MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE ACTOS DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN EN EJERCICIO DE LA FACULTAD NOMINADORA – Competencia de los juzgados y tribunales administrativo según la cuantía En la demanda de la referencia, se cuestiona la legalidad del Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, expedido por el procurador general de la Nación, por medio del cual se nombró a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, en período de prueba, para el cargo de procurador judicial ll, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 4 Judicial II, apoyo a víctimas asignada por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales de la ciudad de Bogotá, en reemplazo de la señora Villegas de la Puente.
A través de providencia del 30 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dispuso remitir la demanda a esta corporación, con sustento en que el acto del que se solicita su nulidad fue proferido por el procurador general de la Nación en calidad de supremo director del Ministerio Público y en ejercicio de las facultades a él conferidas en el numeral 6° del artículo 278 de la Constitución Política.
Ante este panorama, es del caso precisar, que si bien es cierto que, para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió por competencia el caso objeto de estudio (30 de mayo de 2018), optó por una de las posiciones asumidas por esta sección, en donde se indicó que una de las funciones del procurador general de la Nación como supremo director del Ministerio Público, es la de dirigir y administrar el sistema específico de carrera administrativa de la entidad, en virtud de lo cual podía excluir personas de la lista de elegibles, revocar nombramientos, entre otros.
También lo es que luego la Sección Segunda unificó su postura (31 de octubre de 2018), en donde aclaró que los actos que el Procurador General de la Nación emite en desarrollo de los concursos corresponde al ejercicio de la «facultad nominadora», por lo que su competencia está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos.
Así las cosas, de conformidad con las reglas jurisprudenciales referidas en el acápite anterior, se tiene que el acto administrativo aquí demandado fue emitido por el procurador general de la Nación en su facultad nominadora y no como supremo director del Ministerio Público, comoquiera que lo que se pretende en la presente causa judicial, entre otros, es la declaratoria de nulidad de la decisión del señor procurador general de la Nación que nombró en período de prueba a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, en reemplazo de la demandante, sin tener en cuenta su calidad de pre pensionada y con violación a la reglamentación del régimen especial que debió definir la carrera aplicable a los procuradores judiciales.
En conclusión: Teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido por el procurador general de la Nación en ejercicio de su facultad nominadora, la competencia para conocer del presente asunto radica en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la no comprensión de los actos que profiera el procurador general de la Nación en ejercicio de la facultad nominadora en la categoría de los que profiere como supremo director del Ministerio Público, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de importancia jurídica de 31 de octubre de 2018, radicación: 3218-16.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 278 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01059-00(3661-18) Actor: BLANCA PATRICIA VILLEGAS DE LA PUENTE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Remite por competencia AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Auto Interlocutorio O-2020 ASUNTO El despacho procede a decidir sobre la competencia de esta corporación para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Blanca Patricia Villegas de la Puente contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Blanca Patricia Villegas de la Puente, en ejercicio del medio de control que trata el artículo 138 del CPACA, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, expedido por el procurador general de la Nación, por medio del cual se nombró en su reemplazo a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, en período de prueba, para el cargo de procurador judicial ll, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 4.ª Judicial II, apoyo a víctimas asignada por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales de la ciudad de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho, peticionó se i) condene a la entidad demandada al reintegro en el mismo cargo en que venía desempeñándose o en otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, ii) al pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a que tenga derecho a partir del momento de su retiro y hasta que se produzca su reintegro, debidamente indexado y iii) que las sumas de dinero a reconocer y pagar, se les dé cumplimiento en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA.
Como sustento de sus pretensiones indicó que la Procuraduría General de la Nación, a través de la Convocatoria Resolución 040 del 20 de enero 2015, dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procurador Judicial l y ll y reglamentó las condiciones generales de la convocatoria, sin que se hubiese definido cuál era el régimen de carrera aplicable a estos cargos.
Señaló que una vez se conformó la lista de elegibles a través de la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, dentro de la cual quedó comprendida la señora Marisol Gutiérrez Hernández, quien ocupó el puesto 189, procedieron a nombrarla, mediante el Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, en el cargo que ocupaba en provisionalidad. Colofón de lo anterior, sostuvo que dicho nombramiento se llevó a cabo sin tener en cuenta su calidad de pre pensionada, además, quebrantaron la reglamentación del régimen especial que debió definirse respecto de la carrera aplicable a los procuradores judiciales antes de celebrar la convocatoria al concurso, ya que conforme a la sentencia C-101 de 2013 emitida por la Corte Constitucional, el cargo de procurador judicial no está comprendido en los cargos de carrera administrativa creados en el Decreto 262 de 2000.
Trámite Procesal[1] Mediante auto 362 del 30 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, remitió por competencia la presente demanda ante esta corporación, con el fin de continuar con el trámite pertinente. Para el efecto, indicó que el acto del que se solicita su nulidad, esto es, el Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, fue proferido por el procurador general de la Nación en calidad de supremo director del Ministerio Público y en ejercicio de las facultades a él conferidas en la Constitución Política.
En consecuencia, la competencia para conocer de la presente demanda radica en el Consejo de Estado en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2.° del artículo 149 del CPACA y de las facultades conferidas en el numeral 6.º de artículo 278 de la Constitución Política. Como sustento de su posición, transcribió apartes de la providencia emitida por esta corporación al respecto[2].
CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico a resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿El acto administrativo contenido en el Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, fue proferido por el señor procurador general de la Nación, en ejercicio de su tarea de «supremo director del Ministerio Público»? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Habida cuenta que la pretensión de nulidad y restablecimiento de derecho en el proceso objeto de estudio, es declarar la nulidad del Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016 emitido por el procurador general de la Nación en ejercicio de su facultad nominadora, la competencia para el conocimiento de la demanda corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como procede a explicarse: De las decisiones adoptadas por el Procurador General de la Nación. La Sección Segunda del Consejo de Estado luego de estudiar la admisión de varias demandas en las que se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por el procurador general para excluir a participantes del concurso público de méritos adelantado por esa entidad para proveer en propiedad los empleos de Procurador Judicial I y II, advirtió dos posturas disímiles que inciden en la competencia de los asuntos a cargo del Consejo de Estado en única instancia o de los tribunales y jueces administrativos en primera instancia, según la cuantía: La primera, según la cual estos actos se profieren en su calidad de «supremo director del Ministerio Público», y la segunda, según la cual dichos actos se expiden en ejercicio de la comúnmente denominada «facultad nominadora».
Por tal motivo, la sección decidió unificar su posición sobre la materia[3] y para ello, efectuó un estudio jurisprudencial y normativo de las funciones asignadas al señor procurador general como «supremo director del Ministerio Público» y como «autoridad nominadora». Es así como se concluyó que la función de supremo director del Ministerio Público, atribuida al procurador general de la Nación comprende: «(1) la orientación, (2) la coordinación y (3) la dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la Procuraduría General de la Nación; dicha actividad la ejecuta, a partir de la expedición de directivas, circulares, conceptos, memorandos y actos administrativos; todo ello, con el fin de que las dependencias a su cargo actúen de manera articulada desde el ámbito orgánico, funcional y técnico, para así asegurar la unidad de acción de la Institución».
En tanto que, la facultad o función nominadora del procurador general de la Nación, le es atribuida por el artículo 278 de la Constitución Política al disponer que «[…] ejercerá directamente las siguientes funciones: Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia […]» y, en desarrollo de esa facultad, es que el artículo 7.º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000,[4] determina que el Procurador General de la Nación ejerce la «suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad».
Bajo dicho contexto, la sección procedió a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1) La función de supremo director del Ministerio Público, atribuida al procurador general de la Nación, comprende esencialmente, el desarrollo de actividades de (1) orientación, (2) coordinación y (3) dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la entidad, a través de directivas, circulares, conceptos, memorandos y cualquier otra clase de actos administrativos, para que actúen de manera articulada en los ámbitos orgánico, funcional y técnico, y así asegurar unidad de acción. 2) En aplicación del artículo 149, numeral 2.º, inciso 2.º, de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es el competente para conocer en única instancia, de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que, sin atención a la cuantía, se promuevan contra las decisiones proferidas por el procurador general de la Nación como supremo director del Ministerio Público. 3) Los actos administrativos expedidos por el procurador general de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, son proferidos en ejercicio de la comúnmente denominada «facultad nominadora». 4) La competencia para el conocimiento de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra los actos administrativos expedidos por el procurador general de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos, en atención a la cuantía, de acuerdo con las reglas de competencia previstas en los artículos 151 a 155 de la Ley 1437 de 2011.
Caso bajo estudio En la demanda de la referencia, se cuestiona la legalidad del Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, expedido por el procurador general de la Nación, por medio del cual se nombró a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, en período de prueba, para el cargo de procurador judicial ll, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 4 Judicial II, apoyo a víctimas asignada por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales de la ciudad de Bogotá, en reemplazo de la señora Villegas de la Puente.
A través de providencia del 30 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dispuso remitir la demanda a esta corporación, con sustento en que el acto del que se solicita su nulidad fue proferido por el procurador general de la Nación en calidad de supremo director del Ministerio Público y en ejercicio de las facultades a él conferidas en el numeral 6.° del artículo 278 de la Constitución Política.
Ante este panorama, es del caso precisar, que si bien es cierto que, para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió por competencia el caso objeto de estudio (30 de mayo de 2018), optó por una de las posiciones asumidas por esta sección, en donde se indicó que una de las funciones del procurador general de la Nación como supremo director del Ministerio Público, es la de dirigir y administrar el sistema específico de carrera administrativa de la entidad, en virtud de lo cual podía excluir personas de la lista de elegibles, revocar nombramientos, entre otros.
También lo es que luego la Sección Segunda unificó su postura (31 de octubre de 2018), en donde aclaró que los actos que el Procurador General de la Nación emite en desarrollo de los concursos corresponde al ejercicio de la «facultad nominadora», por lo que su competencia está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos.
Así las cosas, de conformidad con las reglas jurisprudenciales referidas en el acápite anterior, se tiene que el acto administrativo aquí demandado fue emitido por el procurador general de la Nación en su facultad nominadora y no como supremo director del Ministerio Público, comoquiera que lo que se pretende en la presente causa judicial, entre otros, es la declaratoria de nulidad de la decisión del señor procurador general de la Nación que nombró en período de prueba a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, en reemplazo de la demandante, sin tener en cuenta su calidad de pre pensionada y con violación a la reglamentación del régimen especial que debió definir la carrera aplicable a los procuradores judiciales.
En conclusión: Teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido por el procurador general de la Nación en ejercicio de su facultad nominadora, la competencia para conocer del presente asunto radica en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo anterior, esta corporación carece de competencia para conocer del presente proceso y, en consecuencia, se remitirá el expediente al despacho de origen en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que continúe con el respectivo trámite.
Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de la demanda presentada por la señora Blanca Patricia Villegas de la Puente contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. Segundo: Por Secretaría envíese de manera inmediata el presente expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E como asunto de su competencia. Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en la plataforma denominada SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 77 y 78 [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 9 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 0294 de 2017. [3] Auto de importancia jurídica proferido el 31 de de octubre de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso radicado con el número 10010325000201600718 00 (3218-2016). [4] Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.