ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA La liquidación bilateral del contrato es la oportunidad para zanjar de común acuerdo las controversias surgidas del mismo, donde, de acuerdo con la ley, deben hacerse las salvedades, limitando de este modo las reclamaciones judiciales que posteriormente podrá formular el contratista.

(…) De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, relativas a los costos financieros derivados del pago tardío del anticipo y de la última acta de obra, porque sobre ellas no se dejó salvedad en la liquidación. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el enriquecimiento sin causa invocado en la demanda porque éste no puede ser alegado cuando se reclaman derechos derivados de un contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 2 de mayo de 2018. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03329-01 (44656). PRECIO / VARIACIÓN DEL PRECIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PLANOS DE OBRA PÚBLICA / OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / La Sala precisa que las reclamaciones formuladas por la variación de los precios de las obras no debían fundarse en la obligación de mantener el equilibrio de la ecuación económica del contrato contenida en el artículo 27 de la Ley 80, sino en el incumplimiento de la entidad contratante.

Ello, porque las pretensiones no derivan de circunstancias ajenas a las partes, sino de la entrega tardía de los planos, que era una obligación a cargo de la entidad territorial, lo que legitimaba al contratista a reclamarlos integralmente con las limitaciones del artículo 1616 del Código Civil y no solo a pedir el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

(…) Como la Sala anotó en el acápite anterior, está demostrado que la SED incumplió el contrato en tanto proporcionó diseños inadecuados. Sin embargo, la variación de los precios de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial y el incremento de los insumos para la ejecución de las obras no están acreditados dentro del expediente, razón por la cual la Sala negrará (sic) las pretensiones.

(…) La Sala advierte que el IPEN no es un indicador idóneo para determinar la variación de los precios de las obras ejecutadas por fuera del plazo inicial. Este indicador tiene por objeto establecer el comportamiento de los precios de las edificaciones nuevas en proceso de construcción, pero nada dice de la variación de los precios de los insumos necesarios para la construcción de las edificaciones.

Por lo tanto, no es un parámetro para establecer la variación de los precios de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, como lo pretende el demandante. (…) El demandante no ofreció un análisis de los ítems ejecutados con posterioridad al vencimiento del plazo inicial que refleje en cada caso la variación de los precios frente a los contenidos en la propuesta.

Tampoco ofreció un estudio de los insumos cuyo precio, según su dicho, se vio variado durante la ejecución del contrato, a partir del cual la Sala pudiera encontrar demostrados los perjuicios alegados por el contratista. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1616 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00764-01(50532) Actor: CONSTRUCTORA CANAAN S.A. Demandado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones de la demanda, porque el demandante pidió el reconocimiento de perjuicios sobre los cuales no hizo salvedad en la liquidación, y no acreditó los demás perjuicios reclamados.

La ley establece la obligación de dejar las salvedades en el acta de liquidación para poder reclamar después. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 17 de septiembre de 2009 la sociedad Constructora Canaan S.A. -en adelante el contratista- formuló demanda de controversias contractuales contra la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C. -en adelante la SED-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<A. DECLARATIVAS 1.

Se declare que la entidad demandada incumplió con el principio de planeación contractual, al estimar la ejecución del contrato en un plazo inicial que no se cumplió por razones ajenas al contratista, obligándolo a permanecer mayor tiempo en la obra generando sobre costos administrativos y financieros en detrimento de su patrimonio, y por ende debe ordenarse el reconocimiento y pago de estos perjuicios dada la conmutatividad del contrato estatal No. 158 de 2005 y en últimas, en virtud del enriquecimiento sin causa por parte de la SED. 2.

Se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de obra pública No. 158 de 2005, ocurrido como consecuencia de las variaciones de precios de los insumos durante la ejecución del contrato. B. CONDENATORIAS Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al DISTRITO CAPITAL – SED al pago de las siguientes sumas de dinero: 1.- Por concepto de sobre costos administrativos por mayor permanencia en obra, la suma de $219.064.193. 2.- Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a la suma de $256.280.902, equivalente al sobre costo patrimonial en la ejecución de actividades afectadas por el cambio del precio de los insumos. 3.- Por concepto de costos financieros por demora en el pago del anticipo y del acta final, la suma de $50.488.611. 4.- Se ordene la actualización de las sumas pretendidas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo, aplicando para ello los indicadores económicos vigentes. 5.- Se ordene a la entidad pública demandada dé cumplimiento al pago de las condenas de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 6.- Se condene en gastos y costas procesales a la entidad pública demandada. >> 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 25 de noviembre de 2005, la SED y la Constructora Canaan S.A. celebraron el contrato de obra No. 1582 que tuvo por objeto el mejoramiento integral de la institución educativa Tom Adams, de conformidad con los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra establecidos por la SED. 2.2.- El valor estipulado del contrato fue de mil trescientos setenta y tres millones ciento siete mil ciento ochenta y cinco pesos con veinticinco centavos ($1.373.107.185,25). 2.3.- El plazo del contrato era de 5 meses. 2.4.- La obra inició el 17 de diciembre de 2005 de conformidad con la orden impartida por la SED3.

No obstante, los contratantes suscribieron el acta formal de inicio el 20 de febrero de 20064. 2.5.- El contrato No. 158 fue suspendido y prorrogado en varias ocasiones porque la SED no entregó al contratista los diseños idóneos para el desarrollo del contrato. También fue adicionado en su valor, debido a que el contratista tuvo que ejecutar mayores cantidades de obra y obras no previstas inicialmente, como se observa a continuación: Documento Objeto Causa Acta de suspensión del 13 de julio de 20065 Suspensión del contrato por 6 días Los contratantes debieron determinar los alcances de la consultoría (diseños) para no realizar intervenciones de obra inconclusas Acta de prórroga No. 1 a la suspensión No. 1 del 19 de julio de 20066 Suspensión del contrato por 10 días, reiniciándose el 29 de julio de 2006 Los contratantes debieron determinar los alcances de la consultoría (diseños) para no realizar intervenciones de obra inconclusas Modificación No. 1 del 2 de agosto de 2006 7 Prórroga del plazo del contrato en 50 días i) La intervención del contrato se estaba ejecutando en el bloque No. 1, para el cual las modificaciones a la consultoría (diseños) fueron entregadas en intervalos de tiempo diferente, lo cual afectó la programación inicial. ii) Mayores cantidades de obra iii) Obras no previstas Modificación No. 2 del 22 de septiembre de 20068 Prórroga del plazo del contrato en 50 días, hasta el 12 de noviembre de 2006 Solicitud elevada por la entidad contratante y el interventor del contrato Modificación No. 3 del 18 de octubre de 20069 Incremento del valor del contrato en $552.155.977,83 El presupuesto asignado para la ejecución de las obras en el bloque No. 1 era insuficiente y debió adicionarse, teniendo en cuenta las mayores cantidades de obra y obras adicionales que debían ser ejecutadas 2.6.- Debido a causas no imputables al contratista, el plazo del contrato se extendió hasta el 12 de noviembre de 2006, esto es, terminó siendo de 11 meses. 2.7.- Mediante oficio No. E-2007-085365 del 8 de mayo de 200710, el contratista solicitó a la SED el reconocimiento y pago de i) los costos administrativos por la mayor permanencia en la obra, ii) el reajuste de los precios de las obras ejecutadas por fuera del plazo inicial y, iii) los perjuicios derivados del incremento considerable de algunos insumos.

Consideró que las modificaciones y suspensiones del contrato eran atribuibles a la SED, y que, por lo tanto, ésta debía restablecer el equilibrio económico del contrato. 2.8.- El 3 de agosto de 2007, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato No. 15811, en la que el contratista dejó la siguiente salvedad: <<El contratista deja constancia que (…) no renuncia a la reclamación presentada durante el término de ejecución del contrato mediante oficio (…) No. E-2007-085365 y en consecuencia se reserva el derecho a reclamar su reconocimiento y pago por vía administrativa o judicial. >> 2.9.- Por medio de oficio No. CSEDUD-07-04743 del 21 de noviembre de 2007, la interventoría negó la reclamación formulada por el contratista porque no fueron acreditados los perjuicios sufridos por cuenta de la mayor permanencia en la obra, así como tampoco la variación de precios alegada.

Incumplimiento del contrato 2.10.- El contratista consideró que la SED incumplió el contrato porque proporcionó diseños deficientes que tuvieron que ser ajustados, modificados y complementados durante el plazo de ejecución de las obras. Ello conllevó la necesidad de ejecutar obras adicionales, mayores cantidades de obra e introducir introducir modificaciones al plazo del contrato que, a su vez, implicaron una mayor permanencia en la obra y costos administrativos que no fueron reconocidos por la SED. 2.11.- Sostuvo que la SED incurrió en demoras injustificadas en el pago del anticipo y del acta final de obra, lo cual le representó costos financieros que no fueron reconocidos por la SED. Desequilibrio económico del contrato 2.12.- Para el contratista, el equilibrio económico del contrato No. 158 se vio alterado por cuenta de la variación de precios de las obras que fueron ejecutadas por fuera del plazo inicial y de los insumos que se usaron para construirlas.

Explicó que la oferta contemplaba la ejecución de las obras en un plazo inicial de 5 meses, pero que por causas imputables a la entidad, el plazo del contrato se amplió a 11 meses. 2.13.- Las obras ejecutadas por fuera del plazo inicial fueron pagadas conforme con los precios establecidos en la oferta, lo que constituyó el desequilibrio económico que debía ser restablecido por la entidad, ya el precio de las mismas se había incrementado. 2.14.- Afirmó que el valor de algunos de los insumos (hierro, mano de obra y equipos) se incrementó imprevista y considerablemente durante la ejecución del contrato, lo que también afectó la ecuación económica del contrato.

Enriquecimiento sin causa 2.15.- Como argumento subsidiario a los anteriores, el demandante planteó el enriquecimiento sin justa causa de la SED, pues consideró que << (…) la obra ejecutada costó mucho más que lo que hasta la fecha la entidad ha[bía] pagado por ella. >> B.- Posición de la parte demandada 3.- La SED solicitó negar las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la inexistencia de la causa invocada, porque no había prueba del desequilibrio y la entidad no había incumplido el contrato.12 3.1.- En relación con el incumplimiento contractual alegado, refirió que en los contratos de obra pública era común que se presentaran ajustes a los diseños y la necesidad de ejecutar obras adicionales, pues era difícil prever las circunstancias reales de ejecución de la obra.

Manifestó que los ajustes a los diseños fueron entregados periódica y oportunamente. 3.2.- Sobre el desequilibrio económico del contrato, señaló que el contratista no había aportado pruebas del incremento en los precios de los materiales. Por el contrario, adujo que durante la ejecución del contrato se presentó una considerable disminución del precio del concreto.

También afirmó que el valor del contrato fue establecido bajo la modalidad de precios unitarios sin reajuste, razón por la cual estimó improcedentes las reclamaciones presentadas relativas al ajuste del precio de la obra ejecutada por fuera del plazo inicial. 3.3.- Sostuvo que el contratista no hizo salvedades sobre el pago tardío del anticipo y del acta final de obra en el acta de liquidación bilateral del contrato, por lo que debían negarse esas pretensiones.

C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 5 de diciembre de 201313, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. 4.1.- El Tribunal señaló que el contratista suscribió las actas de modificación y suspensión del contrato sin efectuar reclamaciones sobre los costos administrativos, los ajustes de los precios de las obras, ni los costos financieros por el pago tardío del anticipo.

Según el tribunal, la ausencia de salvedades debía entenderse como la aceptación de las suspensiones y modificaciones bajo las condiciones inicialmente pactadas, por lo que negó las pretensiones tendientes a obtener su pago. 4.2.- Sobre el pago tardío del acta final de obra, adujo que el contratista no dejó salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, por lo que concluyó que su reconocimiento tampoco tenía vocación de prosperidad.

D.- Recurso de apelación de la demandante 5. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda14. 5.1.- Sostuvo que no era acertado negar las pretensiones de la demanda por no haber expresado las reclamaciones en las actas de modificación y suspensión del contrato. Precisó que la liquidación bilateral del contrato estatal era el momento oportuno para efectuar tales reclamaciones, pues los perjuicios solo podían advertirse con grado de certeza en dicho momento. 5.2.- Reiteró los argumentos de la demanda y agregó que los perjuicios se encontraban demostrados con los dictámenes periciales practicados dentro del proceso judicial.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala comparte la apreciación de la demandante según la cual no dejar salvedades en las actas de suspensión y modificación no implica renunciar a su reclamación. La liquidación bilateral del contrato es la oportunidad para zanjar de común acuerdo las controversias surgidas del mismo15, donde, de acuerdo con la ley, deben hacerse las salvedades, limitando de este modo las reclamaciones judiciales que posteriormente podrá formular el contratista16. 7.- De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, relativas a los costos financieros derivados del pago tardío del anticipo y de la última acta de obra, porque sobre ellas no se dejó salvedad en la liquidación. Y aunque está demostrado el incumplimiento de la SED derivado de la entrega de diseños inadecuados, no están probados los costos administrativos asumidos durante la mayor permanencia en la obra, ni la variación de precios con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, razón por la cual las demás pretensiones de la demanda también se rechazarán. 9.- La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el enriquecimiento sin causa invocado en la demanda porque éste no puede ser alegado cuando se reclaman derechos derivados de un contrato17.

F.- La improcedencia de reclamar el pago de los costos financieros derivados del pago tardío del anticipo y de la última acta de obra porque el contratista no dejó salvedades en el acta de liquidación sobre dichos conceptos 10.- El contratista pretendió el pago de los costos financieros que derivaron del pago tardío del anticipo y de la última acta de obra, conceptos que reclama en el numeral 3 de las pretensiones de condena.

No obstante, tales conceptos no fueron objeto de la salvedad dejada en el acta de liquidación bilateral. 11.- En el acta de liquidación bilateral18, el contratista dejó esta salvedad: <<El contratista deja constancia que con la suscripción de la presente acta no renuncia a la reclamación presentada durante el término de ejecución del contrato, mediante oficio radicado bajo el No. E-2007-085365 y en consecuencia se reserva el derecho a reclamar su reconocimiento y pago por vía administrativa o judicial. >> 12.- En el oficio No. E-2007-085365 del 8 de mayo de 200719, el contratista solicitó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: << (…) Presentamos mediante el presente escrito solicitud de reconocimiento y pago por los siguientes conceptos: • MAYOR PERMANENCIA EN OBRA $41.061.358.00 • ALZAS IMPREVISTAS DE INSUMOS $22.477.607.00 • REAJUSTE DE PRECIOS DE LOS ITEMS $18.496.550.00 ACOMETIDOS FUERA DEL PLAZO CONTRACTUAL INICIAL (…) >> 13.- Como se observa, el contratista no solicitó el reconocimiento y pago de los costos financieros derivados del pago tardío del anticipo y del acta final de obra.

De los argumentos expuestos en el oficio No. E-2007-085365 tampoco se derivan manifestaciones tendientes a obtener su reconocimiento. 14.- En consecuencia, la Sala negará las pretensiones encaminadas a obtener el pago de los mencionados costos financieros. G.- La entidad incumplió el contrato, pero el contratista no acreditó los costos administrativos asumidos durante la mayor permanencia en la obra 15.- Está probado documentalmente que el contratista debía ejecutar las obras de conformidad con los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la SED20.

También está acreditado que los diseños entregados por la entidad contratante no fueron adecuados. De ello dan cuenta los múltiples requerimientos elevados21 por el contratista con el objeto de que fueran definidos los diseños, y el reconocimiento que la interventoría hizo de la falta de idoneidad de los mismos. En el oficio No. CSEDUD-07-04743 del 21 de noviembre de 200722, la interventoría estableció lo siguiente: <<Igualmente, la Interventoría reitera la ocurrencia de inconsistencias detectadas entre los diseños propuestos y el tipo y estado de la estructura del IED TOM ADAMS, los cuales fueron comunicados a la SED y desde el 25 de diciembre del 2005, el consorcio PPCR-PCA acompañó a esta interventoría y al contratista en las soluciones de las no conformidades en la consultoría que si generaron un retraso en las obras y en la programación de obra, el contratista no demuestra en su reclamación la afectación de estas no conformidades en la ruta crítica del proyecto y en la afectación en el desequilibrio económico, teniendo en cuenta que los Consultores entregaron de manera periódica y oportuna los ajustes a los diseños de acuerdo a los avances y necesidades del proyecto.

(…) >> 16.- Pese a que está acreditado el incumplimiento de la SED y que ello provocó la primera prórroga del plazo del contrato, el contratista no demostró los perjuicios sufridos durante la mayor permanencia en la obra, razón por la cual la Sala negará su reconocimiento. 17.- La primera falencia que observa la Sala en cuanto a los costos administrativos alegados es que el demandante pretendió el reconocimiento de gastos adicionales a aquellos que fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación y que, por ende, no pueden ser reconocidos por las razones antes explicadas.

La Sala únicamente determinará si están acreditados los costos administrativos alegados con el oficio No. E-2007-085365 al que se hizo referencia en la salvedad dejada al acta de liquidación, los cuales son: 18.- Para acreditar los costos anteriores, el contratista solicitó la práctica de un dictamen pericial23 que fue rendido por el señor Juan José Rondón Sánchez.

En el mismo se observa que la investigación efectuada por el perito, así como su resultado, fue realizada y obtenida de la siguiente manera: <<(…) En desarrollo de la labor asignada, me dirigí a las oficinas de la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN, (…) en donde fui atendido por el Doctor ORLANDO INFANTE contador de la compañía, quien me atendió y suministró toda la documentación, soportes e informes para el desarrollo del dictamen encomendado.

Procedí al análisis y estudio de los documentos fuente de información para la realización del trabajo encomendado y otros que tienen relación con el proceso y que reposan en el expediente. (…) Dentro de este paquete se encuentran algunos de los gastos y soportes en que incurrió la sociedad demandante, durante la ejecución de la obra. (…) RESPUESTA: Para dar respuesta, empiezo por analizar y cotejar LOS COSTOS ADMINISTRATIVOS Y OTROS INDIRECTOS, los cuales suman $439.115.102, debido al cumulo de la documentación soporte realice una muestra aleatoria por valor de $85.510.051, anexo los soportes de la anterior cifra, y procedo a elaborar el cálculo del mayor valor de los costos administrativos, los cuales suman $219.064.193.

(…) >> 19.- El dictamen rendido en estos términos no acredita el monto del perjuicio reclamado por el contratista pues carece de la fundamentación y del desarrollo indispensables para que el juzgador conozca de dónde se deduce y cómo se fundamenta la suma que el perito establece como <<mayor valor de los costos administrativos>>. Del concepto rendido no es posible inferir la prueba de que el contratista efectivamente incurrió en los gastos determinados por el perito como consecuencia de haber tenido que pagar en costos administrativos adicionales dedicados exclusivamente a la ejecución del contrato materia del proceso, las sumas determinadas en la experticia. H.- No esta probada la variación de precios de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, ni el incremento considerable de los insumos necesarios para la ejecución de la obra 20.- La Sala precisa que las reclamaciones formuladas por la variación de los precios de las obras no debían fundarse en la obligación de mantener el equilibrio de la ecuación económica del contrato contenida en el artículo 27 de la Ley 80, sino en el incumplimiento de la entidad contratante.

Ello, porque las pretensiones no derivan de circunstancias ajenas a las partes, sino de la entrega tardía de los planos, que era una obligación a cargo de la entidad territorial, lo que legitimaba al contratista a reclamarlos integralmente con las limitaciones del artículo 1616 del Código Civil y no solo a pedir el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. 21.- Como la Sala anotó en el acápite anterior, está demostrado que la SED incumplió el contrato en tanto proporcionó diseños inadecuados.

Sin embargo, la variación de los precios de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial y el incremento de los insumos para la ejecución de las obras no están acreditados dentro del expediente, razón por la cual la Sala negrará las pretensiones. 22.- El contratista no presentó la oferta, que era determinante para comprobar los precios establecidos en la propuesta.

Tampoco fueron presentadas las facturas y comprobantes de egreso que dieran cuenta de los pagos realizados por el contratista con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, que permitieran comparar los precios ofrecidos y los efectivamente pagados. 23.- Como pruebas, el demandante únicamente aportó el índice de precios de edificaciones nuevas -IPEN- emitido por el DANE24 y solicitó la práctica de un dictamen pericial que fue rendido por el señor Jimmy Castillo Mesa. 24.- La Sala advierte que el IPEN no es un indicador idóneo para determinar la variación de los precios de las obras ejecutadas por fuera del plazo inicial.

Este indicador tiene por objeto establecer el comportamiento de los precios de las edificaciones nuevas en proceso de construcción, pero nada dice de la variación de los precios de los insumos necesarios para la construcción de las edificaciones. Por lo tanto, no es un parámetro para establecer la variación de los precios de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, como lo pretende el demandante. 25.- El dictamen pericial tampoco explicó por qué el IPEN permitía establecer la variación de los precios de las obras que fueron ejecutadas por fuera del plazo inicial.

El perito se limitó a aplicar la variación porcentual del IPEN al valor neto de las actas parciales de obra presentadas con posterioridad al vencimiento del plazo inicial, sin explicar si había existido una variación de los precios de los insumos. La Sala estima pertinente citar el procedimiento realizado por el perito25: <<Procedimiento Realizado: Se elaboró la Tabla No. 1 ACTAS DE PAGO PARCIAL Y FINAL con base en la información de las copias de las Actas No. 1, 2, 4, 5, 6, 9 y 10 y posteriormente por diferencia matemática se obtuvo la información de las Actas 3, 7 8; también se trabajó con la copia del Acta de Liquidación del contrato.

(…) Posteriormente se elaboró la Tabla No. 2 AJUSTE DE PRECIOS, en la cual se incluyen los índices para edificaciones nuevas IPEN no comercializables para el destino educación, que publica trimestralmente el DANE. En el ítem 2.1 de la Tabla No. 2 se hace el cálculo de la variación porcentual teniendo en cuenta los índices de costos IPEN.

(…) En el ítem 2.3 se hace el cálculo de ajustes a los valores de las actas pagadas por fuera de la vigencia inicial. Valor que corresponde al producto de la Línea (B) variación de precios respecto del índice de ejecución de obras fuera del plazo inicial por la Línea (K) valor neto Acta a ajustar. (…) En resumen se tiene que una vez realizados los ajustes teniendo en cuenta los índices IPEN no comercializables con destino a educación del DANE a partir del 18 de mayo de 2006 el valor de los mismos corresponde a $24.650.228,31.>> 25.1.- Cuando el perito aclaró el dictamen26, corrigió el procedimiento efectuado en el sentido de aplicar al valor total de las obras por ejecutar al finalizar el plazo del contrato, la variación que presentó el IPEN entre el mes de inicio de las obras y el mes en que debía terminar el plazo inicial del contrato.

Este fue el procedimiento realizado por el perito en la aclaración: <<De acuerdo con la tabla No. 2 “Ajuste de precios” incluida en el dictamen, el valor de las obras por ejecutar al finalizar la vigencia sobre las que se le debe aplicar el ajuste de precios es de $1.130.123.155,05. A esa cifra se le aplica la variación que presentó el índice de construcción entre el mes de inicio de las obras, diciembre de 2005, y el mes previsto de finalización inicial, mayo de 2006, con lo cual el valor por ejecutar queda actualizado a la fecha del nuevo inicio y se mantendrá fijo por los siguientes 5 meses, coincidiendo con la terminación final del contrato.

(…) El valor del ajuste de precios al valor de obra ejecutado fuera de la vigencia inicial es de: $1.130.123.155,05 x 12.16%= $137.422.975,65 En resumen se tiene que una vez realizada la actualización del valor por ejecutar a mayo 18 de 2006, teniendo en cuenta la variación de los índices IPEN no comercializables con destino a educación del DANE, el valor del ajuste a la obra ejecutada por fuera de la vigencia inicial corresponde a $137.422.975,65. >> 25.2.- En consideración de la Sala, el perito se limitó a hacer un reajuste de precios que no estaba previsto en el contrato y que tampoco es suficiente para demostrar que efectivamente se hubiere presentado una variación de los precios de las obras ejecutadas dentro del contrato No. 158. 26.- El demandante no ofreció un análisis de los ítems ejecutados con posterioridad al vencimiento del plazo inicial que refleje en cada caso la variación de los precios frente a los contenidos en la propuesta.

Tampoco ofreció un estudio de los insumos cuyo precio, según su dicho, se vio variado durante la ejecución del contrato, a partir del cual la Sala pudiera encontrar demostrados los perjuicios alegados por el contratista. 27.- Como no está demostrada la variación de precios alegada, la Sala negará las pretensiones tendientes a obtener su reconocimiento.

I.- Condena en costas 28.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO