzgada a tal decisión, y que tal efecto aplique en la determinación que el Juez debe tomar cuando resuelve sobre la responsabilidad patrimonial del agente.

(…) La no aplicación de la presunción, por no contarse con una decisión disciplinaria o penal en firme, que es lo que ocurre en este caso, no inhibe al Juez de la responsabilidad de valorar las pruebas practicadas dentro de las correspondientes investigaciones, las cuales cumplen con el requisito legal de la contradicción que permite apreciarlas en la acción de repetición, por cuanto el agente ha sido parte, tanto en la investigación penal militar como en la disciplinaria.

(…) [L]a Sala apreciará las pruebas obrantes en la investigación disciplinaria y en el proceso penal militar y con base en ellas declarará la responsabilidad patrimonial del agente demandado, toda vez que aunque ellas no acreditan que obró con la intención de causar el daño, sí muestran un grado de negligencia extrema que permiten inferirla.

Dichas pruebas evidencian que el agente demandado desatendía las advertencias de sus superiores acerca de las prevenciones que debía tomar con el uso de las armas y que consumía sustancias alucinógenas cuando estaba en servicio; estos comportamientos, extremadamente imprudentes, terminaron generando el daño cuyo reembolso reclama el Estado en este proceso.(…) Las versiones de los compañeros y superiores del agente estatal coinciden con las que él mismo dio sobre la forma como ocurrieron los hechos, razón por la cual para la Sala se trata de testimonios que gozan de credibilidad.

Dichas pruebas demuestran que el agente demandado no siguió las instrucciones de seguridad sobre el manejo de las armas y que había consumido marihuana antes de la ocurrencia de los hechos. Tal conducta específica del demandado, analizada en concreto a partir de su comportamiento, estructura la culpa grave exigida en el artículo 90 de la C.P. como presupuesto para proferir sentencia condenatoria en su contra: manejar armas de fuego sin las previsiones elementales para hacerlo y habiendo consumido sustancias alucinógenas, evidencia una culpa de extrema gravedad, por cuanto resulta inexcusable no prever las graves consecuencias que la misma puede generar.(…) Con base en lo expuesto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y actualizará la suma pagada por la entidad por concepto de capital sin intereses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00292-01(52283) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Demandado: EDGAR MARTÍNEZ SANDOVAL Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque se probó la culpa grave en la conducta del agente estatal demandado. Aunque no apliquen las presunciones legales, el Juez debe considerar las pruebas de la investigación penal militar y disciplinaria para determinar si el agente obró con culpa grave. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 del C.C.A. y 7º de la Ley 678 de 2001. Es de anotar que la demanda fue inicialmente presentada ante los juzgados administrativos de Cúcuta y luego fue remitida por competencia al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual declaró la nulidad de todo lo actuado y tramitó de nuevo la actuación[1].

I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 25 de octubre de 2007 por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Se dirigió contra el soldado regular Edgar Martínez Sandoval para que reintegrara lo pagado por la entidad el 20 de diciembre de 2005, como consecuencia de lo establecido en el acuerdo conciliatorio aprobado el 5 de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a raíz de la muerte del soldado Richard Durán Hernández en hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2003, a causa de un disparo propinado por el demandado con un arma de dotación oficial. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<1.- Que el señor Edgar Martínez Sandoval es responsable por culpa grave en su actuar, el hecho registrado el día 23 de noviembre de 2003, en las instalaciones del Grupo Mecanizado No. 5 Maza de la ciudad de Cúcuta a consecuencia del impacto de un fusil galil accionado por el soldado regular Edgar Martínez Sandoval, que dieron lugar a la condena contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.- Que como consecuencia se condene al señor Edgar Martínez Sandoval al pago total de las sumas que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada a pagar a las víctimas del perjuicio. 3.- Que la sentencia que ponga fin al proceso sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C. 4.- Que el monto de la condena sea actualizado. 5.- Que se condene en costas al demandado>>[2]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 23 de noviembre de 2003, cuando los soldados disponibles de la guardia formaban para efectuar la seguridad de las visitas, al soldado regular Edgar Martínez Sandoval se le disparó accidentalmente su arma de dotación oficial e hirió de gravedad a su compañero, el también soldado regular Richard Durán Hernández, quien fue remitido a un centro médico y posteriormente falleció. 3.2.- Por estos hechos la familia de la víctima adelantó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial 23 de Cúcuta.

El 7 de septiembre de 2004 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio por la suma de $48.256.264,21, el cual fue aprobado el 5 de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 3.3.- El 25 de noviembre de 2005, mediante la Resolución No. 01960, la entidad pública ordenó el cumplimiento del acuerdo conciliatorio y dispuso el pago de la suma de $48.256.264,21, correspondientes a $43.872.500 por capital y $4.383.764,21 por intereses, el cual se hizo efectivo el 20 de diciembre de 2005, de conformidad con el certificado de tesorería de la entidad allegado al proceso[3]. 3.4.- La entidad demandante invocó el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y la Ley 678 de 2001 y expresamente señaló que el demandado actuó con culpa grave, pues en la investigación disciplinaria y penal así se determinó, <<por falta de previsión del soldado en la manipulación de las armas de fuego>>[4].

B.- La posición del demandado 4.- El demandado estuvo representado por curador ad litem, quien solo se limitó a señalar que los hechos no le constaban y que se remitía a los que se probara en el proceso[5]. C.- La sentencia de primera instancia 5.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014 negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 5.1.- La entidad demandante probó la existencia del acuerdo conciliatorio, su aprobación y pago, pero no aportó pruebas para acreditar los hechos que comprometían la responsabilidad del demandado en la muerte del soldado Richard Durán Hernández. 5.2.- Si bien en el proceso obra la certificación de la Jefatura de Recurso Humano del Ejército Nacional en la que consta que el soldado Edgar Martínez Sandoval fue retirado del servicio por requerimiento de la justicia ordinaria y la copia del informativo administrativo de los hechos, en el que se evidencia que el demandado portaba el fusil cargado y lo accionó en forma imprudente, no se demostró la culpa grave exigida por la ley para acceder a las pretensiones, punto en el cual el Tribunal señaló: <<En ese orden, encuentra la Sala que pese a que las lesiones que causaron la muerte del soldado fueron ocasionadas por el funcionario enjuiciado, al no encontrarse pruebas que acrediten una actuación dolosa, cabe la posibilidad de que la muerte haya sido producto de la concreción de un riesgo de una actividad peligrosa como la que representa el uso de las armas, por lo que debía el demandante desplegar una actividad probatoria más activa e eficiente, de la que se lograra establecer con claridad meridiana la adecuación de la conducta a lo establecido en la norma>>[6].

D.- El recurso de apelación 6.- La entidad demandante solicitó revocar la providencia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 6.1.- El Tribunal no tuvo en cuenta <<la sentencia>>[7] del 10 de marzo de 2004 proferida por el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar que obra a folios 103-114 del cuaderno 1, con la cual se demostró la culpa grave en la conducta del demandado.

El recurrente sostuvo: <<En efecto, la providencia que condenó al señor Edgar Martínez Sandoval en su parte considerativa señala: “Coligiéndose así mismo del análisis del caudal probatorio arrimado a la investigación que el hecho se dio como resultado de la falta de inobservancia de las normas existentes para el manejo de las armas de fuego, las cuales de todos es conocido con recalcadas a diario en la unidad, ello se concluye porque bien es cierto el soldado Martínez Sandoval manifiesta que no se explica porque motivo el fusil estaba descargado y desasegurado, su deber debió el hacer revisado su arma de una vez la tomó del armerillo y se dirigió a la guardia, pues refiere la norma siempre que coja un arma compañera y amigo (sic) la que horas más tarde le acarreó el deceso de donde irse determina sin lugar a dudas que se dio una serie de fallas humanas que lo enmarcan en circunstancias que conllevan a la falta de previsión al no haber estado atento al deber de cuidado exigido en el manejo de armas de fuego, previo desacato del decálogo de seguridad de las armas de fuego que son verdaderos imperativos normativos que el agente tiene la obligación jurídica de observar…”.

De lo anterior se puede concluir con claridad meridiana que la conducta realizada por el señor Edgar Martínez Sandoval fue en la modalidad de culpa grave, pues a pesar de conocer de antemano el decálogo de seguridad de las armas de fuego, obró sin tener en cuenta el mismo, produciendo así el deceso del soldado regular Richard Durán Hernández, con una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>. 6.2.- También se señaló que en el trámite de la primera instancia se decretaron pruebas con el objeto de que se allegara al expediente el informativo administrativo por la muerte del soldado Richard Durán Hernández, la indagación preliminar disciplinaria No. 050-03 y el proceso penal adelantado contra el soldado Edgar Ramírez Sandoval por el delito de homicidio culposo, los cuales obran en el proceso[8].

E.- Concepto del Ministerio Público 7.- El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque si bien se demostró la culpa grave en la conducta del demandado con la decisión de la justicia penal militar que resolvió su situación jurídica, la entidad demandante no acreditó el pago de la conciliación, pues no probó que los beneficiarios de la indemnización efectivamente lo hubieran recibido.

Adujo que el certificado de tesorería no era prueba suficiente de la extinción de la obligación, toda vez que no contenía una manifestación expresa del recibo efectivo. Puso de presente que el artículo 142 del CPACA no resultaba aplicable porque el proceso se inició en vigencia del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, solicitó que se considerara decretar una prueba de oficio con el objeto de acreditar el recibo a satisfacción y en caso de que no se hiciera, se negaran las pretensiones[9].

II.- CONSIDERACIONES 8.- Tal y como lo señaló el tribunal en la sentencia de primera instancia, el pago de la suma conciliada está acreditado con la certificación de tesorería de la entidad[10]. La anotación hecha por el Ministerio Público y relativa a la necesidad de paz y salvo del beneficiario de la indemnización para darla por probada o de cualquier manifestación de éste con tal propósito, carece absolutamente de fundamento legal.

Ninguna disposición legal exige que para probar un pago resulte indispensable presentar un documento que provenga del acreedor: la certificación del tesorero -que es un documento público con presunción de autenticidad- es suficiente para demostrar tal presupuesto. 9.- Los hechos materia del proceso están regidos por la Ley 678 de 2001, razón por la cual son aplicables las presunciones de dolo previstas en el artículo 5º con los cuales el dolo debe presumirse cuando el agente haya sido declarado <<penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado>>.

La aplicación de estas presunciones requiere contar con una decisión (penal o disciplinaria) en firme en la cual se haya producido la declaración indicada en la disposición, sin que con ello quiera decirse que el legislador le atribuye efecto de cosa juzgada a tal decisión, y que tal efecto aplique en la determinación que el Juez debe tomar cuando resuelve sobre la responsabilidad patrimonial del agente. 10.- La no aplicación de la presunción, por no contarse con una decisión disciplinaria o penal en firme, que es lo que ocurre en este caso, no inhibe al Juez de la responsabilidad de valorar las pruebas practicadas dentro de las correspondientes investigaciones, las cuales cumplen con el requisito legal de la contradicción que permite apreciarlas en la acción de repetición, por cuanto el agente ha sido parte, tanto en la investigación penal militar como en la disciplinaria. 11.- A partir de lo anterior, la Sala apreciará las pruebas obrantes en la investigación disciplinaria y en el proceso penal militar y con base en ellas declarará la responsabilidad patrimonial del agente demandado, toda vez que aunque ellas no acreditan que obró con la intención de causar el daño, sí muestran un grado de negligencia extrema que permiten inferirla.

Dichas pruebas evidencian que el agente demandado desatendía las advertencias de sus superiores acerca de las prevenciones que debía tomar con el uso de las armas y que consumía sustancias alucinógenas cuando estaba en servicio; estos comportamientos, extremadamente imprudentes, terminaron generando el daño cuyo reembolso reclama el Estado en este proceso.

A.- Las pruebas que obran en la indagación disciplinaria que evidencian la culpa grave del agente 11.1.- En la diligencia de versión libre que obra en el expediente de indagación preliminar disciplinaria que fue allegada al proceso de repetición, el soldado Edgar Martínez Sandoval manifestó: <<Estábamos prestando guardia y se terminó el turno y mi Primero Gil mandó al soldado Jáuregui a que me relevara, porque ya me tocaba el descanso y yo me presenté a mi Primero Gil, me le paré firme con el fusil y él me dijo suba el fusil y quite el proveedor y revíselo y yo le cumplí la orden y lo hice y después me dijo descanse y pasé al alojamiento, me quité el fusil y lo guardé en el armerillo, lo dejé y me acosté a dormir, eran como las cuatro de la tarde y me levanté y salí al rancho y tomé agua (..), luego pasé al alojamiento y saqué otra vez el fusil y nos fuimos para la guardia porque mi Cabo dijo a formar y ahí habían soldados sentados y yo me senté también y ahí estaba el soldado Durán, luego puse el fusil en las piernas cuando al rato y no me di cuenta y sentí que el fusil saltó y se disparó por una sola vez>>[11]. 11.2.- En el informativo administrativo por muerte suscrito por el Comandante Adelmo Fajardo Hernández del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza al cual pertenecía el demandado, consta: <<Según lo informado por el señor Capitán Durán Rey Jorge Eliecer, oficial de inspección, sobre los hechos ocurridos el día 23 de noviembre de 2003 en el sector de la Guardia del Grupo Maza, siendo aproximadamente las 17:00 horas se escuchó una fuerte detonación de arma de fuego que provenía del sector de la guardia, de inmediato el oficial de inspección CT.

Durán Rey procedió a dirigirse a la guardia, cuando observó al soldado regular Durán Hernández Richard herido por el impacto de fusil galil 5.56 m.m. perteneciente al soldado regular Martínez Sandoval Edgar, quien en forma irresponsable tenía el fusil cargado y lo había accionado en forma imprudente ocasionado lesiones al soldado regular Durán Hernández, de inmediato se procedió a llevarlo al dispensario médico de la unidad, en vista de la gravedad de la herida fue evacuado en forma inmediata a la Clínica San José, donde posteriormente falleció>>[12]. 11.3.- El C3 Carvajalino Suárez Edinson Miguel, quien se desempeñaba como cabo relevante de la unidad de guardia a la que pertenecían el demandado y la víctima, constataba el personal y revisaba el armamento, en diligencia de ampliación del informe de los hechos afirmó que el soldado Richard Durán Hernández cumplía con las órdenes, respetaba a sus superiores y no tenía problemas de disciplina; por el contrario, el soldado Edgar Martínez Sandoval era un soldado problemático e indisciplinado y que además mantenía drogado.

En la diligencia se lee: <<Yo estuve con ese escuadrón desde que ellos fueron incorporados, Durán era excelente soldado, porque las órdenes las acataba y era subordinado y nunca presentó problemas y el soldado Martínez es un soldado vicioso y marihuanero y el día de hoy a Martínez no le hice observaciones, más que todo se les hace las observaciones de noche cuando se empiezan a dormir, los turnos los prestaban bien, la relación entre ellos dos no la sé decir porque yo nunca estuve en ese pelotón directamente, pero según las versiones de los soldados dicen que esos soldados ya habían peleado una vez, eso lo comentaron después del hecho>>[13]. 11.4.- En el curso de la indagación preliminar se decretaron y practicaron varios testimonios de los compañeros de guardia del demandado y de la víctima, quienes confirmaron lo señalado por el C3 Carvajalino Suárez Edinson Miguel respecto de la indisciplina del soldado Edgar Martínez Sandoval, su manía de mantener cargada el arma y sus problemas de adicción. En efecto, el soldado regular García Perdomo Gabriel Enrique afirmó que el demandado solía drogarse y limpiar el fusil cargado y eso fue lo que ocurrió el día de los hechos cuando el arma se disparó y el soldado Richard Durán Hernández resultó muerto.

En la declaración se lee: <<Ayer cuando soltamos el turno de las tres y cinco y tres y diez de la tarde, llegamos a formar en la guardia y mi Cabo Carvajalino nos hizo revisar el arma de que no tuviera cartucho en la recámara, después de ahí llegamos a revisar los civiles entrando y saliendo, entonces ahí llegó mi Coronel y los soldados López y yo fuimos a escoltarlo hasta el pórtico y ahí llegamos mi primero Gil nos hizo revisar el armamento a nosotros dos y el soldado Martínez se evadió de donde estábamos en la guardia y se fue hasta el alojamiento y regresó y se sentó en las sillas que hay en la guardia y estaba con el fusil en las piernas apuntando hacia la izquierda y se puso a limpiarle el gatillo del fusil y como lo tenía desasegurado ahí en eso sonó el disparo y le pegó el pepaso a Durán y se quedó sentado y dejó el fusil (..), el soldado Martínez no sabía que decir y él estaba trabado, olía a marihuana cuando se evadió se fue a trabarse y empezó a cargar el fusil, él cada rato le gustaba cargar el fusil y se robó una munición de reserva con un camuflado y ese soldado cada rato se drogaba y se pone todo loco y cargaba el fusil.

(..). PREGUNTADO. Diga al despacho si conocía de alguna forma a los soldados Durán Hernández Richard y SLR Martínez Sandoval Edgar, en sus turnos de guardia o sus labores habituales, cómo era su comportamiento y relación entre éstos. CONTESTÓ. Los conocía desde que nos incorporamos, Durán era muy chévere, era humilde y no le hacía daño a nadie, era buen soldado y Martínez se evade, mete marihuana y es insubordinado, ellos dos casi no se la llevaban porque el marihuanero se la pasaba molestando a todo el mundo>>[14]. 11.5.- El soldado regular William Criado Álvarez también declaró en la indagación preliminar disciplinaria y señaló que el demandado acostumbraba a tener cargado el fusil y que el día de los hechos también lo hizo, además de encontrarse drogado: <<(..) ese soldado estaba bajo los efectos de la droga porque después de que nosotros soltamos la guardia él se evadió y yo creo que se fue a fumar marihuana y llegó como siempre que lleva cuando fuma marihuana con los ojos pequeños y todos rojos y se portaba extraño igual a como siempre que fuma marihuana y cada vez que lo hace carga el fusil y empieza a apuntar hacia adelante, a ese soldado le dan una orden y no la cumple, es insubordinado, no se más. (..).

PREGUNTADO. Diga al despacho si conocía de alguna forma a los soldados Durán Hernández Richard y SLR Martínez Sandoval Edgar, en sus turnos de guardia o sus labores habituales, cómo era su comportamiento y relación entre éstos. CONTESTÓ. Yo los conozco desde que nos incorporamos acá, el soldado Martínez es muy insubordinado desde un principio, él se enmarihuanaba y empezaba a joder a los demás compañeros, les pegaba y se evadía y empezaba a robar, se robaba los camuflados para venderlos a los PM.

PREGUNTADO. Se afirma en la investigación que según el SLR García Gabriel Enrique el soldado agresor SLR Martínez solía mantener o cargar el fusil, qué sabe de esto. CONTESTÓ. Sí, eso es verdad, él cogía y cargaba el fusil con la bota del pie ni siquiera lo hacía con la mano, sino con el pie, eso lo hacía desde que estábamos en Los Alpes>>[15]. 11.6.- El soldado regular Carlos Alberto Leal Pinzón confirmó las versiones de sus compañeros, en el sentido de afirmar que el soldado Edgar Martínez Sandoval se drogaba constantemente y mantenía el fusil desasegurado y cargado.

Además, no cumplía las órdenes y la disciplina requerida en el servicio: <<Yo recibí la guardia a las tres y mi Cabo Carvajalino nos revisó las armas a todos, inclusive metía el dedo en la recámara, y a las tres cuando fuimos a recibir a mí me tocaba atrás del alojamiento en la perrera y a los 15 o veinte minutos llegó el soldado Martínez Sandoval que es además marihuanero y empezó a joder allá, llegó a quitarme una bolsa donde tenía unas manzanas, un jugo y unas pastas y empezó a joder que se las regalara y llegó y cargó el fusil y yo le vi el cartucho en la recámara y le dije que no se ponga de loco y que eso era delicado y él llegó y me dijo que hiciéramos unos tiros y yo le dije usted está trabado si quiere hágalo usted y agarró el fusil y empezó a apuntar a una placa que había en la carretera y dijo que yo hiciera un tiro y yo me asusté todo (..) y me dijo venga y deme una manzana que él armaba un bareto con la manzana y yo le dije que eso no era mío y lo rogué que le quitara el cartucho y empezó a decirme que me fuera y que él prestaba la guardia por mí y yo le dije que no que yo prestaba mi servicio y que se fuera, luego él salió de ahí y él se fue para el alojamiento y luego llegó con un pantalón camuflado y yo le dije se robó el pantalón y me dijo quédese sano y se fue de ahí y no me di cuenta de nada más pero él no quiso quitarle el cartucho (..).PREGUNTADO.

Se afirma en la investigación que según el SLR García Gabriel Enrique el soldado agresor SLR Martínez solía mantener o cargar el fusil, qué sabe de esto. CONTESTÓ. Sí, eso es cierto y a veces se le daba por joder con el fusil y cargarlo, no era todas las veces, pero si le gustaba cargarlo>>[16]. 11.7.- Con fundamento en las pruebas antes relacionadas, el 15 de marzo de 2004 la Quinta Brigada del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza de Cúcuta resolvió iniciar investigación disciplinaria contra el demandado SR Martínez Sandoval Edgar y contra sus superiores al mando el SV Gil Ávila Víctor Augusto y el C3 Carvajalino Suárez Edinson Miguel[17].

B.- Las pruebas que reposan en el proceso penal militar adelantado contra el agente que evidencian la culpa grave 12.- El 1º de diciembre de 2003 el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal contra el soldado regular Edgar Martínez Sandoval por el punible de homicidio del soldado regular Richard Durán Hernández. 12.1.- El demandado Martínez Sandoval rindió indagatoria el 5 de marzo de 2004[18] en los siguientes términos: <<Ese día estaba de guardia en el puesto 7, me llegó el relevo, solté y me fui y me presenté en la guardia estando de Comandante mi Primero Gil, él me dijo que terciara el fusil, retirar el proveedor y revisar el arma, después de hacer esto me dijo soltar el fusil y descanse, me retiré de ahí y me fui para el alojamiento, ahí puse el fusil y me acosté a dormir, ya después me desperté cuando estaban saliendo las visitas y mi Cabo Carvajalino me dijo que a requisar las visitas que estaban saliendo, entonces como unos soldados estaban allá en la banca y no estaban haciendo nada, ahí fue donde yo me fui y me senté al lado de él y me destercié el fusil y al colocarlo en las piernas tal vez estaba desasegurado y cargado y ahí fue donde salió el tiro, al tocarlo el disparador salió el tiro y el soldado que estaba a mi lado pegó el grito y yo ahí donde yo lo iba a agarrar y entonces a mí me agarraron por detrás y me llevaron para la pieza que hay en la guardia y después me llevaron para la oficina de derechos humanos y allá rendí una diligencia y luego llevaron unos investigadores y me interrogaron y yo respondí y me preguntaron casi lo mismo que usted me preguntó y después sí me llevaron a trabajar haciendo aseo en el dos y ya después si me dejaron en el alojamiento.

PREGUNTADO. Sírvase decir cuál era el estado de funcionamiento de su fusil. CONTESTÓ. Mi fusil estaba en buenas condiciones. PREGUNTADO. Sírvase decir si usted después de haber salido del alojamiento revisó el fusil que estuviera asegurado y descargado, asimismo dirá si al llegar a la guardia y recibir la orden de revistar las visitas que salían algún superior le revisó el arma.

CONTESTÓ. No lo revisé al salir del alojamiento, ni ningún superior me dio la orden de revisarla en ese momento, solo el cabo Carvajalino me dijo cuando iba a sacar el fusil del alojamiento que revisara las visitas que iban saliendo. PREGUNTADO. Sírvase decir si usted con posterioridad al haber sido relevado del puesto No. 7 y haber hecho el ejercicio ordenado por el sargento Gil comandante de guardia, usted cargó el fusil o lo desaseguró. CONTESTÓ. Cuando yo me retiré para el alojamiento iba asegurado y después lo puse asegurado en el armerillo.

PREGUNTADO. Cómo explica usted que el sentarse en la banca de la guardia al lado del soldado Durán Hernández Richard tuviera el fusil desasegurado y cargado, si con antelación al haberlo dejado en el armerillo lo dejó asegurado y descargado. CONTESTÓ. Pues yo no sé qué ocurrió yo al cogerlo del armerillo le puse el portafusil y me lo tercie.

(..). PREGUNTADO. Sírvase decir por qué motivo usted no cumplió la orden que le dio el cabo Carvajalino de revisar las visitas. CONTESTÓ. Como yo vi que había unos soldados allá reposando, entonces yo fui y me senté allá también y además ya estaban otros requisando. PREGUNTADO. Sírvase decirnos si para la fecha de los hechos y antes de ocurridos los mismos existió alguna clase de enemistad, riña o controversia entre usted y el soldado Richard Durán Hernández.

CONTESTÓ. O sea que usted me pregunta que si nosotros tenían rabia o algo, no nada, antes nosotros éramos amigos del mismo pelotón y nos la pasábamos recochando y jodiendo, él era mi lanza y éramos los más bajitos que habíamos, en este estado de la diligencia el despacho deja constancia que al soldado se le desgranan las lágrimas y manifiesta que me duelo mucho la muerte de Richard.

(..). PREGUNTADO. Dígale al despacho si usted recibió inducción sobre el decálogo de seguridad de las armas y sobre el Código Penal Militar. CONTESTÓ. Sí, yo recibí esas instrucciones acá en la unidad, por parte de los cuadros. (..). PREGUNTADO. Sírvase decir si para la fecha de los hechos usted se encontraba sano de mente y cuerpo, asimismo dirá cuál era el estado de salud del soldado Richard Durán Hernández.

CONTESTÓ. Yo estaba en mis cinco sentidos y estaba bien de salud y Richard estaba bien. (..). PREGUNTADO. Sírvase decir si usted consume sustancias alucinógenas o que causan dependencia en caso afirmativo cuál. CONTESTÓ. Ahora no, ya hace tiempo la dejé, antes si consumía marihuana, por ahí uno solo después del almuerzo pero de vez en cuando, pero yo decidí quiero regenerarme y ahora no consumo, estudié haciendo un gran esfuerzo, porque yo quiero salir adelante y ayudar a mi familia, también deseo irme como soldado profesional.

(..). PREGUNTADO. Consta en autos que después de que revisaron las armas usted estuvo rondando por el puesto ocho y observaron marihuana durante quince minutos y luego llegó a sentarse a limpiar el fusil, qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ. Yo si fumé marihuana ese día pero después del almuerzo, después presté de guardia, luego me revisaron el fusil y yo me fui a dormir y después si salí a la guardia y fue cuando me dijeron que fuera a revisar las visitas que salían>>. 12.2.- El Capitán Jorge Eliécer Durán Rey, oficial de inspección en el sector de la Guardia del Grupo Maza al que pertenecían el demandado y la víctima, también elaboró un informe de los hechos en los siguientes términos: <<Después de la evacuación del soldado a la clínica para su atención procedí a formar el personal de la guardia y constaté personalmente que el fusil del soldado Martínez Sandoval Edgar era el que había sido accionado por el soldado en mención y observé una actitud rara y sospechosa del soldado al parecer por el efecto de alguna sustancia alucinógena, al preguntarle la razón de haber accionado su arma de dotación, el soldado Martínez negaba en primera instancia haber disparado su arma, pero posteriormente mi Mayor habló con el soldado y le reconoció haber accionado su arma>>[19]. 12.3.- En el proceso penal militar también declararon los soldados Gabriel Enrique García Perdomo y William Criado Álvarez; el C3 Edinson Miguel Carvajalino Suárez[20], en similares términos a lo manifestado en la indagación preliminar disciplinaria. 12.4.- El 10 de marzo de 2004 el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar decretó medida de aseguramiento contra el SLR Edgar Martínez Sandoval por el presunto delito de homicidio culposo del soldado Richard Durán Hernández.

En la decisión se lee: <<Respecto de los hechos vemos que al inicio de la diligencia se abrió investigación por el punible de homicidio, ello en razón a que se desconocía la real ocurrencia de los hechos, pero en desarrollo de la misma se determinó que estamos frente a un comportamiento en la modalidad CULPOSA, el cual fue desplegado por el soldado regular MARTÍNEZ SANDOVAL, eventualidad esta que se desprende de la versión de los que de una u otra forma dieran a conocer la ocurrencia de los hechos y que al revisarse los fusiles del personal que estaba disponible se pudo establecer que el arma del fusil que se disparó fue el que portaba el hoy sindicado, así mismo tenemos que de la diligencia de inquirir del incriminado, al aceptar los cargos manifestó que involuntariamente manipuló el disparador de su arma de dotación, de donde ha de inferirse que este hecho estuvo marcado por falta de disciplina, a saber: mantenía el arma cargada y desasegurada incumpliendo las órdenes que a diario se ventilan en la Unidad respecto al manejo de las armas (..), bien es cierto el soldado Martínez Sandoval manifiesta que no se explica porque motivo el fusil estaba descargado y desasegurado, su deber debió el haber revisado su arma de una vez la tomó del armerillo y se dirigió a la guardia, pues refiere la norma siempre que coja un arma manéjela como si estuviera cargada, nunca pregunte si un arma está cargada, cerciórese por sí mismo>>[21].

C.- La prueba de la culpa grave con fundamento en las declaraciones de la investigación disciplinaria y del proceso penal militar 13.- Las versiones de los compañeros y superiores del agente estatal coinciden con las que él mismo dio sobre la forma como ocurrieron los hechos, razón por la cual para la Sala se trata de testimonios que gozan de credibilidad.

Dichas pruebas demuestran que el agente demandado no siguió las instrucciones de seguridad sobre el manejo de las armas y que había consumido marihuana antes de la ocurrencia de los hechos. Tal conducta específica del demandado, analizada en concreto a partir de su comportamiento, estructura la culpa grave exigida en el artículo 90 de la C.P. como presupuesto para proferir sentencia condenatoria en su contra: manejar armas de fuego sin las previsiones elementales para hacerlo y habiendo consumido sustancias alucinógenas, evidencia una culpa de extrema gravedad, por cuanto resulta inexcusable no prever las graves consecuencias que la misma puede generar. 14.- Acerca del tratamiento conjunto del dolo y la culpa grave y de la aproximación de las dos nociones, la doctrina señala: <<Si aquel que comete dolo tiene la voluntad de causar el daño, el autor de la falta grave no lo <<ha hecho de expreso>>.

Sin embargo, se le puede reprochar no haber previsto las consecuencias de su comportamiento teniendo en cuenta que, de acuerdo con la gravedad de tale consecuencias, ha debido hacerlo… <<En un sentido genérico, la asimilación consiste en asignarle a un acto una característica perteneciente a una categoría vecina, haciendo abstracción de sus diferencias, con el fin de someterlo al mismo régimen jurídico, pero supone que los dos elementos presentan cierta analogía. Tratándose de la asimilación de la falta grave al dolo, es la noción de previsibilidad que permite establecer el vínculo entre los dos conceptos: la falta grave es de tal manera grosera que hace pensar que es una falta intencional… <<La falta grave permite también, en razón de la enormidad del error cometido, deducir que el agente ha debido prever las consecuencias de su acto.

Dicho de otra manera, la intención se presume en razón del carácter previsible de las consecuencias del acto. Esta concepción remite a la teoría de la representación, según la cual la intención existe desde que se establece que el agente ha debido prever las consecuencias de su acto, lo que es del caso, en la medida en que la falta grave traduce un error tan grosero que parece evidente que el agente las ha debido prever. <<Para otros, es sobre el terreno de la prueba que la aproximación de los conceptos de dolo y culpa grave opera, puesto que el Juez toma en consideración la gravedad de la falta para deducir la existencia del dolo.

Deduce, de un hecho fácil a establecer en razón del comportamiento manifestado, un hecho desconocido: la intención>>[22]. 15.- Con base en lo expuesto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y actualizará la suma pagada por la entidad por concepto de capital sin intereses[23], el cual asciende a la suma de $43.872.500 según la Resolución No. 01960 del 25 de noviembre de 2005 y la constancia de tesorería, conforme la siguiente fórmula: Va = Vh índice final Índice inicial Va = $43.872.500 105.70 (abril 2020) 58,70 (diciembre 2005[24]) Va = $79.000.396 16.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVÓQUESE la sentencia proferida el 22 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para en su lugar disponer: PRIMERO.- DECLÁRESE la responsabilidad patrimonial del señor Edgar Martínez Sandoval.

SEGUNDO. - CONDÉNESE al señor Edgar Martínez Sandoval a reintegrar a la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de setenta y nueve millones trescientos noventa y seis pesos m/cte ($79.000.396). TERCERO.- FÍJESE el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria. CUARTO.- Sin condena en costas.

QUINTO. - Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes según las previsiones legales. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. SEXTO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fls. 71-72 y 76-78 y 83 c. 1. [2] Fl. 3 c. 1. [3] Dls. 18-20 y 32 c. 1. [4] Fl. 13 c. 1. [5] Fls. 123-124 c. 1. [6] Fls. 171-178 c. ppal. [7] Según las pruebas que reposan en el proceso la decisión del 10 de marzo de 2004 fue la que decretó la medida de aseguramiento contra el demandado. [8] Fls. 181-183 c. ppal. [9] Fls. 194-202 c. ppal. [10] Fl. 32 c. 1. [11] Fls. 15-17 c. 3. [12] Fl. 144 c. 1. [13] Fls. 12-13 c. 3. [14] Fls. 20-21 c. 3. [15] Fls. 22-23 c. 3. [16] Fls. 26-28 c. 3. [17] Fls. 68-76 c. 3. [18] Fls. 192-198 c. 3. [19] Fls. 30-31 c. 3. [20] Fls. 172-181 c. 3. [21] Fls. 199-210 c. 3. [22] Vignon-Barrault, Aline, Intention et responsabilité civile.

Presses Universitaires D’AIX-MARSEILLE, 2004, T.I, p. 78 [23] Parágrafo único del artículo 11 de la Ley 678 de 2001. [24] Índice vigente para la fecha del pago efectuado.