ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / IMPUGNACIÓN DE DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En reiteradas oportunidades, esta Subsección ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre recurso de apelación ver: Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 54.675; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 51.212; iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente No. 48.502, M.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente No. 27.550, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO INDEMNIZABLE / SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de la falla probada del servicio y, por tanto, es carga del demandante acreditar el daño antijurídico, la falla propiamente dicha y el nexo de causalidad entre este y aquella.

Como se vio, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad (…) y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo (…) es claro que para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado (…) como el daño alegado consistió en la afectación a la salud de la demandante por la presencia de un granuloma subglótico que no se pudo curar, es claro para la Sala que la parte actora debió probar, entonces, que el tratamiento de resección que se practicó no fue efectivo; que después de la intervención aquella continuó con sus dolencias o que tal patología, por el paso del tiempo, no era reversible y, por tanto, vio afectado un bien jurídicamente tutelado, como lo es su integridad corporal.

Sin embargo, en el proceso se desconoce qué sucedió después de la cirugía de “resección de granuloma subglótico con láser” que se le practicó a la demandante (…) por tanto, no se sabe si aquella continuó o no con la patología; es decir, que la Sala no cuenta con la certeza de la ocurrencia del daño. En efecto, la Sala echa de menos la historia clínica del Centro Médico Imbanaco de Cali, la cual daría cuenta, entre otras cosas, del resultado de la operación de resección; si la intervención tenía o no la capacidad de curar a la demandante; si se requerían otras operaciones o si el granuloma a subglótico era una afección que ya no era reversible por el paso del tiempo.

Asimismo, se extrañan los controles médicos posteriores a la cirugía (…) es del caso resaltar que los testimonios antes relacionados son insuficientes por sí solos para demostrar el daño alegado (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre título de imputación ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270.

C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras; Sobre indemnización del daño ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-33-31-002-2010-00440-01(53684) Actor: MARTHA CECILIA AGREDO REYES Y OTRO Demandado: NUEVA EPS Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 12 de agosto de 2008, luego de una histerectomía abdominal, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes presentó un shock anafiláctico, el cual fue causado por una reacción alérgica a la dipirona, por lo que fue necesaria su intubación. Se indicó que, por el procedimiento médico de urgencia, la demandante sufrió graves lesiones en su garganta y que el 31 de marzo de 2009 le fue diagnosticado un granuloma subglótico.

Por otra parte, explicó que su patología no fue tratada a tiempo y, por tanto, aquella no se pudo recuperar. La parte actora pretende que se condene a las entidades demandadas por las lesiones causadas en el procedimiento médico de intubación y por la “tardía prestación del servicio médico integral y especializado” del granuloma subglótico.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2010 (f. 56-74 c-1), la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Juan Pablo Reyes Agredo, por conducto de apoderado judicial (f. 1-2 c-1), presentaron demanda de reparación directa en contra de la ESE Antonio Nariño de Popayán y la Nueva EPS, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por “las graves lesiones físicas y funcionales” que le fueron causadas a la señora Agredo Reyes, luego de un “indebido tratamiento y procedimiento médico-quirúrgico llevado a cabo el 12 de agosto 2008”.

En concreto, los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declárese que la Clínica Popayán ESE Antonio Nariño del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Cauca en liquidación y la Nueva EPS Seccional Cauca, son administrativamente y civilmente responsables de todos los daños morales como materiales, fisiológicos y daño en vida de relación, por las lesiones y pérdida del goce fisiológico ocasionados a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, como víctima directa del daño, así como del daño ocasionado al menor Juan Pablo Reyes Agredo, en su condición de hijo de la afectada, por los daños ocasionados a la primera de la nombrada y vecina de Popayán, responsabilidad originada con motivo de las graves lesiones físicas y funcionales de que ha sido víctima la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, en hechos que tuvieron lugar en indebido tratamiento y procedimiento médico-quirúrgico llevado a cabo el doce (12) de agosto de dos mil ocho (2.008) y que fue prestado primeramente por la Clínica ESE Antonio Nariño del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Cauca en liquidación, actualmente prestado por la Nueva EPS Seccional Cauca.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Clínica Popayán ESE (…) y a la Nueva EPS Seccional Cauca a pagar los perjuicios a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes y a su hijo (…), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios morales como materiales y por la pérdida del goce fisiológico que les ocasionaron con las graves lesiones de que fue víctima la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, en razón al indebido tratamiento y procedimiento médico-quirúrgico a ella practicado el día doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), por parte de la Clínica Popayán ESE Antonio Nariño (…), actualmente prestado por la Nueva EPS Seccional Cauca, entendiéndose que deben pagarse también los daños materiales y daño en vida de relación sufrido por los demandantes, conforme a la siguiente liquidación de condenas o la que se llegare a demostrar en el proceso, así: Perjuicios morales: (…) la Clínica Popayán ESE Antonio Nariño del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Cauca en liquidación y la Nueva EPS Seccional Cauca, entidades que tienen a su cargo el deber constitucional y legal de velar por la vida, el bienestar la integridad y la salud de sus asociados, deberán pagar por tal concepto a cada uno de los demandantes el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia del perjuicio moral percibido por cada uno de los demandantes.

(…) LUCRO CESANTE: (…) páguese la suma de cien millones de pesos ($100’000.000) m/cte, que se liquidarán en favor de la directa perjudicada Martha Cecilia Agredo Reyes (…), esto en consideración a su edad para la época del suceso, la edad promedio de vida útil y productiva, la merma laboral sufrida y el salario o ingresos que pudiera haber devengado y dejado de percibir debido al daño sufrido en la actividad económica a que se dedicaba, siendo ama de casa (…).

DAÑO EMERGENTE: (…) se deberá pagar a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, quien es la directa lesionada, la suma de quince millones de pesos ($15’000.000) m/cte, por concepto de gastos económicos que ha tenido que solventar con la ayuda de familiares para la manutención propia y de sus hijos, en especial del menor Juan Pablo Reyes Agredo (…),los gastos médicos y tratamientos realizados luego del daño sufrido, las consultas con médicos especialistas en busca de un diagnóstico para dar solución al daño funcional y físico sufrido, y los gastos que le sobrevendrán en el futuro para su recuperación, todo debido a que no pudo volver a su normal diario vivir (…).

DAÑO EN VIDA DE RELACIÓN: (…) Deberá pagarse como mínimo el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia y como indemnización especial para la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, por concepto de daño en vida de relación, en razón a la merma del goce fisiológico, teniendo en cuenta que antes de la lesión la víctima directa del daño (…) era una persona con todas las capacidades y talentos para realizar las actividades laborales, económicas, sociales y del hogar (…).

Por los gastos generados en la consecución de asistencia jurídica equivalente al treinta por ciento (30%) de las sumas que les sean reconocidas a cada uno de los actores en la sentencia condenatoria definitiva, que han de entenderse no como una condena en costas, sino como un hecho objetivo constitutivo de un perjuicio. El monto del abogado será hecho con sujeción a las tarifas legales.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 12 de agosto de 2008, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, “beneficiaria de la Nueva EPS”, fue sometida a una histerectomía abdominal, la cual se realizó en la Clínica ESE Antonio Nariño de Popayán. En el postoperatorio, la referida señora presentó un shock anafiláctico, el cual fue causado por una reacción alérgica a la dipirona, medicamento que se le suministró para aliviar el dolor.

Para controlar la reacción alérgica, fue necesario intubar a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes; “pero, al realizar esta acción, dañaron órganos que afectaron la epiglotis, las cuerdas vocales, los ligamentos vocales, cartílago cricoides, entre otros”. Según la demanda, una vez la señora Agredo Reyes fue dada de alta, aquella presentó “dolor en el pecho y garganta, irritación, disfonía, dificultad para respirar, secreciones, tos, rinitis, congestión nasal, alergias, vómitos y cambios de voz”, razón por la que asistió continuamente al ISS y, posteriormente, a la Nueva EPS, “a fin de obtener mejoría en su salud”.

Indicó que, solo 8 meses después de la cirugía, la demandante logró que un especialista en otorrinolaringología la valorara. En esa oportunidad, el médico concluyó que sus dolencias tenían como origen un “granuloma subglótico y laringitis por reflujo”, lo cual, según la demanda, se produjo por la intubación. Como las entidades accionadas no realizaron los tratamientos que el médico especialista le indicó a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, aquella se vio obligada a promover una acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos a la salud y a la vida.

El 16 de abril de 2010, el Juzgado Segundo del Circuito de Popayán amparó los derechos fundamentales de la demandante y ordenó a la entidad promotora de salud adelantar las gestiones necesarias para llevar a cabo el procedimiento denominado “resección de granuloma subglótico con láser”. El 17 de junio de 2010, a la demandante se le realizó la mencionada cirugía en la ciudad de Cali; sin embargo, aquella no presentó mejoría y los síntomas y molestias persistieron en el tiempo.

Se explicó que por la negligencia de las demandadas “en la prontitud del tratamiento contra el granuloma subglótico”, la señora Agredo Reyes “presentó un caso agudo que la cirugía no fue capaz de solucionar”. Así las cosas, se indicó que las entidades accionadas debían responder (i) por las lesiones causadas a la demandante en el procedimiento médico de intubación y (ii) “por la tardía prestación del servicio médico integral y especializado” del granuloma subglótico.

Finalmente, se adujo que a los demandantes se les generaron múltiples perjuicios de orden material, además de las afecciones de índole inmaterial que sufrieron. 2. El trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativos de Popayán. Mediante providencia del 14 de octubre de 2010, el Juzgado Quinto Administrativo de ese circuito judicial declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de esa localidad para su reparto (f. 77-79 c-1). 2.2.

Mediante providencia del 19 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda, decisión que se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (f. 83-84 c-1). 2.3. La Nueva EPS contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 103-131 c-1).

Manifestó que la entidad asumió la prestación del servicio de salud de sus afiliados desde el 1 de agosto de 2008, y que a partir de esa fecha cumplió con “su compromiso y obligación legal consistente en garantizar el acceso a los servicios de salud”. Indicó que, de conformidad con la Ley 100 de 1993, a las entidades promotoras de salud -EPS- les correspondía “organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio”; por tanto, no debían responder por los diagnósticos, procedimientos, rehabilitación y prevención de sus afiliados, dado que tales obligaciones se encontraban radicadas en los institutos prestadores de salud -IPS-.

Explicó que la Nueva EPS era una persona jurídica independiente y autónoma del ISS, por lo que era erróneo considerar, como lo hacía la parte actora, que la primera había subrogado las obligaciones contractuales y extracontractuales de la segunda. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) primacía de la vida sobre los riesgos del procedimiento;

(ii) cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador; (iii) ausencia de culpa de la Nueva EPS; (iv) inexistencia de responsabilidad solidaria; (v) inexistencia de nexo causal entre la actividad de nueva EPS y el resultado final; (vi) carencia absoluta de prueba de nexo causal entre la omisión endilgada a la Nueva EPS y el daño alegado;

(vii) inexistencia de responsabilidad por carencia de daño antijurídico; (viii) responsabilidad de medio y no de resultado y (ix) los actores del sistema no están obligados a lo imposible. La ESE Antonio Nariño de Popayán no contestó la demanda. 2.4. Por auto del 20 de agosto de 2013 (f. 208-212 c-1), se abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 25 de abril de 2014 (f. 218 c-1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

La ESE Antonio Nariño de Popayán adujo que las pretensiones de la demanda carecían de respaldo fáctico y jurídico. Asimismo, explicó que la parte actora no probó el daño alegado y que lo que sí se demostró fue su atención médica oportuna. Finalmente, manifestó que los perjuicios solicitados no eran proporcionales a la magnitud del daño (228-234 c-1).

La Nueva EPS, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 22 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda (f. 274-287 c-2). Consideró el a quo que el daño alegado en la demanda, consistente en la afectación a la salud de la señora Agredo Reyes “por la presencia de un GRANULOMA SUBGLÓTICO”, se encontraba plenamente acreditado con la historia clínica de la ESE Antonio Nariño de Popayán y la historia clínica de la Nueva EPS.

Por otra parte, entendió que, según la demanda, la parte actora pretendía endilgar el referido daño a las entidades demandadas por dos circunstancias específicas, a saber: (i) “la intubación a la que debió ser sometida” la señora Agredo Reyes y que le causó un granuloma subglótico y (ii) “por la falta de atención y tratamiento oportuno para el granuloma subglótico”.

Respecto de la primera situación, indicó que ninguna de las entidades accionadas eran las llamadas a responder, dado que la intubación que se practicó para controlar el shock anafiláctico de la demandante se realizó en la “Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica la Estancia, entidad de salud contra la cual no se dirigió la demanda”. Por tanto, como “no hubo intervención alguna de la Nueva EPS o de la ESE Antonio Nariño de Popayán en la entubación”, no era posible endilgarles responsabilidad alguna por este hecho.

Respecto de la segunda circunstancia, esto es, “la falta de atención o no tratamiento oportuno para el granuloma subglótico”, concluyó que la demandante no cumplió a cabalidad con la carga probatoria que le correspondía, en este caso, acreditar que las supuestas secuelas de salud derivaron de una conducta imputable a las demandadas. Adujo que lo que se probó fue que la intervención que se le practicó a la demandante, previa orden de un juez de tutela, no era una operación urgente y que la misma no tenía “incidencia alguna en las alteraciones físicas, funcionales y psicológicas” de la demandante.

Con fundamento en ello, negó las pretensiones de la demanda. 4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 290-293 c-2). Explicó que, en el presente asunto, se pretendía la responsabilidad de las demandadas “no por el día de la cirugía que fue el 12 de agosto de 2008, sino (…) por el retardo en la atención con el especialista”, pues, tal como se explicó en la demanda, solo 8 meses después, en marzo de 2009, fue valorada por un otorrinolaringólogo.

Indicó que en dicha consulta se le diagnosticó a la demandante el granuloma subglótico y que para su tratamiento se ordenó el procedimiento denominado “resección de granuloma subglótico con láser”, pero el mismo solo se realizó el 17 de junio de 2010. Manifestó que no se podía perder de vista que para que se realizara la operación de resección del granuloma fue necesario interponer una acción de tutela y que fue un juez de la República quién ordenó la intervención; es decir, que las entidades demandadas violaron el “principio de continuidad en la prestación del servicio de salud”.

Concluyó que si la cirugía de resección se “hubiera realizado a tiempo y no hubiese retardado el procedimiento posterior cuando estuvo entubada, [la demandante] no tendría (…) problemas de salud, que no le permiten llevar una mejor calidad de vida”. Finalmente, indicó que la cirugía de resección de granuloma subglótico con láser sí era un procedimiento urgente, pues, de no ser así, el juez de tutela no habría amparado los derechos fundamentales de la demandante y dado la orden. 5.

El trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación presentado por la parte demandante fue concedido el 20 de febrero de 2015 (f. 295 c-2) y admitido el 18 de la misma anualidad (f. 300 c-2). Posteriormente, mediante providencia del 16 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 302 c-2).

La nueva EPS pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, porque en el proceso no se presentaron nuevos hechos que permitieran modificar la decisión (f. 303 c-2). El Ministerio Público concluyó que la parte demandante no acreditó que la “tardanza en la prestación de los servicios médicos requeridos fuera la causa de los perjuicios sufridos”; por tanto, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia (f. 305-322 c-2).

La parte demandante y la ESE Antonio Nariño de Popayán guardaron silencio. 6. Sucesión procesal de la ESE Antonio Nariño de Popayán Mediante auto del 21 de enero de 2019 se reconoció al Ministerio de Salud y Protección Social como sucesor procesal de la ESE Antonio Nariño de Popayán, empresa que fue liquidada mediante Decreto 3870 de 2008 (f. 348-349 c-2).

CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA1, dado que la suma de las pretensiones2 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda3. 2.

Objeto del recurso de apelación En reiteradas oportunidades, esta Subsección ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada4.

Al respecto, se ha sostenido lo siguiente: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; sin embargo, constituye un requisito indispensable de ella que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada, pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada (…) Como se puede observar, la recurrente no esgrime puntualmente ninguna razón de inconformidad en relación con el fallo de primera instancia y, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación (…)Así las cosas para el despacho es claro que no se satisfacen las exigencias de las normas atrás citadas, en particular las del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada5.

Según la demanda, las entidades demandadas debían responder por dos circunstancias específicas, a saber: (i) “por las lesiones y traumas sufridos por la señora Martha Cecilia Agredo Reyes” en el procedimiento de intubación y (ii) “por la tardía prestación del servicio médico integral y especializado” del granuloma subglótico. En relación con la primera situación, el tribunal de primera instancia indicó que las entidades accionadas no eran las llamadas a responder, porque la operación del 12 de agosto de 2008, en la que fue necesario intubar a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, se realizó en una clínica que no fue demandada, esto es, la Clínica la Estancia de Popayán. Sobre ese punto, la parte actora no manifestó discrepancia alguna y, por el contrario, dirigió su apelación a explicar que las demandadas sí debían ser condenadas, pero “por el retardo en la atención” del granuloma subglótico.

De este modo, dado que no se presentó ningún argumento de inconformidad dirigido a rebatir la conclusión concerniente en que ninguna de las entidades accionadas era responsable por las supuestas lesiones que padeció la señora Agredo Reyes el 12 de agosto de 2008, luego de un procedimiento de intubación, la Sala no estudiará este aspecto y, por tanto, el análisis se circunscribirá a determinar si el “retardo en la atención” médica del granuloma subglótico determinó la imposibilidad de recuperación de la demandante. 2.

Legitimación en la causa 2.1. La señora Martha Cecilia Agredo Reyes está legitimada para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que el 31 de marzo de 2009 le fue diagnosticado un granuloma subglótico que, según la demanda, no fue tratado a tiempo por las demandadas y, por ello, la referida señora no pudo recuperarse de sus dolencias, a pesar de que el 17 de junio de 2010 se le practicó un procedimiento médico con láser para su resección. Respecto del joven Juan Pablo Reyes Agredo, su interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de las alteraciones físicas de la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, se infiere del vínculo de parentesco que tiene con la misma (f. 3 c-1). 2.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que el daño alegado en la demanda se hace derivar de las omisiones endilgadas a la ESE Antonio Nariño de Popayán y la Nueva EPS. En ese sentido, se observa que respecto de estas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho.

La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 2. Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo6, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

Como se explicó, en el caso concreto, la parte actora pretende que se declare la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas “por la tardía prestación del servicio médico integral y especializado” del granuloma subglótico que se le diagnosticó a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes el 31 de marzo de 2009. Entonces, como la demandante conoció de la existencia del daño -el granuloma subglótico- en la referida fecha y en esa misma oportunidad se ordenó el procedimiento que alega fue tardío, es claro que desde ese momento debe iniciar el cómputo del término de caducidad en el caso concreto.

Así las cosas, se tiene que la demanda podía ser presentada hasta el 1 de abril de 2011 y, como ello ocurrió el 23 de septiembre de 2010, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción (f. 57 c-1)7. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la ESE Antonio Nariño de Popayán y la Nueva EPS incurrieron en una serie de omisiones en la prestación del servicio de salud que propiciaron que la señora Martha Cecilia Agredo Reyes no se pudiera recuperar del granuloma subglótico que se le diagnosticó el 31 de marzo de 2009, a pesar de que el 17 de junio de 2010 se le realizó un procedimiento para su resección. 6.

Elementos de la responsabilidad   6.1. El daño De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de la falla probada del servicio y, por tanto, es carga del demandante acreditar el daño antijurídico, la falla propiamente dicha y el nexo de causalidad entre este y aquella8.

Como se vio, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo.

En este sentido la Sala ha discurrido así: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión9.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado10.

Así las cosas, es claro que para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado, pues “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”11.

En el sub lite, el daño alegado consistió en la afectación a la salud de la señora Martha Cecilia Agredo Reyes por la presencia de un granuloma subglótico que no se pudo curar “por la tardía prestación del servicio médico integral y especializado” de las demandadas. De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: El 12 de agosto de 2008, en la ESE Antonio Nariño de Popayán, a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes se le realizó una histerectomía abdominal.

En el postoperatorio, se le aplicó dipirona, medicamento que le causó un shock anafiláctico por causa de una reacción alérgica. Por lo anterior, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes fue remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica la Estancia de Popayán, donde tuvo que ser intubada. De conformidad con la historia clínica, la demandante fue dada de alta el 18 de agosto de 2008 y, durante el tiempo que estuvo internada, fue necesario realizarle terapias respiratorias por presentar, entre otras cosas, déficit respiratorio (f. 22- 55 c-1): SUBSISTEMA DE INFORMACIÓN DE EPICRISIS Fecha de ingreso: 12 de agosto de 2008.

Hora 16+00 Fecha de egreso: 18 de agosto de 2008 Motivo de consulta: presenta shock anafiláctico por dipirona en el transoperatorio Enfermedad actual: paciente POP, inmediato de histerectomía abdominal quien presenta shock anafiláctico por dipirona. Antecedentes: cesárea hace 8 años, histerectomía por quistes en ovarios y miomatosis. Examen físico: (…) edema laríngeo de hipofaringe, laceración cardiopulmonar, normal, abdomen blando normal, herida quirúrgica en buen estado.

Diagnóstico confirmado por insuficiencia respiratoria tipo II Diagnostico relacionado: POP inmediato de histerectomía abdominal Conductas: 1. Intubación para ventilación mecánica. 2. Bolo solución salina 2000 cc mantenimento 200 cc/hora. 3. Hidrocortisona. 4. Sedación, gases arteriales, electrolitos, CH creatina, RX tuvo previa histerectomía abdominal por ginecólogo.

Datos de evolución: paciente quien en el POP de histerectomía hace shock anafiláctico por medicamento, manejado en la unidad con ventilación mecánica con buena evolución de parámetros cardiovasculares y hemodinámicamente estable, mejoría de función respiratoria y parámetros de radiólogo. Datos de egreso: Diagnóstico: shock anafiláctico resuelto (2) insuficiencia respiratoria resuelta (3) pop histerectomía abdominal.

Condiciones generales de salida: Buenas condiciones sin signos de respuesta inflamatoria, compensada hemodinámicamente y ventilatoriamente. Herida quirúrgica en buenas condiciones. Plan de manejo ambulatorio: Manejo que establezca genealógica por manejo ambulatorio. Terapia respiratoria por 3 días con (ilegible). Inhalador se deja. El 17 de septiembre de 2008, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes acudió a la ESE Antonio Nariño de Popayán a control postoperatorio, oportunidad en la que se evidenció “disfonía, alteración en la memoria reciente (…) y sibilancia en base pulmonar” (f. 53 c-1).

El 24 de ese mismo mes y año, la referida señora asistió a la Nueva EPS por un dolor pélvico. En esta consulta, se resaltó que aquella se encontraba “en manejo con otorrino por problema de laringe” y se solicitó “valoración de otorrinolaringología” (f. 115 c-pruebas). El 13 y 14 de octubre siguiente se le indicó a la referida señora “TAC y valoración por neumología” (f. 54 c-1).

El 24 de diciembre de 2008, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes fue valorada por un médico otorrinolaringólogo, quien le ordenó una fibronasolaringoscopia por una posible estenosis laríngea (f. 47 c-pruebas). Practicado el referido examen, el 31 de marzo de 2009, el mismo médico especialista le diagnosticó a la señora Agredo Reyes Granuloma subglótico y laringitis por reflujo; por otra parte, ordenó su remisión al Centro Médico Imbanaco de Cali para “resección de granuloma subglótico” con láser (f. 13 c-pruebas): Nombre: Martha Cecilia Agredo Reyes (…) Faringe: Normal Laringe: Normal Cuerda vocal falsa: Normal Cuerda vocal verdadera: Normal pliegue ariepiglótico: Normales pliegue interaritenoideo: Eritema de la mucosa Comisura anterior: Normal Comisuta posterior: Eritema Ventriculo laríngeo: Normal Subglótis: Granuloma subglótico posterior senos piriformes: Normales COMENTARIO: Granuloma subglótico Laringitis por reflujo Remisión a 3 nivel, Cali.

Paciente de 37 años, quien hace 7 meses fue intubada y permaneció en UCI por 8 días (…) se encontró en la fibronasolaringoscopia (…) granuloma subglótico y laringitis por reflujo. Se remite para resección de granuloma subglótico con láser (…) en Centro Médico Imbanaco. El 18 de agosto de 2009, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes le solicitó a la Nueva EPS que le fuera “autorizado el procedimiento de resección de Granuloma subglótico ordenado por el Doctor (…) el 30 de marzo de 2009 (…), en la Clínica Imbanaco” (39-40 c-pruebas).

El 6 de abril de 2010, la señora Martha Cecilia Agredo Reyes interpuso una acción de tutela en contra de la Nueva EPS. La demanda se fundó en el hecho consistente en que pese al diagnóstico de granuloma subglótico, la empresa promotora de salud no autorizó la cirugía ordenada en forma oportuna (36-38 c-1). El 16 de abril de 2010, el Juzgado Segundo del Circuito de Popayán amparó los derechos fundamentales de la demandante y ordenó a la entidad promotora de salud adelantar las gestiones necesarias para llevar a cabo el procedimiento denominado “resección de granuloma a subglótico con láser”.

Los argumentos para adoptar la decisión fueron los siguientes (89-99 c-pruebas): Así las cosas, resulta entonces desacertado que la entidad accionada alegue ante este despacho la improcedencia de la presente acción de tutela, cuando ha quedado demostrado, según el material probatorio allegado al expediente, que el servicio médico del cual es responsable la Nueva EPS, ha sido prestado en debida forma, pues no hay justificación alguna para el hecho de que a la fecha hayan transcurrido más de 10 meses desde que el médico tratante de la usuaria ordenara el procedimiento de resección de granuloma subglótico con láser y este no haya sido practicado; mientras que la entidad continúa realizando meros trámites administrativos o tratando que la paciente acepte se le practique un procedimiento diferente al ordenado por el médico tratante, según lo manifiesta en la contestación de la tutela, generándole únicamente incremento en el deterioro de su salud y poniendo en inminente peligro la vida de la accionante.

En tales condiciones, donde ha quedado demostrado plenamente establecida la vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales invocados por la se señora Martha Cecilia Agredo Reyes por parte de la Nueva EPS al no gestionar de manera efectiva y oportuna las órdenes de apoyo para que se le practique el procedimiento de resección de granuloma a subglótico que requiere su afiliado y que le fuera ordenado por su médico tratante para el control y tratamiento de la patología que adolece, a pesar de ser unos servicios médicos que están bajo su responsabilidad por la continuidad, eficacia y oportunidad en la prestación del mismo, se protegerán aquellos para lo cual se dispondrá ordenar de manera inmediata la prestación del tratamiento de resección de granuloma a subglótico con láser, conforme el médico tratante lo ordenó para el tratamiento de la patología (…).

El 9 de junio de 2010, la Nueva EPS allegó “copia de la orden de aprobación de servicios No. 8534558”, en la que se autorizó la “resección endoscópica de la lesión en la laringe con láser” de la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, la cual se llevó a cabo el 17 de junio de 2010, en el Centro Médico Imbanaco de Cali (f. 103-104 c-pruebas). Sobre este punto, resulta importante destacar que en el proceso no obra ninguna prueba que acredite el resultado de la operación, así como tampoco se tiene certeza del estado postoperatorio de la demandante o de si aquella, después de la intervención, requirió nuevos tratamientos o atención médica.

Lo que sí se probó, de conformidad con el informe de autorizaciones médicas de la Nueva EPS, es que después de la orden de aprobación de servicios No. 8534558 de recesión de granuloma, se expidió, el 9 de septiembre de 2012, la orden No. 17285319, con el fin de que la señora Agredo Reyes fuera atendida en el Hospital Susana López de Valencia de Popayán por un “lumbago no especificado” (f. 255 c-pruebas).

Por otra parte, se cuenta con el dictamen pericial rendido por el Doctor Héctor Eduardo Ortiz, quién, a solicitud de la parte demandante, respondió a los siguientes cuestionamientos (108-109 c-pruebas): A la pregunta: Edad probable hasta la cual la señora Martha Cecilia Agredo Reyes hubiera podido continuar laborando en forma normal. Respuesta: No existe modificación y de acuerdo a los estimativos en la ley colombiana está estipulado que se necesita una edad mayor a 55 años para acceder a la pensión por vejez.

A la pregunta: La gravedad de las lesiones sufridas por la señora Martha Cecilia Agredo Reyes; el daño físico, funcional y psicológico sufrido a consecuencia de la cirugía y las afecciones padecidas (…) por la tardía cirugía o procedimiento quirúrgico denominado resección de granuloma a subglótico con láser. Respuesta: Este procedimiento se encuentra encaminado a desobstruir la vía aérea y mejorar síntomas como la disfonía y el estridor.

Sin embargo, está descrito como todos los actos en medicina que, en un alto porcentaje, por el tipo de epitelio de la zona, no asegura mejoría y en muchos casos es necesario repetirlo en múltiples ocasiones. Asimismo, el crecimiento de estas lesiones es insidioso, por lo cual el momento de la resección no se considera una urgencia expedita.

De tal manera, las alteraciones físicas, funcionales y psicológicas por esta enfermedad no son secundarias al procedimiento temprano o tardío de resección de granuloma a subglótico con láser y su realización no asegura una mejoría total de su enfermedad. Además, se cuenta con el testimonio de la Doctora Layla María Tamer David, médico internista de la Nueva EPS, quien, respecto del granuloma subglótico y su tratamiento, indicó (f. 236-240 c-pruebas): PREGUNTADO: Ilustre al despacho en qué consiste un granuloma subglótico y laringitis por reflujos y si son una sola secuela o varias; qué órganos se lesionaron con él o ellos (…); cuál es la producida directamente por la traqueotomía; cuál es su síntoma; si el médico tratante conocía de ante mano que al realizarle este procedimiento a la paciente le iría a producir estas secuelas; por qué cree (…) que lo ejecutado, a pesar de la amenaza de secuela, (…) se hizo observando los protocolos de la lex artis; ilustre al despacho que dicen los tratados médicos científicos sobre la producción de la secuela y cuál es su porcentaje de su producción. CONTESTÓ: El granuloma subglótico es una proliferación de tejidos que se presenta posterior a traumatismo en la laringe y cuerdas vocales.

Está descrito como una complicación post-intubación, principalmente si la intubación es traumática o prolongada (más de siete días), en este caso particular, ningún riesgo superaría la urgencia vital del shock anafiláctico; por tanto, se asume cualquier riesgo para salvar la vida de la paciente y se necesita la re-intubación a pesar del trauma producido por el tubo orotraqueal.

El reflujo gastroesofágico también es una causa de producción de los granulomas laríngeos o subglótico, ya que hay reflujo de ácido gástrico hacia la vía respiratoria superior que produce un fenómeno irritativo persistente. En la primera condición, es decir, granuloma post-intubación, si no hay estenosis subglótica severa o compromiso obstructivo de la vía aérea por el tamaño del granuloma, se puede dar inicialmente manejo médico, y si se asocia a reflujo gastroesofágico, como en este caso, se debe iniciar tratamiento con inhibidores de bomba de protones (omeprazol, pantoprazol y lansoprazol).

PREGUNTADO: Específicamente, cómo se denomina el tratamiento para el granuloma subglótico y laringitis o reflujo aplicado a la paciente y si fue acorde a la necesidad o considera que pudo aplicarse otros, ¿cuáles? La sintomatología a causa de esta lesión es reversible, ¿cómo? CONTESTÓ: se dio inicialmente tratamiento médico con reeducación de la voz, pero por persistencia de la sintomatología y a pesar de darle medicamentos antireflujo el especialista en otorrino define que como tratamiento definitivo requiere la resección del granuloma el cual se realiza, el tratamiento estuvo de acuerdo al guía de buena práctica clínica.

PREGUNTADO: la cirugía de recepción de granuloma subglótico se debía practicar de carácter urgente en el caso de la paciente. Contestó: No se describe en la historia clínica una estenosis subglótica severa ni compromiso obstructivo severo de la vía aérea por parte del otorrino que practica la laringoscopia, por lo cual solicita el procedimiento programado no de urgencia. Finalmente, se tiene que en el marco de este procedimiento contencioso administrativo fue rendido el testimonio de las señoras Carmen Eugenia Vargas Zuluaga, Luz María Bustos de Girón y Carmen Edilma Cifuentes de Santacruz, quienes, además de indicar que conocían a la señora Martha Cecilia Agredo Reyes desde hace un tiempo, se refirieron de su estado de salud en los siguientes términos: La señora Carmen Eugenia Vargas Zuluaga declaró (f. 23-24 c-pruebas): PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de que la señora Martha Cecilia Agredo Reyes le han dañado los órganos que afectaron la epiglotis, las cuerdas vocales, los ligamentos vocales, el cartílago cricoides, entre otros.

CONTESTÓ: Por supuesto que sí, porque si no ella no se le había realizado esa operación, a ella le hicieron una histerectomía, debido a que aplicaron dipirona se le inflamó el cuerpo y el cerebro y sé que la tuvieron que entubar por la boca y por eso le afectaron la cuerdas y toda esa parte, cuando la fui a ver estaba en coma y con el tubo en la boca, estuvo más de una semana y cuando sale no recuerda a los familiares, además tenía problemas en la garganta que era el dolor como en el pecho y después fue la disfonía constante, incluso ahora a veces sufre de amnesia, se le olvidan las cosas, a veces ni se acuerda de mi nombre y eso que viví mucho tiempo en su casa.

La señora María Bustos de Girón expuso (f. 25-25 c-pruebas): PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de que la señora Martha Cecilia Agredo Reyes le han dañado los órganos que afectaron la epiglotis, las cuerdas vocales, los ligamentos vocales, el cartílago cricoides, entre otros. CONTESTÓ: Eso es cierto, nosotros suponemos que cuando la manipularon para colocarle ese tubo tan grande con el que la entubaron.

La señora manifestó Carmen Edilma Cifuentes de Santacruz (f. 29-30 c-pruebas): PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de que la señora Martha Cecilia Agredo Reyes le han dañado algún órgano con ocasión de la atención médica de agosto de 2008 y posteriores. CONTESTÓ: Creo que la cuestión de la voz, alguna cuerda vocal o algo así, porque ella hablaba muy bien, ahora no; además, se fatiga mucho y casi la dejan muda.

En la demanda se explicó que, por la negligencia de la Nueva EPS y la ESE Antonio Nariño de Popayán “en la prontitud del tratamiento contra el granuloma subglótico”, la señora Agredo Reyes “presentó un caso agudo que la cirugía no fue capaz de solucionar”. En ese sentido, se adujo que las entidades accionadas debían responder “por la tardía prestación del servicio médico integral y especializado” del granuloma subglótico.

Asimismo, en su recurso de apelación, la parte actora insistió en este punto y explicó que si la cirugía de resección del granuloma se “hubiera realizado a tiempo (…) [la demandante] no tendría (…) problemas de salud, que no le permiten llevar una mejor calidad de vida”. Entonces, como el daño alegado consistió en la afectación a la salud de la demandante por la presencia de un granuloma subglótico que no se pudo curar, es claro para la Sala que la parte actora debió probar, entonces, que el tratamiento de resección que se practicó no fue efectivo; que después de la intervención aquella continuó con sus dolencias o que tal patología, por el paso del tiempo, no era reversible y, por tanto, vio afectado un bien jurídicamente tutelado, como lo es su integridad corporal.

Sin embargo, en el proceso se desconoce qué sucedió después de la cirugía de “resección de granuloma subglótico con láser” que se le practicó a la demandante el 17 de junio de 2010 y, por tanto, no se sabe si aquella continuó o no con la patología; es decir, que la Sala no cuenta con la certeza de la ocurrencia del daño. En efecto, en el presente asunto se acreditó que el 12 de agosto de 2008, luego de una histerectomía abdominal, la señora Agredo Reyes presentó un shock anafiláctico, por lo que fue necesaria su intubación; además, se demostró que, una vez fue dada de alta, aquella presentó molestias en su garganta y que el 31 de marzo de 2009, se le diagnosticó un granuloma subglótico y se ordenó su remisión al Centro Médico Imbanaco de Cali para la resección de su patología. Se tiene, asimismo, que para lograr que a la referida señora se le realizara el procedimiento de resección, aquella tuvo que interponer una tutela y que, mediante sentencia del 16 de abril de 2010, un juez de la república le ordenó a la Nueva EPS adelantar las gestiones necesarias para llevar a cabo el procedimiento requerido.

Por lo anterior, el 9 de junio de 2010, la empresa promotora de salud expidió la orden de aprobación de servicios No. 8534558” en la que autorizó la “resección endoscópica de la lesión en la laringe con láser” de la señora Martha Cecilia Agredo Reyes, la cual se llevó a cabo el 17 de junio siguiente, en el Centro Médico Imbanaco de Cali. No obstante, como se advirtió, se desconoce qué pasó a partir de ese momento y el estado postoperatorio de la demandante.

En efecto, la Sala echa de menos la historia clínica del Centro Médico Imbanaco de Cali, la cual daría cuenta, entre otras cosas, del resultado de la operación de resección; si la intervención tenía o no la capacidad de curar a la demandante; si se requerían otras operaciones o si el granuloma a subglótico era una afección que ya no era reversible por el paso del tiempo.

Asimismo, se extrañan los controles médicos posteriores a la cirugía de los cuales habría sido posible evidenciar que, como se afirmó en la demanda, el granuloma a subglótico de la demandante fue “un caso agudo que la cirugía no fue capaz de solucionar”. Lo único que se acreditó, es que la siguiente cita médica de la demandante fue en el año 2012, para tratar un “lumbago no especificado”.

Observa la Sala que el esfuerzo probatorio de la parte actora estuvo dirigido a probar que el granuloma subglótico se produjo como consecuencia de un procedimiento de intubación y que para su recesión fue necesario interponer una acción de tutela; sin embargo, era menester también acreditar que la señora Agredo Reyes, pese al tratamiento que se le realizó, no presentó mejoría y sus dolencias persistieron en el tiempo -daño-, lo cual no ocurrió. La Sala advierte que en este proceso se rindieron unos testimonios con el propósito de acreditar el daño. En efecto, en sus relatos, la señora Carmen Eugenia Vargas Zuluaga, María Bustos de Girón, Carmen Edilma Cifuentes de Santacruz indicaron, básicamente, que la hoy demandante, por un procedimiento de intubación, quedó gravemente herida en su garganta y con disfonía. Sobre el particular, es del caso resaltar que los testimonios antes relacionados son insuficientes por sí solos para demostrar el daño alegado, dado que, en primer lugar, hacen referencia a unas supuestas lesiones que se le causaron a la señora Agredo Reyes en el procedimiento de intubación, lo cual, como se advirtió, no hace parte del objeto de apelación y, en segundo lugar, dan cuenta de una supuesta disfonía por daños en las cuerdas vocales; sin embargo, no obra en el expediente prueba que confirme tal condición, por el contrario, según la valoración médica del 31 de marzo de 2009, el médico otorrinolaringólogo calificó las cuerdas vocales de la demandante como normales.

Finalmente, no se puede dejar pasar por alto que las referidas señoras no hicieron comentario alguno tendiente a explicar que el 17 de junio de 2010 le realizaron a la señora Agredo Reyes un procedimiento de recesión de granuloma y que tal intervención, por el paso del tiempo, fue infructuosa; por tanto, tampoco es posible tener por acreditado el primer elemento de la responsabilidad con estas pruebas.

Así las cosas, ante la falta de certeza de la ocurrencia del daño, no es posible estudiar si el “retardo en la atención” médica del granuloma subglótico determinó la imposibilidad de recuperación de la demandante, pues, se insiste, se desconoce, si después de la operación la demandante continuó con la patología. Todo lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño alegado. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de enero de 2015. 6.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 22 de enero de 2015, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO