LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Objeto / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ENTIDAD EMPLEADORA ENCARGADA DE REALIZAR LOS APORTES PENSIONALES – Improcedencia El llamamiento en garantía comporta una figura procesal que se sustenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de las partes del proceso (llamante) vincular a un tercero (llamado en garantía) para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios, indemnización o condena.

Así las cosas, no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. (…). Si bien el Ministerio de Educación Nacional- secretaría de educación municipal de Bucaramanga (en calidad de empleador) tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00855-01(1612-20) Actor: ROBERTO CONTRERAS PALOMINO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho. Asunto: Llamamiento en garantía. Decisión: Confirma auto que negó llamamiento en garantía. Apelación de Auto. __________________________________________________________________ El Despacho procede[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante el cual, negó la solicitud de llamamiento en garantía[2].

I.

ANTECEDENTES: Pretensiones[3] 2. El señor Roberto Contreras Palomino por conducto de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción y solicitó la nulidad parcial de la Resolución 048636 del 30 de diciembre de 2005 en cuanto al valor liquidado en la pensión. Así mismo, la nulidad de las Resoluciones 42292 del 11 de septiembre de 2013, la 37958 del 16 de diciembre 2014 y el auto ADP 15687  del 27 de noviembre 2015 mediante las cuales la demandada negó la reliquidación de la pensión, al considerar que en el expediente administrativo no existían nuevos elementos de juicio que hicieran variar el reconocimiento pensional.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se reliquide dicha prestación con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Hechos[4] 3. El accionante manifiesta que una vez reunidos los requisitos legales de edad y tiempo de servicio, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de vejez la cual le fue otorgada mediante Resolución 48636 del 21 de diciembre de 2005,  liquidada con el promedio de salario que devengó durante los últimos 10 años y con la inclusión de los factores tales como: asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados.     4.

Alega que su mesada pensional debe ser reconocida con el promedio de la asignación básica mensual que devengó durante el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales vigente al momento de su ingreso al servicio oficial y los que por ley fueron creados mientras ejecutó la labor para la cual fue nombrado. De la solicitud de llamamiento en garantía. 5.

El apoderado de la UGPP, se opuso a todas las pretensiones de la demanda pues considera que las resoluciones acusadas fueron proferidas en estricto cumplimiento del régimen transicional impuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En escrito separado, formuló llamamiento en garantía al Ministerio de Educación Nacional - municipio de Bucaramanga- secretaría de educación, para lo cual, sostuvo que en caso que se llegare a probar que existió evasión o elusión de los pagos de cotización al régimen de pensión, la UGPP es ajena a este hecho, toda vez que  es obligación del empleador pagar los aportes al sistema de conformidad con las normas vigentes, por cuanto CAJANAL hoy UGPP sólo podría responder por las cotizaciones que efectivamente hayan sido pagadas y no es ella la llamada legalmente a responder sino quien debió adelantar el pago de los aportes al sistema, razón por la que se debe llamar al proceso al empleador para que comparezca y en caso dado, sea quien reconozca el respectivo bono pensional para el financiamiento de la diferencia en el pago de la pensión de vejez de la parte demandante o asuma directamente dicha diferencia. El auto objeto de la apelación[5] 6.

El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2019 negó la solicitud de llamamiento en garantía, al considerar que entre la UGPP y el llamado en garantía no existe una relación legal o contractual que le imponga aquel el deber de responder por las obligaciones a cargo del ente previsional que son discutidas en el presente proceso.

Indica que es la UGPP la autoridad que emitió los actos administrativos acusados, de forma tal que de llegarse a ordenar en la sentencia el pago de lo pretendido,  es ella quien deberá responder por lo que se le reconozca y adeuda al demandante. El recurso de apelación[6] 7. La UGPP  inconforme con la decisión del tribunal de instancia, recurre en alzada la negativa al  llamamiento formulado, para lo cual, sostiene que el vínculo que une al llamado en garantía en el presente proceso no es otro que la relación laboral que se dio entre el demandante y su empleador, existiendo la obligación en este último de pagar las cotizaciones al sistema de pensiones para que se financien las mesadas a que haya lugar, motivo por el cual, debe proceder el llamamiento en garantía formulado.

II.CONSIDERACIONES 8. Conforme lo preceptuado en los artículos 125, 150, 226, 243 (numeral 7) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra el auto de 30 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual negó el llamamiento en garantía. Problema Jurídico. 9.

En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a determinar si resulta indispensable llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional- secretaría de educación municipal de Bucaramanga, por ser, según la UGPP, el tercero obligado al pago que eventualmente se tuviere que realizar como resultado de la reliquidación de la pensión que se ordene en la sentencia. Para tal efecto, se analizará en primer orden: i) procedencia del llamamiento en garantía y ii) resolución del caso en concreto.

Procedencia del llamamiento en garantía 10. El artículo 225 de la Ley 1437 de 2011[7], regula la figura del llamamiento en garantía en los siguientes términos: «Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […]» 11.

La norma transcrita establece que se podrá solicitar la vinculación de un tercero al proceso, siempre y cuando se sustente con claridad la relación legal o contractual de quien llama en garantía y el llamado, para así poder determinar su procedencia. La figura fue consagrada con el objeto de garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial, también con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. 12.

Al respecto esta sección[8] ha sostenido que «para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder». No obstante, se advierte que sí el juez señala que del llamamiento en garantía no se desprende una relación sustancial entre aquel que pretende llamar y el llamado, el funcionario deberá negar el llamamiento por improcedente. 13.

Se tiene que el llamamiento en garantía comporta una figura procesal que se sustenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de las partes del proceso (llamante) vincular a un tercero (llamado en garantía) para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios, indemnización o condena. 14. Así las cosas, no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección[9] en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud.

Caso en concreto 15. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la demandada contra el auto de 30 de septiembre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional- Secretaria de educación municipal de Bucaramanga, por no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y el llamado en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso. 16.

Es pertinente indicar que la parte actora procura con la demanda, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con base en el 75% del promedio del salario percibido en el último año, incluyendo todos los factores salariales devengados en el mismo, de manera que la discusión gira en torno a determinar si procede la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aspecto respecto del cual, el Ministerio de Educación Nacional- secretaría de educación municipal de Bucaramanga, en su calidad de exempleador[10] del demandante, no tiene injerencia alguna. 17.

Debe anotarse entonces que es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador. Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por el accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con el Ministerio de Educación Nacional, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis. 18.

Por lo anterior, si bien el Ministerio de Educación Nacional- secretaría de educación municipal de Bucaramanga (en calidad de empleador) tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante el cual, negó la solicitud de llamamiento en garantía.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal administrativo de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera Ponente ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 11 de marzo de 2020, folio 47 del cuaderno segundo. [2] Folio 2 del cuaderno segundo. [3] Folios 3 y 4 del cuaderno principal. [4] Folios 1 y 2 del cuaderno principal. [5] Folio 2 del cuaderno segundo. [6] Folios 5 al 15 del cuaderno segundo. [7] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [8] Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección B. Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Auto de fecha 22 de octubre de 2018, número de radicado: 05001-23-33-000-2014-00709-01(4593-15); auto del 16 de mayo de 2019 dentro del proceso con radicado No 25000-23-42-000-2016-01294-01(6477- 2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Consejo de Estado, auto de 5 de febrero de 2015, radicado 15001-23-33- 000-2012-00120-01(2355-13), C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 4 de julio de 2018, radicado 17001233300020160076401(3513-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; auto de fecha 21 de febrero de 2019, radicado 17001-23- 33-000-2016-00236-01(1648-2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [10] El prefijo ex– funciona como todos los demás prefijos: se escribe unido a la palabra siguiente (expresidente), pero separado cuando precede a una expresión formada por varias palabras que tienen un significado unitario (ex primer ministro), según la última edición de la Ortografía de la lengua española, publicada en diciembre del 2010.

Tomado de la página https://www.fundeu.es/recomendacion/escritura-del-prefijoex-1089/.