RÉGIMEN LABORAL DE LOS SERVIDORES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) – Trabajadores oficiales / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN TRABAJADOR OFICIAL – Competencia de la jurisdicción ordinaria El demandante en el momento en que adquirió su estatus de pensionado y cuando le fue concedida la pensión de jubilación, a través de la Resolución 1944 de 23 de octubre de 2002, ocupaba el cargo de "Guardalíneas en la División Técnico - Operativa - Cali Sede de Gerencia", es decir, no desempeñaba funciones de dirección o manejo y; por ello, de acuerdo a la norma de restructuración de la entonces Telecom, ejercía un empleo en condición de trabajador oficial.

(…). En efecto, se evidencia que el demandante mantuvo la condición de trabajador oficial desde la transformación de la entidad hasta la fecha de retiro de la empresa, razón por la cual el asunto debe ser conocido por la Jurisdicción ordinaria. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la competencia de la justicia del trabajo para conocer de los conflictos de la seguridad social de trabajador oficial, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, radicación: 1290-17.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2123 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2123 DE 1992 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00915-01(1495-17) Actor: JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP- FIDUAGRARIA Y OTROS |Radicado |: 76001-23-33-000-2015-00915-01 | |No. Interno |: 1495-2017 | |Demandante |: José Bernardo Rodríguez | |Demandado |: Unidad Administrativa Especial de Gestión | | |Pensional y | | |Contribuciones Parafiscales de la Protección Social | | |– | | |UGPP- FIDUAGRARIA y otros[1] | |Tema |: Apelación auto - Falta de jurisdicción y | | |competencia. | Se desatan los recursos de apelación interpuestos por la apoderada judicial del demandante y por el representante del Ministerio Público, contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 14 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y dispuso la remisión del presente asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali.

I.

ANTECEDENTES El señor José Bernardo Rodríguez, a través de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA- y la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. -FIDUCIAR, pretendiendo la nulidad de los Oficios PARDS-42754-12 de 20 de noviembre de 2012, proferido por el Consorcio de Remanentes de Telecom y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR-TELECOM y SP-AP-426 y/o 539 de 10 de abril de 2013, emitido por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM-, a través de los cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en TELECOM. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en audiencia inicial celebrada el 14 de marzo de 2017[2], declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y dispuso la remisión del presente asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali, al considerar que el demandante se desempeñó como Guardián en la división técnico operativa - Cali (sede gerencia).

De forma que para la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992, ostentaba la calidad de trabajador oficial según certificación emitida por la Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes. 2. Del recurso de apelación La apoderada judicial del demandante y el representante del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: "Parte Demandante[3]: Es de primordial importancia recordar que el señor Bernardo Rodríguez cumplió con una de las condiciones para configurar su derecho a la pensión de jubilación con la Ley 33 del 85, relacionada con el tiempo de servicios, pero con la relevancia que dicha condición temporal quedó satisfecha con anterioridad a la expedición del Decreto 2123 del 30 de diciembre de 1992, en vista que a tal fecha el demandante contaba con 20 años y 9 meses de servicio a TELECOM, esto consta en la certificación de pagos No. 0371-14 de 7 de abril de 2014, quedando sólo pendiente al arribo de la edad necesaria para acceder al derecho, hecho que se verifica a cabalidad mediante la Resolución 1944 de 23 de octubre de 2002 de CAPRECOM, hoy UGPP.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 421-9 del 4 de marzo de 2010, plantea una posición frente a la excepción de falta de jurisdicción, en la que la verificación del tiempo de servicios es suficiente para determinar la calidad de empleado público, sin importar que el último año de servicios se hubiere prestado en calidad de trabajador oficial.

Es decir, que se debe observar el vínculo que tenía el accionante para la data del cumplimiento del financiamiento de su pensión. Para nuestro caso es visible con el apoyo probatorio, que el tiempo de servicio se verificó con antelación a la reestructuración del TELECOM en condición de empleado público. El derecho adquirido se concretó en plenas circunstancias en calidad de empleado público y con base en esta precisión, el Estado debe respetar y garantizar el régimen legal y reglamentario de carrera administrativa en el que se encontraba inscrito el accionante, como se observa en la Resolución 030013287 de 23 de noviembre de 1989 de TELECOM.

Además, según la certificación PAR 371-14 de 7 de abril de 2014, emitida por el PAR- TELECOM, se acredita que mi representado ingreso en propiedad en calidad de empleado público con TELECOM desde el 21 de marzo de 1972. Además, a los empleados públicos de TELECOM vinculados a la planta de personal con prelación a la existencia y vigencia del Decreto 2123 del 92, se sostuvo su régimen salarial, prestacional y asistencial en sujeción el artículo 7 del decreto ibídem.

Finalmente, el señor Bernardo Rodríguez continuó con la calidad de empleado púbico, a pesar de la transformación de TELECOM. Además, las condiciones para que se hubiese dado un contrato de trabajo laboral, no se dan. En consecuencia, la controversia suscitada debe ser tratada en la jurisdicción contenciosa administrativa (…). Ministerio Público[4] “(…) Solicito se haga uso de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 2123 de 1992, por medio del cual se transformó la naturaleza de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, en tanto, pareciera que se cambió la naturaleza de sus servidores públicos de empleados públicos a trabajadores oficiales.

De forma que si el actor contaba, cuando trabajaba para TELECOM, con la naturaleza de empleado público, y si existen actos administrativos que le reconocieron al actor la condición de empleado público, mal podría el acto administrativo, Decreto 2123 de 1992 venir a cambiar dicha condición. En ese sentido solicito se haga excepción de inconstitucionalidad del Decreto 2123 de 1992, en tanto es contrario al principio de confianza legitima y que en ese sentido se revoque la decisión apelada y se continúe con el trámite del proceso.

(…)". II. CONSIDERACIONES Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6[5]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde al Despacho decidir los recursos de apelación interpuestos por la apoderada judicial del demandante y por el representante del Ministerio Público. 1.

Problema Jurídico El Despacho se contraerá a resolver si debe revocar el auto proferido el 14 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y dispuso la remisión del presente asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali. 2.2.

Naturaleza jurídica de TELECOM. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, antes de la expedición del Decreto 2123 de 1992[6], ostentaba el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional. El artículo 1º del referido decreto dispuso lo soguiente: "Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones -TELECOM- creada y organizada por las leyes 6a. de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado".

La conversión de TELECOM en empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente condujo a una modificación del régimen jurídico aplicable al desarrollo de las actividades que le son propias e igualmente de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral. Respecto de esta última, por regla general son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos[7].

Conforme a lo anterior y guardando armonía con la preceptiva del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968[8], en el sentido de que los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992 se dispuso: "Régimen de los Empleados.

En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación ITEC, Gerente de Servicio, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales".

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993[9], se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita. En efecto, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes quedaron convertidos en trabajadores oficiales. 2.3.

Caso concreto. El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[10], dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo "está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa".

En el numeral 4° de la norma indicada, se establece que conocerá, entre otros procesos, de los "relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público". Sobre el asunto, esta Corporación ha precisado[11]: "(…) La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir[12] y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CPACA.

Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, con el Decreto 2123 de 1992, cambió su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado.

El artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, determinó la diferencia entre los empleados públicos y trabajadores oficiales de dicho tipo de empresas así: Artículo 5o. régimen de los empleados. Empresa suprimida por el Decreto 1615 de 2003[13] En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos, en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos.

Los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales. (Negrita fuera de texto) Por consiguiente, se puede inferir que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen una relación laboral como trabajadores oficiales, pero con excepción de quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, quienes se consideran empleados públicos, de los cuales se predica que su vinculación es legal y reglamentaria.

De tal suerte, que para el caso analizado, el demandante en el tiempo que adquirió su estatus de pensionado y cuando la pensión fue concedida mediante la Resolución 2063 del 19 de agosto de 2009, ocupaba el cargo de liquidador en la división de Recursos Humanos, es decir, no desempeñaba funciones de dirección o manejo y por ello de acuerdo a la norma de restructuración de telecom[14], el señor Helmer Jesús Vivas Duarte, ejercía un empleo propio del trabajador oficial; además, en certificación expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del par, se indicó que el demandante mantuvo la condición de trabajador oficial desde la transformación de la entidad hasta la fecha de retiro de la empresa[15].

Por lo anterior, el asunto bajo análisis es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, comoquiera que la discusión recae sobre un trabajador oficial. (…)”. Conforme a la jurisprudencia transcrita y de la documental obrante en el expediente, se tiene que el señor José Bernando Rodríguez en el momento en que adquirió su estatus de pensionado y cuando le fue concedida la pensión de jubilación, a través de la Resolución 1944 de 23 de octubre de 2002, ocupaba el cargo de "Guardalíneas en la División Técnico - Operativa - Cali Sede de Gerencia"[16], es decir, no desempeñaba funciones de dirección o manejo y; por ello, de acuerdo a la norma de restructuración de la entonces Telecom, ejercía un empleo en condición de trabajador oficial; además, de la certificación expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (fl 54), se lee con absoluta claridad lo siguiente: "(…) ingresó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en propiedad el 21 de marzo de 1972 ostentando la calidad de Empleado Público hasta la entrada en vigencia el Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, el cual transformó a TELECOM en Empresa Industrial y Comercial del Estado, con lo cual sus servidores, excepto el nivel directivo asesor, fueron convertidos en Trabajadores Oficiales, a través de un contrato ficto de trabajo, calidad que mantuvo hasta la fecha de su retiro de la Empresa (31 de marzo de 1995, inclusive)".

En efecto, se evidencia que el demandante mantuvo la condición de trabajador oficial desde la transformación de la entidad hasta la fecha de retiro de la empresa, razón por la cual el asunto debe ser conocido por la Jurisdicción ordinaria. En ese orden de ideas, se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial celebrada el 14 de marzo de 2017, por medio del cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y dispuso la remisión del presente asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A.- FIDUAGRARIA S.A. y la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. en representación del patrimonio autónomo de remanentes de TELECOM y Teleasociados en liquidación. [2] Folios 440-443 [3] CD Folio 446, minuto 7:15 [4] CD Folio 446, minuto 16:00 [5] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [6] Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 44001-23-33-000-2015-00155-01(3242-16) de 4 de junio de 2019.

C.P. Carmelo Perdomo Cueter. Actor: Alcides Segundo Betancourt Brugés. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp) y Consorcio Remanentes Telecom (Vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de las Extinguidas Telecom y las Teleasociadas en Liquidación). [8] por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [9] Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom. [10] Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:  1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.  2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.  3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.  4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.  5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno.  6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.  7.

Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.  [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, expediente 76001-23- 33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas [12] dueñas Quevedo Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Página 64 y ss (cita dentro de la cita). [13] Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom y se ordena su liquidación (cita dentro de la cita). [14] Artículo 5 Decreto 2123 de 1992 (cita dentro de la cita). [15] Folio 50 cuaderno principal (cita dentro de la cita). [16] Folio 54