ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - Se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema general seguridad social / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala es claro que el debate planteado al tribunal accionado gravitó en la condición de docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo que le daba derecho a que se aplicaran las leyes anteriores a efectos de determinar los factores a incluir en su liquidación pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (…) A juicio de la Sala, la conclusión a la que arribó el tribunal accionado resulta razonable, pues más allá de encontrarse acorde con el precedente (…) el cual efectivamente se dictó en el marco de la reliquidación de pensiones de vejez concedidas para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cualquier caso es una decisión que resulta compatible con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, supuesto normativo que resulta aplicable también para las pensiones de invalidez reconocidas con el marco normativo anterior a la Ley 812 de 2003.

Luego de examinar el caso concreto, el tribunal accionado encontró que, si bien se acreditó que la actora percibió la prima de vacaciones, dicha prestación no constituye base para aportes y, por tanto, no se podía incluir en el IBL. Para la Sala, la posición del tribunal no resulta arbitraria, por el contrario, es razonable, ya que de manera expresa y motivada precisó la razón por la que consideró que sobre factores no aportados no era posible acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la actora (…) En este orden de ideas, los argumentos expuestos en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad, por cuanto no se configuró el defecto sustantivo alegado porque no se desatendió el marco normativo vigente para la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida en el marco de los Decretos 3135 de 1968, el Decreto 1846 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, con la precisión de que el IBL se calcularía únicamente con los que se encuentren enlistados de conformidad con la regla de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019, lo que se encuentra en consonancia en el Acto Legislativo 01 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03768-00(AC) Actor: JAZMÍN SALCEDO ROPERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo. Solicitud de reliquidación de pensión de invalidez a docente, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios. Acto Legislativo 01 de 2005. Niega las pretensiones de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Jazmín Salcedo Ropero, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, que considera vulnerados con la emisión de la sentencia de 29 de enero de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo de 28 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta, que negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante (exp.

Nº 54001-33- 33-007-2018-00026-00). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: La señora Jazmín Salcedo Ropero se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander desde el 7 de marzo de 1995. Mediante Decreto Nº 000326 de 10 de abril de 2014, la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander ordenó su retiro del servicio activo por invalidez, en tanto fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 96%.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que cumplía los requisitos, la Secretaría de Educación de la Gobernación del Norte de Santander le reconoció la pensión de invalidez, mediante Resolución N° 08358 del 22 de octubre de 2014, en un monto de $2’940.627, para lo cual tuvo en cuenta la asignación mensual y la prima de navidad. No obstante, al considerar que debieron incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 08358 de 22 de octubre de 2014.

La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta, que mediante sentencia de 28 de junio de 2019, resolvió negar las pretensiones. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la decisión mediante sentencia proferida el 29 de enero de 2020, bajo el argumento de que los factores que debían tenerse en cuenta en el IBL son sólo aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes. 2.

Fundamentos de la acción La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, al proferir la sentencia de 19 de enero de 2020, en la que confirmó el fallo de 28 de junio de 2019, emitido por el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta.

Lo anterior, al considerar que la providencia demandada incurrió en defecto sustantivo, como quiera que se aplicaron normas y jurisprudencia que no son vinculantes para el caso en concreto. Sostuvo que se tuvieron en cuenta “los criterios jurisprudenciales expuestos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de la Sala plena de lo contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, ya que el análisis se hizo en concordancia con la ley 33 y 62 de 1985, las cuales rigen la pensión de jubilación y no de invalidez, teniendo por lo tanto la pensión de invalidez un origen normativo y tratamiento distinto al de la pensión de jubilación”[1].

Manifestó que el régimen legal aplicable a los docentes, de conformidad con la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, literal b, establece que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro.

De conformidad con lo anterior, afirmó que se trata de un debate de reliquidación de pensión de invalidez y no de jubilación, situación que es determinante, ya que las autoridades judiciales demandadas omitieron el estudio y aplicación de las normas que regulan dicha prestación pensional. Manifestó que en relación con el régimen legal que regula la pensión de invalidez de la actora se aplica la forma de liquidación del Decreto 3135 de 1968, en su artículo 23[2], y se refirió al Decreto 1848 de 1969 mediante el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968 en el artículo 63 en lo relativo a la cuantía[3].

Sostuvo que el Decreto 1045 de 1978, a través del cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, indicó respecto a los factores salariales, lo siguiente: “ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. Indicó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 2014[4], señaló que “(…) la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios.

Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el criterio jurisprudencial expuesto en precedencia. En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la entidad demandada desconoce, sin justificación alguna, el régimen prestacional aplicable al actor y, en consecuencia, vulnera el derecho que a éste le asistía de disfrutar de una prestación pensional cuyo ingreso base de liquidación tuviera en cuenta la totalidad de los factores efectivamente devengados en el año anterior a su retiro del servicio por invalidez.

En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes”. Por último, aseguró que dicha postura fue reiterada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 22 de mayo de 2019[5], en la que se indicó que cuando se trate de una pensión de invalidez adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el reconocimiento, la cuantía y los factores se rigen por el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, por lo que de no tener en cuenta dichas normas se incurría en defecto sustantivo. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, transgredió los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 29 de enero de 2020 notificada el día 20 de febrero de 2020, dentro del proceso con radicado 54001333300720180002601, incoado por la señora JAZMIN SALCEDO ROPERO.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 1 de septiembre de 2020, la secretaria del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 54001-33-33-007-2018-00026- 00. 5.

Trámite procesal Por auto de 25 de agosto de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 61074 y 61080 de 28 de agosto de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[6]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Norte de Santander Mediante memorial allegado por correo electrónico el 31 de agosto de 2020, la magistrada ponente de la decisión demandada solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple con los requisitos generales y específicos para su procedencia. De forma subsidiaria, pidió que se nieguen las pretensiones de la accionante por no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Advirtió que en la providencia de 29 de enero de 2020, se determinó “claramente que el régimen jurídico aplicable por tratarse de una pensión de invalidez, en cuanto a su valor porcentual, es el establecido en el Artículo 23 del Decreto 3135 de 1968. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la accionante obtuvo una calificación de pérdida de capacidad laboral del 96%, se señaló que le correspondería una pensión de invalidez liquidada sobre un porcentaje del cien por ciento (100%) de lo devengado en el último año de servicios”.

Sostuvo que no obstante lo anterior, resolvió acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, a partir de la cual estimó que los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, son solo aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes, por lo que concluyó que la señora Jazmín Salcedo Ropero no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez incluyendo aquellos factores sobre los cuales no efectuó aportes al sistema.

A lo que agregó que la Secretaría de Educación de Norte de Santander liquidó la pensión de invalidez de la accionante tomando en cuenta el 100% del salario promedio de acuerdo con el porcentaje del 96% de la pérdida de capacidad laboral, según consta en la Resolución N° 08358 de 22 de octubre de 2014, en aplicación del literal c del artículo 23 del Decreto 3135 de 1968.

Por lo anterior, sostuvo que no desconoció la normatividad aplicable en materia de pensión de invalidez para docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que contrario a lo que considera la accionante en su escrito de tutela, en la providencia cuestionada se determinó que el régimen aplicable en cuanto al valor porcentual de la pensión de invalidez era el Decreto 3135 de 1968.

Aseguró que la decisión se sustentó en la aplicación necesaria de “los criterios jurisprudenciales y la tesis adoptada por el Consejo de Estado como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Sentencia de Unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), donde se explicó que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en materia de pensiones, corresponde exclusivamente a aquellos sobre los cuales el trabajador efectuó los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social.

La anterior tesis a su vez recoge lo que en materia de factores a tener en cuenta en el IBL pensional, ha venido sosteniendo la Corte Constitucional de manera reiterada para los regímenes pensionales”. En ese orden de ideas, afirmó que no se incurrió en defecto sustantivo, como quiera que la decisión demandada no se profirió con fundamento en normas inconstitucionales, no aplicables al caso en concreto o realizando una interpretación contra legem de las mismas, sino que se adoptó con base en las normas aplicables al caso, al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al acervo probatorio y al principio de la sana crítica.

Concluyó que no existen razones de fondo que permitan considerar la procedencia de la presente acción de tutela y, en consecuencia, manifestó que se opone a las pretensiones formuladas por la actora. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 1 de septiembre de 2020, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se desvincule a la cartera ministerial, al considerar que no ha transgredido ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Aseveró que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones propuestas por la actora, pues es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. Por último, indicó que la tutela está condicionada en su procedencia a que la autoridad pública haya vulnerado efectivamente un derecho o amenace con violarlo o por una omisión que produzca alguna de estas consecuencias, circunstancia que, en su sentir, no se observa en el caso de la actora, por lo que pidió que se nieguen las pretensiones de la demandante. 6.3.

Respuesta de Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fomag Mediante memorial de 3 de septiembre de 2020, la abogada de la Coordinación de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de Fiduprevisora S.A., pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y que se desvincule a la entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Indicó que la solicitud de amparo resulta improcedente porque no argumentó de forma suficiente la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Además, por cuanto elevó el mecanismo constitucional con el fin de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Manifestó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con la normativa establecida, sin que se pueda aducir que los jueces de cada instancia hayan desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Por último, aseguró que “no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues se han observado las normas en garantía al principio del debido proceso, es decir, que la actuación fue adelantada en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez de segunda instancia, teniendo las facultades para decretar algún tipo nulidad y/o revocar las decisión adoptada por el juez de primera instancia, no lo hizo, situación que de contera evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye que no existe una supuesta vulneración de los derechos fundamentales”. 6.4.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta remitió, mediante correo electrónico, copia digital del expediente ordinario en calidad de préstamo, sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno respecto a los cargos formulados por la actora en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, al proferir la sentencia de 29 de enero de 2020, y si incurrió en defecto sustantivo al aplicar normas y jurisprudencia que rigen la pensión de vejez y no la pensión de invalidez. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[12];

(ii) Defecto procedimental absoluto[13]; (iii) Defecto fáctico[14]; (iv) Defecto material o sustantivo[15]; (v) Error inducido[16]; (vi) Decisión sin motivación[17]; (vii) Desconocimiento del precedente[18] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[19] y de la Corte Constitucional[20]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Estudio del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los seis (6) meses[21] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[22]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo[23] 4.2.1.

La demandante interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el propósito de que se deje sin efectos la sentencia proferida el 29 de enero de 2020, al considerar que incurrió en defecto sustantivo, por aplicar los criterios jurisprudenciales expuestos por el Consejo de Estado, en las sentencias de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018 y de la Sección Segunda de 25 de abril de 2019, así como de las Leyes 33 y 62 de 1985, que rigen la pensión de jubilación y no de invalidez. 4.2.2.

La causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”[24]. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”[25]. 4.2.3.

Con el fin de analizar la configuración del referido defecto, la Sala estima necesario hacer referencia al análisis jurídico y fáctico efectuado en la sentencia objeto de reproche constitucional, proferida el 29 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. La decisión hizo referencia en primer lugar al marco normativo pensional de los docentes distinguiendo entre el régimen pensional ordinario de la Ley 33 de 1985 para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y el régimen pensional de prima media para aquellos que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Además, analizó los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, e indicó que si bien “el régimen aplicable es el mencionado anteriormente para la accionante, se debe manifestar que el sub examine se trata de una pensión de invalidez, por lo cual el valor porcentual sobre el salario mensual promedio es distinto, ya que este se encuentra establecido en el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 (…)”.

Por esta razón, sostuvo que como el porcentaje de la pérdida de capacidad decretado a la actora correspondió al 96%, le corresponde una pensión de invalidez liquidada con un porcentaje del 100%. Enseguida procedió a resolver el caso concreto en los siguientes términos: “2.4.4. Caso en concreto. Revisado el expediente, para la sala no hay duda de que la señora Jazmín Salcedo Ropero: i) Fue retirada del servicio a partir del 21 de abril de 2014 según la Decreto Nº 0326 del 22 de octubre de 2014, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento Norte de Santander. ii) Mediante el dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez tuvo un porcentaje de 96%, el cual se determinó de origen laboral. iii) Ostenta la calidad de pensionada, a través de la Resolución revisada N° 08358 del 22 de octubre de 2014, expedida por la Secretaría de Educación de Departamento Norte de Santander, en nombre y representación de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. iv) Los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación fueron los siguientes: Promedio asignación mensual (2013 - 2014).

Prima de Navidad. -Los factores salariales devengados durante el último año de servicios como docente, según consta a folio 45 del expediente: Asignación Básica Prima de Navidad. Prima de Vacaciones. La demandante solicitó la reliquidación de su pensión de invalidez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Como se observa, el único de los factores devengados por el demandante en el último año de servicios que no fue incluido en la base de liquidación en el acto de reconocimiento, fue la prima de vacaciones. 2.4.5. Conclusiones Sea lo primero indicar que como la vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989 de la siguiente manera: De conformidad con el artículo 2º de la citada Ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, serán automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales nacionalizados que se encuentren vinculados a la recia de promulgación de la ley.

Lo que quiere decir que la demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante en su condición de docente vinculado al FOMAG, tiene derecho a una pensión de invalidez bajo el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005. Lo que quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado fecha 29 de abril de 2019, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el articulo 1° de la Ley 62 de 1985, solo son aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: • asignación básica mensual • prima técnica, cuando sea factor de salario • primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario • remuneración por trabajo dominical o festivo • bonificación por servicios prestados • remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Por lo tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de navidad, pues este factor no constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el articulo 10 de la Ley 62 de 1985. |Factores salariales que |Factores salariales que | |sirvieron de base para la |hacen parte de la base de | |liquidación- Resolución |liquidación de la pensión | |08358 de 22 de octubre de |ordinaria de jubilación de | |2014 |los docentes | |Asignación mensual |Asignación básica | |Prima de navidad |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, | | |técnica, ascensional y de | | |capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o | | |realizado en jornada | | |nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | Como se muestra en el cuadro anterior, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1983, en el caso particular la demandante, solo podía incluirse en la base de la liquidación de la pensión de invalidez, la asignación básica.

De acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación el problema jurídico planteado en esta instancia se resuelve de la siguiente manera: La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el ultimo año de servicios, incluyendo aquel sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda.

Por lo tanto, la Sala acogiéndose a la interpretación realizada en la SU 014- CE S2-2019, observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de navidad, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985, dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforma la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. Por otra parte, la Sala encuentra que efectivamente la Secretaría de Educación del Departamento Norte de Santander liquidó la pensión de invalidez de la accionante tomando en cuenta el 100% del salario promedio de acuerdo al porcentaje del 96% de la pérdida de capacidad laboral, según consta en la Resolución N° 08358 del 22 de octubre de 2014, en aplicación del literal C del articulo 23 del Decreto 3135 de 1968.

Como consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Cúcuta, como quiera que los factores tomados en cuenta por el A-quo, corresponden a los que fueron enlistados por el legislador para ser tenidos en cuenta en la cuantificación del ingreso base de liquidación de la pensión”. 4.2.4.

Del anterior recuento, para la Sala es claro que el debate planteado al tribunal accionado gravitó en la condición de docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo que le daba derecho a que se aplicaran las leyes anteriores a efectos de determinar los factores a incluir en su liquidación pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Al resolver la controversia en segunda instancia, el tribunal accionado indicó que compartía la tesis del juez de primera instancia, según la cual la entidad demandada liquidó correctamente la pensión de invalidez de la actora, ya que incluyó dentro del IBL únicamente los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización en pensiones.

Y si bien el Tribunal se refirió al precedente de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, contenido en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, advirtió que el mismo se ocupó de las pensiones de jubilación del sector docente y reconoció que el caso de la actora se trata de una pensión de distinta naturaleza como es la de invalidez, sin embargo, decidió extender a su caso las reglas de liquidación del IBL incluyendo únicamente los factores respecto de los cuales se efectuaron aportes al sistema.

A juicio de la Sala, la conclusión a la que arribó el tribunal accionado resulta razonable, pues más allá de encontrarse acorde con el precedente antes mencionado, el cual efectivamente se dictó en el marco de la reliquidación de pensiones de vejez concedidas para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cualquier caso es una decisión que resulta compatible con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, supuesto normativo que resulta aplicable también para las pensiones de invalidez reconocidas con el marco normativo anterior a la Ley 812 de 2003.

Luego de examinar el caso concreto, el tribunal accionado encontró que, si bien se acreditó que la actora percibió la prima de vacaciones, dicha prestación no constituye base para aportes y, por tanto, no se podía incluir en el IBL. Para la Sala, la posición del tribunal no resulta arbitraria, por el contrario, es razonable, ya que de manera expresa y motivada precisó la razón por la que consideró que sobre factores no aportados no era posible acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la actora.

Posición que a juicio de la Sala resulta válida, toda vez que no existe un precedente unificado respecto de la forma de determinar el IBL para las pensiones de invalidez, y se reitera, es una tesis que se encuentra en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, que como lo ha señalado la Corte Constitucional, busca no solo garantizar los derechos, sino la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de allí que establezca que a partir de su entrada en vigencia, “…las leyes en materia pensional deben asegurar la sostenibilidad financiera ”[26].

Además, tampoco se desconoció el régimen normativo aplicable a la pensión de invalidez, toda vez que la determinación de la tasa de reemplazo o de retorno que le correspondía se efectuó con base en lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 (100% del salario devengado durante el último año). Sin embargo, dicha disposición normativa no tiene el alcance que pretende darle la accionante, en tanto no determina cuáles son los factores salariales que comprenden el IBL, sino únicamente la tasa de reemplazo. 4.2.5.

En relación con la sentencia de 13 de noviembre de 2014[27], proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que invoca la accionante, si bien sostuvo que la pensión de invalidez debía ser liquidada conforme a lo devengado en el último año de servicios, lo cierto es que también se refirió al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, para sostener que en caso de reliquidación con la inclusión de factores sobre los que no se hubiere cotizado, existía el deber de hacer los respectivos aportes, regla que fue rectificada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que fue el precedente acogido por tribunal accionado, según el cual, para la liquidación de la pensión de invalidez, solo se tendrán en cuenta aquellos factores respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes. 4.2.6.

Por último, tampoco resulta vinculante la postura jurisprudencial expuesta por esta Sala en sentencia de 22 de mayo de 2019[28], pues se trató de un caso de una pensión de invalidez adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), situación distinta a la de la señora Jazmín Salcedo Ropero, quien adquirió el estatus pensional el 31 de marzo de 2014, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. 4.2.7.

En este orden de ideas, los argumentos expuestos en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad, por cuanto no se configuró el defecto sustantivo alegado porque no se desatendió el marco normativo vigente para la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida en el marco de los Decretos 3135 de 1968, el Decreto 1846 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, con la precisión de que el IBL se calcularía únicamente con los que se encuentren enlistados de conformidad con la regla de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019, lo que se encuentra en consonancia en el Acto Legislativo 01 de 2005. 4.2.8.

Por lo anteriormente expuesto, se negarán las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Jazmín Salcedo Ropero. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por la señora Jazmín Salcedo Ropero, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 12 del escrito de tutela. [2] “ARTÍCULO 23.

La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: (…) c). El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%”. [3] “ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual”. [4] Exp. Nº 15001-23-33-000-2012-00170-01, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [5] Exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-04498-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [6] El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com; sgtadminnstd@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminnstd@notificacionesrj.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; papextintodas@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; servicioalcliente@fiduprevisora.com.co; notjudicialppl@fiduprevisora.com.com; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; adm07cuc@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [15] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [16] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [17] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [18] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [19] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [20] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [21] La providencia atacada se profirió el 29 de enero de 2020 y se notificó mediante correo electrónico de 20 de febrero de 2020, mientras que la acción de tutela se instauró el 19 de agosto de 2020, es decir, trascurridos cinco (5) meses y veintiocho (28) días. [22] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] En esta ocasión la Sala reiterará el análisis efectuado en la sentencia de 13 de agosto de 2020, expediente Nº 11001-03-15-000-2020-02878- 00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [24] Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [25] Ibíd. [26] Sentencia C-078 del 9 de febrero de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Exp.

Nº 15001-23-33-000-2012-00170-01, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [28] Exp. Nº °²Y Z Ç p‚ÎÐáâìÛìÊ°‘o‘ZB-(h¼FØ5?CJOJ[29]QJ[30]\?^J[31]aJmH sH.h![32]2h¼FØ5?CJOJ[33]QJ[34]\?^J[35]aJmH sH (hÀ~5?CJOJ[36]QJ[37]\?^J[38]aJmH sH ChÀ~hÀ~6?B*[pic]CJOJ[39]PJ[40]QJ[41]]?^J[42]aJmH nHphsH tH=hÀ~hÀ~B*[pic]CJOJ[43]PJ[44]QJ[45]^J[46]aJmH nH11001-03-15-000-2018-04498-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.