ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN PARA EXIGIBILIDAD DE PRIMA ESPECIAL DE EMPLEADOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Cómputo / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / CESANTIAS - Reliquidación incluyendo la prima especial de servicios / PRESCRIPCION DE LA CESANTIA - Conteo del término desde la decisión judicial anulatoria / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Ausencia de carga argumentativa [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, en la demanda de tutela, la accionante alegó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente, pues se le ha negado el reconocimiento de la reliquidación de las cesantías con fundamento en que ha operado el fenómeno de la prescripción trienal para efectos del reconocimiento del derecho, sin embargo, a otros funcionarios que en igualdad de condiciones que han acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se les ha reconocido y ordenado el pago del reajuste de las cesantías conforme al 100% del salario devengado, esto es, sin discriminar la prima especial de servicios por el tiempo que fueron merecedores de la misma, con fundamento en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 2016 (…) Pues bien, al analizar la referida Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2018 (sic), la Sala encuentra que no es precedente vinculante para el caso concreto, toda vez que los hechos y el problema jurídico analizados en dicha oportunidad son totalmente disímiles a los planteados en la presente controversia.

(…) En concreto, en la Sentencia de Unificación CE SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 2016, emitida por esta Corporación, se decidió (…) un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por una trabajadora del Municipio de Soledad, quien solicitó declarar nulo un oficio emitido por la Oficina de Talento humano del referido ente territorial, en la que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, derivado del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

(…) Ahora bien, el presente asunto (…) versa sobre la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales, especialmente las cesantías, de la señora Méndez Cristancho, quien fue funcionaria de la Fiscalía General de la Nación desde 1992 hasta 2009, para que se incluya el 30% de la prima especial de servicios como factor salarial. (…) Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento del precedente horizontal en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el accionante adujo que la entidad omitió tener en cuenta los fallos emitidos por el propio Tribunal el 10 y 21 de noviembre de 2016, dentro de los expedientes con radicado 110013333170520120014701 y 11001333101220120017701, respectivamente, e igualmente, la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en el expediente 2014-00568.

(…) Así las cosas, es válido constitucionalmente que el Tribunal accionado haya cambiado de postura con respecto a la indebida aplicación de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 en procesos que versen sobre la reliquidación salarial de exfuncionarios de la Fiscalía General de la Nación, y al ser fallos posteriores a los allegados por la accionante, es evidente su fuerza vinculante para el caso concreto, por lo que, se reitera, no existió desconocimiento del precedente alguno. (…) Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala estima que no se configuró un desconocimiento del precedente judicial horizontal ni vertical (…).

Todo lo anterior, fue precisado por el Consejo de Estado en la citada sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas. (…) [L]a Sección Segunda del Consejo de Estado dio claridad en cuanto al tema de la prescripción, al considerar que el término se debería contabilizar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia - 14 de febrero de 2002 - que declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 038 de 1999, que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, a partir de allí se hizo exigible el derecho de la demandante, esto es, desde el 12 de agosto de 2002, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia del 14 de febrero de 2002.

Es decir, que el término de prescripción vencía el 12 de agosto del año 2005, porque a los mismos los cobija el término prescriptivo de tres años de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidación de sus prestaciones sociales y como la demandante Myriam Consuelo Méndez Cristancho, presentó su solicitud de reclamación, tan solo el 11 de noviembre de 2010, era evidente había operado la prescripción sobre sus derechos.

Finalmente, sobre el otro defecto en que supuestamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la violación directa de la Constitución, especialmente en sus artículos 2, 29 y 229, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la respectiva carga argumentativa que le corresponde, pues se limitó a enumerar los artículos y reiterar que debido al supuesto desconocimiento del precedente judicial, se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-15-000-2020-03837-00 (AC) Actor: MYRIAM CONSUELO MÉNDEZ CRISTANCHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos de procedencia / CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho, a través de apoderado judicial, formuló demanda de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, tutela judicial efectiva y el debido proceso, con ocasión del supuesto desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución (arts. 2, 29 y 229) en que incurrieron dichas autoridades judiciales, al proferir las sentencias de 30 de agosto de 2018 y 30 de abril de 2020, respectivamente, dentro del proceso radicado 2012-255, que se surtió a través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho con el fin de obtener la reliquidación de sus cesantías incluyendo la prima especial como factor salarial.

Por lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: TUTELAR de los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, tutela judicial efectiva, principio de legalidad y seguridad y confianza jurídica que le han sido conculcados, al no habérsele reconocido y ordenado el pago de la incidencia del 30% de prima especial de servicios en las cesantías por el periodo de tiempo en el cual laboró al servicio de la Fiscalía general de la Nación ostentando cargos merecedores del 30% de prima especial de servicios.

SEGUNDO: Dejar sin validez las sentencias definitivas y en su lugar ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca restablecer el derecho del accionante mediante sentencia de reemplazo, acorde con la línea jurisprudencial existente respecto de la imprescriptibilidad de las cesantías, cuando se reclama su reajuste antes de transcurrir tres años, a partir del retiro del funcionario.”1 Según se narra en el libelo demandatorio, la señora Méndez Cristancho prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992 hasta el 11 de noviembre de 2009, “en cargos merecedores de la Prima Especial de Servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992”2.

En virtud de lo anterior, el 12 de noviembre de 2010, radicó petición No. SA20106111990282 ante la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, que resultaran de aplicar el 30% de prima especial de servicios como factor salarial, por el periodo de tiempo desempeñado en la entidad.

La Fiscalía General de la Nación negó las pretensiones de la accionante, mediante acto administrativo presunto, generado por el silencio administrativo negativo conforme al artículo 83 del CPACA. Una vez agotada la actuación administrativa, la accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la decisión administrativa, expedida por la Fiscalía General de la Nación, que negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial de servicios y el correspondiente restablecimiento del derecho.

De dicha demanda conoció, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia de 30 de agosto de 2018, declaró probada la excepción de “prescripción trienal del derecho” propuesta por la Nación – Fiscalía General de la Nación, al considerar que, acorde a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, el término para contar la prescripción de la reclamación de la reliquidación de las prestaciones sociales con el 100% del salario devengado desde 1992 hasta 2009 se debía contabilizar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia emitida por esta Corporación, esto es, desde el 14 de febrero de 2002, fecha en la que se declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 038 de 1999, que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios.

Es decir, que el término de prescripción vencía el 12 de agosto del año 2005, porque a los mismos los cobija el término prescriptivo de tres años de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidación de sus prestaciones sociales y como la señora Méndez Cristancho presentó su solicitud de reclamación el 11 de noviembre de 2010, estimó que sus derechos estaban prescritos.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó recurso de apelación, el cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que, mediante fallo de 30 de abril de 2020, confirmó la decisión del A quo, por las mismas razones. En el libelo de la tutela, la accionante plantea, como cargos específicos, que los jueces de instancia, en primer lugar, incurrieron en violación directa de la Constitución, específicamente del principio y derecho a la igualdad, al no reconocerle y pagarle la reliquidación de sus cesantías teniendo como base el 100% del salario devengado desde 1992 hasta 2009, toda vez que se le dio un trato diferente sin justificación alguna frente a sus compañeros de la Fiscalía General de la Nación a los que sí se les ha reconocido la reliquidación. En sus palabras, señaló: “Al respecto, es preciso reiterar que el principio de igualdad es a su vez expresión del principio de legalidad, en tanto el ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico.

Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y administrativas. Por lo anterior y en virtud de los derechos fundamentales que se encuentran violados al accionante con la decisión discriminatoria de parte de la Administración de Justicia, lo que en derecho corresponde es que se aplique la misma línea jurisprudencial y de manera uniforme a quienes ostentan la calidad de beneficiarios del mismo derecho, en concordancia con el principio de seguridad jurídica, en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, por no ser meritoria tal actuación de un trato desigual entre iguales”4.

Asimismo, señala que fueron vulnerados los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución, sin ninguna precisión adicional. En segundo lugar, afirma que los jueces de instancia incurrieron en desconocimiento del precedente judicial vertical y horizontal, por cuanto no aplicaron las sentencias del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 08001233100020110062801 (0528-14)5, así como los fallos del 10 y 21 de noviembre de 2016, dictados por el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de los expedientes con radicado 110013333170520120014701 y 11001333101220120017701, respectivamente.

Igualmente, alega el desconocimiento de lo dispuesto en la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en el expediente 2014-00568. Sobre la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, hizo énfasis en que tras analizarse las diferentes tesis que se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, a saber: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible; se concluyó que las cesantías anualizadas y determinó que el reconocimiento, reliquidación y pago de las cesantías incluyendo el 30% de prima especial de servicio como factor salarial por todo el periodo de tiempo solicitado, es procedente de manera uniforme a todos los funcionarios que sean destinatarios de la referida prima, en virtud a que las mismas no son susceptibles de prescripción, al no ser que hayan transcurrido más de tres años a partir de la liquidación de las cesantías definitivas hasta la correspondiente solicitud.

En concreto, citó el siguiente aparte de la referida providencia: “Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante. Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento -prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado.

Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno” (Negrilla fuera del texto) En lo que concierne a los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expuso que estos aplicaron lo dispuesto en la sentencia de unificación previamente citada y concedieron la reliquidación de cesantías de los accionantes, parámetro jurisprudencial que también debe ser aplicado en el caso concreto. 2.

Trámite procesal e intervenciones El Despacho sustanciador admitió la demanda, ordenó notificar a las partes, vinculó a la Fiscalía General de la Nación y comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto6. 2.1 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá sostuvo que las decisiones adoptadas en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho incoado por la señora Méndez Cristancho se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debió adoptarse para la época en que se profirió la decisión de fondo dentro de la Litis en primera instancia, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante7. 2.2 La Nación – Fiscalía General de la Nación, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que (i) el apoderado de la accionante no sustentó las causales específicas de procedibilidad del amparo constitucional contra sentencias judiciales y (ii) lo que se pretende es recuperar oportunidades procesales perdidas.

Sobre la falta de carga argumentativa por la parte actora, se afirmó que esta no logró identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad del proceso para identificar dichos defectos. Además, enfatizó en que la parte tutelante, a pesar de que intentó justificar que con el rechazo de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, principio de seguridad y confianza jurídica, comoquiera que a otros funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en la misma situación fáctica y jurídica, se les ha reconocido la reliquidación de las cesantías con la inclusión del 30% de prima especial de servicios, pese a haber operado el fenómeno de la prescripción frente a las demás prestaciones y por cuanto las cesantías no prescriben, no indicó en su caso concreto dichas deficiencias.

Finalmente, sostuvo que la parte accionante buscó retrotraer, a través del amparo una instancia judicial más, actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo que considera inconcebible por el carácter subsidiario de la acción de tutela y por cuanto en ningún momento en el libelo demandatorio se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno8. 2.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó declarar infundadas las pretensiones de la demanda, pues la decisión de segunda instancia fue adoptada siguiendo los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sección Segunda9 del Consejo de Estado para el momento en que fue proferido el fallo10.

Adicionalmente, remitió en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 11001-33-35-007-2012-00255-0211. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características13.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son14: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico; (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado15. 2. Análisis del caso concreto 2.1.

Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela a. La parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, pues la sentencia que se cuestiona fue proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión, toda vez que los reparos expuestos por los accionantes no se enmarcan en alguna de las causales taxativas del artículo 250 del CPACA. b. La demanda de tutela fue interpuesta dentro del término razonable de 6 meses que ha fijado la jurisprudencia para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, pues la providencia cuestionada (sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2020) fue notificada a las partes el 17 de junio siguiente16 y la solicitud de amparo fue presentada el 24 de agosto del mismo año; por tanto, es evidente que el asunto de la referencia se interpuso dentro de un plazo razonable, en atención al criterio de unificación acogido por esta Corporación. c. En relación con el supuesto de irregularidad procesal, se advierte que este requisito no es exigible en el presente asunto, pues la vía de hecho que advierte el actor se dirige únicamente a desvirtuar la juridicidad de la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. d. En la demanda de tutela se identificó de manera clara y razonada los derechos que se consideran vulnerados y los hechos que generaron dicha vulneración. e. La sentencia tutelada no fue proferida dentro de un proceso de tutela, pues, como se ha mencionado, fue expedida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 11001333500720120025500) promovido por la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho contra La Nación – Fiscalía General de la Nación. No obstante, y pese a que se cumplieron los anteriores requisitos generales, se advierte que el presente asunto no reviste relevancia constitucional, como pasa a verse: La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”17 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber18: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, en la demanda de tutela, la accionante alegó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente, pues se le ha negado el reconocimiento de la reliquidación de las cesantías con fundamento en que ha operado el fenómeno de la prescripción trienal para efectos del reconocimiento del derecho, sin embargo, a otros funcionarios que en igualdad de condiciones que han acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se les ha reconocido y ordenado el pago del reajuste de las cesantías conforme al 100% del salario devengado, esto es, sin discriminar la prima especial de servicios por el tiempo que fueron merecedores de la misma, con fundamento en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 201619, emitida por esta Corporación, en la que se determinó la imprescriptibilidad de las cesantías anuales, de la cual citó el siguiente apartado: “i. Sobre las cesantías (…) Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible.

A continuación, se trascriben apartes de providencias en las que se han sostenido las diferentes posiciones, así: Tesis 1: (…) La obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, se inicia desde la terminación del vínculo laboral, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su exservidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad, coincidiendo la Sala en este punto con lo que afirma la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás citada.

Así se tiene que conforme a lo prescrito por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término establecido para el efecto genera la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el servidor público, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el empleado no requiere a la administración para que deposite al fondo su cesantía, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar la relación laboral como ya se expuso.

Por lo anterior, la Sala insiste en que mientras esté vigente el vínculo laboral, no se puede hablar de prescripción de la cesantía, la cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. Tesis 2: “Como el pago de las cesantías obedece al régimen anualizado que determina la obligación de consignar oportunamente antes del 15 de febrero siguiente al año causado, se tiene que las cesantías de la demandante causadas en el 2001, debieron ser canceladas a más tardar el 14 de febrero de 2002, por lo tanto, el 15 de febrero de 2005 prescribió el derecho a reclamarlas.

Igualmente, respecto de las cesantías causadas en el 2002, debieron ser consignadas antes del 15 de febrero de 2003, prescribiendo el derecho el 15 de febrero de 2006; las causadas en el 2003, debieron ser pagadas hasta el 14 de febrero, por lo tanto, prescribieron el 15 de febrero de 2007; y las causadas en 2004, que debieron consignarse antes del 15 de febrero de 2005, prescribieron el 15 de febrero de 2008.” Tesis 3: “Además, la Sala debe decir que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible y deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades consagradas en la ley, pues se constituyen como un ahorro a favor del empleado cuyo pago definitivo 3 se produce al terminar la relación laboral, con miras a que pueda subvencionar las contingencias que puedan surgir por haber quedado cesante.

Además, las normas que consagran el derecho al reconocimiento de las cesantías no establecen un término en que se extinga la obligación para hacerlo efectivo y, al ser la prescripción un fenómeno de orden público que extingue derechos, su consagración debe ser taxativa.” Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: Las dos primeras tesis, aludidas previamente, suponen la aplicación del término de prescripción de 3 años, previsto en diferentes disposiciones legales de carácter laboral, no obstante, ninguna de esas normas consagra el derecho a las cesantías como prestación a favor del trabajador.

El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.

Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y, por ende, se trataba de un derecho “irrenunciable”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.

Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento -prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado.

Para dar un mejor entendimiento al anterior planteamiento, se ha de recurrir al siguiente análisis: Bajo el régimen retroactivo, la liquidación se realizaba en forma definitiva solo hasta la terminación del vínculo laboral, por ende, durante esa relación, no había lugar a declarar la extinción del derecho y era liquidado y pagado en forma definitiva al momento de finiquitar la relación laboral.

Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente.

A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley7, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

En modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo. Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador.

Además, se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con la fortuna de tener un empleador que cumplió con la ley y las obligaciones que ella le impone. Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno”. (Negrillas y subraya fuera del texto original) Según la accionante, acorde con el referido precedente, en su caso concreto se debió acceder a reliquidar las cesantías devengadas durante su vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta el 100% del salario devengado en cada año de servicio, incluyendo el 30% de prima especial de servicios como factor salarial, pues en su criterio, al haberse retirado de la entidad el 11 de noviembre de 2009 y presentar la correspondiente reclamación administrativa el 12 de noviembre de 2010, no transcurrieron tres años desde que se retiró de la Fiscalía y “en la sentencia de unificación en cita y en la reiterada jurisprudencia, se ha determinado que la prescripción no opera tratándose de las cesantías anualizadas, sino únicamente se predican sujetas a la prescripción las cesantías definitivas20”.

Pues bien, al analizar la referida Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2018, la Sala encuentra que no es precedente vinculante para el caso concreto, toda vez que los hechos y el problema jurídico analizados en dicha oportunidad son totalmente disímiles a los planteados en la presente controversia. En este punto, es importante precisar que acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el precedente vinculante ha sido definido como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.”21.

En concreto, en la Sentencia de Unificación CE SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 201622, emitida por esta Corporación, se decidió la apelación interpuesta contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por una trabajadora del Municipio de Soledad, quien solicitó declarar nulo un oficio emitido por la Oficina de Talento humano del referido ente territorial, en la que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, derivado del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Como fundamento de la demanda, la accionante en dicho proceso afirmó que laboró en el Municipio de Soledad desde el 12 de noviembre de 2003 y hasta la fecha de presentación de la acción aún prestaba sus servicios para la entidad accionada, no obstante, desde su año de ingreso hasta el año 2008, el municipio accionado no consignó dentro del plazo fijado en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación por lo que opera la sanción moratoria frente a la negligencia del empleador en el pago oportuno de dicha prestación social.

En consecuencia, se determinó como problema jurídico la legalidad del oficio emitido por el municipio demandado, mediante el cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria elevada por la accionante. Bajo ese contexto, la Sección Segunda de esta Corporación hizo el análisis sobre la naturaleza de las cesantías y unificó su jurisprudencia con respecto a la prescripción trienal de la sanción moratoria, previamente citado.

Ahora bien, el presente asunto, tal como se desprende de los antecedentes expuestos y las pruebas que reposan en el expediente, versa sobre la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales, especialmente las cesantías, de la señora Méndez Cristancho, quien fue funcionaria de la Fiscalía General de la Nación desde 1992 hasta 2009, para que se incluya el 30% de la prima especial de servicios como factor salarial.

Por ende, el problema jurídico analizado por los jueces de instancia fue la legalidad del presunto acto administrativo emitido por la Fiscalía General de la Nación, en el que se negó la reliquidación pretendida y si operó la prescripción trienal para alegarla. De lo anteriormente expuesto, es clara la diferencia fáctica entre ambos casos, así como la clara distinción de problemas jurídicos resueltos, por lo que, la CE SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 201623, no puede ser considerada precedente vertical aplicable al caso concreto.

Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento del precedente horizontal en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el accionante adujo que la entidad omitió tener en cuenta los fallos emitidos por el propio Tribunal el 10 y 21 de noviembre de 2016, dentro de los expedientes con radicado 110013333170520120014701 y 11001333101220120017701, respectivamente, e igualmente, la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en el expediente 2014-00568.

Al respecto, la Sala advierte que tampoco constituyen precedente aplicable al caso concreto, por las siguientes razones: (i) Acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el precedente horizontal lo componen “aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial”24, por lo que, la sentencia del Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá no era precedente a seguir por parte del Tribunal, pues no son la misma autoridad judicial y son de diferente jerarquía. (ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha emitido pronunciamientos posteriores a las sentencias del 10 y 21 de noviembre de 2016, que fueron analizadas por el A quo y en las que no se tuvo en cuenta la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que se aplicó la prescripción trienal establecida para todas las prestaciones sociales alegadas por exfuncionarios de la Fiscalía General de la Nación, acorde con la sentencia del de 2010.

Específicamente, se mencionan las siguientes providencias: a) Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 9 de marzo de 2017 dentro del proceso Rad. 11001333102620110047101; y b) Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 25 de enero de 2018 dentro del proceso Rad. 11001333501220130045301.

En este punto es importante precisar que, acorde con la jurisprudencia constitucional el valor del precedente y el respeto que debe dársele no puede tomarse en un sentido absoluto, pues se desconocería que el derecho es un sistema dinámico que debe ajustarse a las realidades sociales25. Por ello, como se manifestó en la Sentencia SU-047 de 1999, es innegable que “las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro.

O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica”.

Así las cosas, es válido constitucionalmente que el Tribunal accionado haya cambiado de postura con respecto a la indebida aplicación de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 en procesos que versen sobre la reliquidación salarial de exfuncionarios de la Fiscalía General de la Nación, y al ser fallos posteriores a los allegados por la accionante, es evidente su fuerza vinculante para el caso concreto, por lo que, se reitera, no existió desconocimiento del precedente alguno. (iii) Esta Corporación no ha aplicado en casos de tutela, ni en fallos de segunda instancia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se aleguen circunstancias fácticas y problemas jurídicos similares al que ocupa la atención de la Sala, lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, tal como se puede deducir de los fallos que se enuncian a continuación, y que son posteriores a los precedentes que alega el accionante, fueron desconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: a) Subsección B, Sección Segunda, proferido el 16 de mayo de 2017 dentro del proceso Rad. 11001031500020170001700(AC); b) Sección Primera, proferido el 27 de julio de 2017 dentro del proceso Rad. 11001031500020170111200(AC); c) Subsección A, Sección Segunda, proferido el 3 de noviembre de 2017 dentro del proceso Rad. 11001031500020170111201(AC); d) Sección Primera, proferido el 10 de noviembre de 2017 dentro del proceso Rad. 11001031500020160117001(AC); y d) Sección Cuarta, proferido el 15 de agosto de 2018 dentro del proceso Rad. 11001031500020180005301 (AC).

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala estima que no se configuró un desconocimiento del precedente judicial horizontal ni vertical y, por el contrario, la sentencia cuestionada se profirió de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso y en esta quedó claro el razonamiento de la autoridad judicial accionada, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y jurídico, motivación que se encuentra amparada en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto puesto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso de forma razonada por qué consideró que no procedía la reliquidación de las prestaciones sociales de la accionante con la adición del 30% de la prima especial de servicios como factor salarial, al haber operado la prescripción trienal, y se fundamentó en lo que ha dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema de la prescripción de las prestaciones sociales en distintas oportunidades26.

Sobre el particular, se citan las consideraciones que para el efecto sostuvo el Tribunal accionado y de las cuales se colige el respeto por el precedente aplicable en la materia: “(…) DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. En cuanto a la prescripción de las prestaciones sociales que reclama en esta oportunidad el actor, en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido clara en señalar que la misma se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter de salario a la prima especial de servicios.

La ya mencionada sentencia de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo calendada el 4 de agosto de 201027, se refiere a que la prescripción debe contarse desde la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad, en consideración a que: (I) Los servidores públicos hasta la declaratoria de nulidad de la norma precitada tenían la seguridad de que su derecho había sido bien liquidado y (ii) porque fue con la decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales y no antes.

Así las cosas, el día 14 de febrero de 2002 se profirió la primera sentencia que declaró nula la expresión "sin carácter salarial" del artículo 7° del Decreto 038 de 1999, por lo tanto, es a partir de dicha fecha que se cuenta la prescripción, puesto que con la expedición de la misma surgió el derecho de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a la reliquidación de sus prestaciones sociales, con la inclusión de la prima especial de servicios.

Ante tal situación, a los mismos los cobija el término prescriptivo de tres años de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidación de sus prestaciones sociales, el cual prescribe: "Artículo 102°.-Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual." Ahora, el término de caducidad debe contarse no desde la ejecutoria del acto administrativo que liquidó de forma definitiva las prestaciones sociales del servidor de la Fiscalía General de la Nación, sino desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción atrás señalado.

En efecto, ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral, como puede ser la declaratoria de la nulidad de una norma, el servidor público beneficiado, tiene la posibilidad una vez agote la vía administrativa, demandar la negativa de la entidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Todo lo anterior, fue precisado por el Consejo de Estado en la citada sentencia del 4 de agosto de 201028 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas. Al respecto la providencia señaló: “(…) De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C.C.A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto.

Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.

Pero sí ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legitima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. “(…) Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base de liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento.

Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de las sentencias anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.

Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legitima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento para que sea la jurisdicción lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento.

“(…) De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia (…) Tal providencia recogió los argumentos expuestos en varias decisiones proferidas tanto por la Subsección "A" como por la Subsección “B", en las cuales se expresó que en casos como el aquí analizado, procede el estudio de fondo de las pretensiones porque, se reitera, el derecho surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial"29.

Ahora, si bien la providencia citada se refiere al auxilio de cesantías liquidado definitivamente, tal postulado se aplica también para las otras prestaciones sociales que ya se hubiesen liquidado de forma definitiva. Así lo explicó la Sección Segunda Subsección “B” al manifestar30: "[ ] 1.1.1 Respecto de las demás prestaciones sociales.

Siguiendo esta postura y teniendo en cuenta que el término de prescripción (3 años) se cuenta a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, en el asunto objeto de examen no puede decirse que la obligación se hizo exigible a la fecha de expedición de los Decretos que fijaron las escalas salariales para los empleados de la Fiscalía General de la Nación o, para el caso de las cesantías, como ya se dijo, a partir del momento en que se notificó el acto administrativo que las liquidó año a año, porque el mismo surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial en cada uno de ellos31.

No puede arribarse a una conclusión distinta porque de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, lo que sucedía al negar el cómputo de la Prima Especial de Servicios como factor salarial, si las personas perjudicadas con esa determinación no pudieran hoy valerse de la desaparición de la norma restrictiva para ejercer sus derechos a plenitud [ ]”.

De lo expuesto se puede concluir que la prescripción de las prestaciones sociales que reclama el actor, en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la referida prima.

Lo anterior porque se está ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral que antes no existía y qua surgió a raíz de la declaratoria de nulidad de la norma que establecía que la prima especial de servicios no era factor salarial.” Fue así como al descender al caso concreto y siguiéndose el derrotero jurisprudencial antes descrito, el Tribunal concluyó, que la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho, solicitó como pretensiones de la demanda, entre otras, “…el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales que resulten de aplicar el 30% de prima especial como factor salarial por el tiempo de prestación de servicio de mi poderdante, desde 01 de julio de 1992 y en adelante hasta el 11 de noviembre de 2009, fecha en que se produce su retiro, como Fiscal en las distintas jerarquías en que se desempeñó”, no obstante, presentó reclamación administrativa hasta el 11 de noviembre de 2010, ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de la prestación laboral relacionada.

En razón a lo anterior, se confirmó la decisión proferida por el a quo, toda vez que la Sección Segunda del Consejo de Estado dio claridad en cuanto al tema de la prescripción, al considerar que el término se debería contabilizar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia - 14 de febrero de 2002 - que declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 038 de 1999, que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, a partir de allí se hizo exigible el derecho de la demandante, esto es, desde el 12 de agosto de 2002, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia del 14 de febrero de 2002.

Es decir, que el término de prescripción vencía el 12 de agosto del año 2005, porque a los mismos los cobija el término prescriptivo de tres años de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidación de sus prestaciones sociales y como la demandante Myriam Consuelo Méndez Cristancho, presentó su solicitud de reclamación, tan solo el 11 de noviembre de 2010, era evidente había operado la prescripción sobre sus derechos.

Finalmente, sobre el otro defecto en que supuestamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la violación directa de la Constitución, especialmente en sus artículos 2, 29 y 229, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la respectiva carga argumentativa que le corresponde, pues se limitó a enumerar los artículos y reiterar que debido al supuesto desconocimiento del precedente judicial, se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.

Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, en la medida en que busca reabrir un debate jurídico que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que naturalmente desdibuja las finalidades de esta acción constitucional. En consecuencia, declarará la improcedencia del amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE32 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ