ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Del tenor literal de la petición por medio de la cual la parte actora pretende demostrar el cumplimiento del requisito de renuencia, se tiene que lo que obra en el expediente es una solicitud en la que la señora Hinojoza Galvis pide a la Superintendencia de Sociedades que someta a control a la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., en ese orden lo que busca es que se adelante una actuación administrativa tendiente a tomar alguna medida que conlleve al sometimiento de la sociedad.
En este orden de ideas, se desprende que dicho requerimiento no tiene el propósito de cumplir el requisito de renuencia para los fines de la acción de cumplimiento. Por otra parte, se evidencia que la disposición invocada tanto en la petición como en el escrito de demanda fue general, pues solo se indicó que la Superintendencia “al estar colocando en riesgos a los trabajadores, acreedores, clientes y demás actores contractuales que tiene la empresa Prabyc Ingenieros, al no ejercer las facultades de control, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995”.
Así las cosas, no está demostrado que en el caso concreto se haya constituido en renuencia a la entidad accionada, de manera que se incumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00625-01(ACU) Actor: KATHERINE HINOJOZA GALVIS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Temas: Revoca para rechazar el medio de control de cumplimiento por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 6 de agosto de 2020, por el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Con escrito enviado el 15 de abril de 2020, al correo electrónico del Centro de Servicios Civil – Laboral – Familia, la señora Katherine Hinojoza Galvis, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Sociedades, con el fin de obtener el acatamiento de la Ley 222 de 1995[1]. 2.
Pretensiones 2. Dentro del escrito de demanda, no hay título o capítulo de pretensiones, no obstante, la actora pide: “Motiva la presente acción el incumplimiento contra la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES al estar colocando en riesgos (sic) a los trabajadores, acreedores, clientes y demás actores contractuales que tiene la empresa PRABYC INGENIEROS, al no ejercer de las facultades de CONTROL, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995, de forma URGENTE, lo siguiente: 1- La elaboración de ‘una evaluación particular de las condiciones de la empresa’ PRABYC INGENIEROS por la crítica situación jurídica que está afrontando según pruebas adjuntas. 2- Decretar de oficio el control sobre la sociedad vigilada en referencia 3- Solicitarle a la vigilada en el menor tiempo la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control. 3- (sic) Vigilar el cumplimiento del anterior plan Lo anterior teniendo en cuenta que PRABYC INGENIEROS se encuentra desarrollando una gran cantidad de proyectos conforme se observa en la página de internet http://www.prabyc.com.co/.” 3.
Hechos probados y/o admitidos 3. La sociedad Prabyc Ingenieros se encuentra vigilada por la Superintendencia de Sociedades. Para el año 2020 la empresa Prabyc ha sido demandada en 50 procesos judiciales de tipo ordinario y ejecutivo ante distintos juzgados en Bogotá, los cuales cuentan con medidas cautelares de embargo. 4. Mediante correo electrónico del 19 y 21 de febrero de 2020 la accionante elevó derecho de petición a la Superintendencia de Sociedades, y a la Procuraduría General de la Nación en la que les manifestó que: “Teniendo en cuenta que PRABYC INGENIEROS a (sic) se encuentra desarrollando una gran candad de proyectos conforme se observa en la página de Internet hp://www.prabyc.com.co/ con el fin de proteger a los trabajadores, acreedores, clientes. el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995, respetuosamente le solicito de carácter (sic) URGENTE, procedan con lo siguiente: 1- Elaborar por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES "una evaluación particular de las condiciones de la empresa" PRABYC INGENIEROS por la critica(sic) situación jurídica que está afrontando según pruebas adjuntas. 2- Decretar de oficio el control sobre la sociedad vigilada en referencia 3- Solicitarle en el menor tiempo la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control. 3- Vigilar el cumplimiento del anterior plan”. 5.
El 28 de febrero de 2020, la actora mediante correo electrónico informó a la Superintendencia que “…Allego imágenes (sic) de la rama judicial de los procesos esta (sic) semana con medidas cautelares que están poniendo en riesgo la unidad productiva de la empresa vigilada en mención, respetuosamente con fundamento al derecho de petición solicito urgente su intervención decretando el control conforme a mi solicitud de fecha 19 de febrero del 2020, adjunta en la parte inferior. // SOLICITO A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (sic) veeduría (sic) en el presente tramite (sic) para que se tomen medidas oportunas”. 6.
La Superintendencia accionada le respondió a la señora Hinojoza Galvis por correo del 29 de febrero de 2020, que “…De acuerdo a su solicitud, le pedimos por favor relacionar el Nit de la sociedad y datos completos del peticionario”. 7. El 30 de marzo de 2020, con oficio OF.PDACL 0827, el Procurador Judicial para Asuntos Civiles de Bogotá, solicitó al Superintendente de Sociedades, con fundamento en la petición de la accionante de implementar la medida de control sobre la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., que “…nos informe y documente sobre la respuesta que han debido suministrar a las distintas solicitudes de la señora Hinojosa Galvis a su petición del 21 de febrero de 2020, y adicionalmente, que nos informe i) cuál es el grado de supervisión que ejerce sobre la sociedad comercial Prabyc Ingenieros S.A.S., ii) ¿Si en desarrollo y con ocasión de cualquiera de esas atribuciones -inspección, vigilancia o control- y con los límites propios de la reserva mercantil- ha observado dificultades o problemáticas sensibles que puedan comprometer a terceros de buena fe que mantengan relaciones jurídicas y tratos en general con dicha compañía, y si así fuera, ilustre, con la misma restricción, sobre las medidas o planes adoptados como autoridad de policía económica administrativa en materia corporativa”. 8.
En respuesta a lo solicitado la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio No.355-063470 del 7 de abril de 2020, informó a la Procuraduría General de la Nación que: “…En relación con la inquietud que tiene frente a la respuesta dada a la quejosa, sobre la petición del 21 de febrero del año en curso, nuevamente le reitero que ella no está acreditando el interés que le asiste en relación con la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., además pretende utilizar a la Superintendencia de Sociedades, a la Procuraduría y Jueces de la República para obtener información privilegiada de la citada sociedad, la cual por ser de reserva no le será suministrada, aun cuando la sociedad en mención, (sic) la presente a la Superintendencia de Sociedades, máxime porque la sociedad Aser Ingeniería Ltda., de la cual hace parte su cónyuge es demandante y demandada de la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., téngase en cuenta que esta última petición es para que pidamos explicaciones por las demandas que tienen y presenten el plan de mejora que hayan implementado, lo cual solo será posible una vez se verifiquen los Estados Financieros con corte a 31 de diciembre de 2019, si se llega a probar un estado de insolvencia tal, que afecte a terceros o amerite someterlos a Control en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995.
Por consiguiente, y a fin de dar respuesta a la señora Katherine Hinojoza, mediante oficio 2020-01-104484 del 12 de marzo de 2020, se le solicitó que acredite los requisitos contenidos en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, para lo cual se le otorgó un término de un mes, sin que a la fecha haya dado respuesta a nuestro requerimiento”. 9.
Con oficio No. 300-072256 del 8 de julio de 2020, la Superintendencia en relación con las solicitudes de la accionante radicadas con los números 2019-01-244351, 2019-01-252580, 2019-01-256557 y 2019-01-256561, mediante las cuales presenta una serie de peticiones relacionadas con temas de la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., informó a la actora que: “…considera oportuno mencionar que se le da respuesta a 4 derechos de petición y 20 solicitudes, que fueron radicadas en esta Entidad dentro del periodo comprendido entre el 14 de junio de 2019 y el 27 de junio de 2019 (9 días hábiles), esto sin contar las 12 peticiones que se presentaron entre el 21 de enero de 2019 y 20 de mayo de 2019, es decir, casi 3 peticiones por mes en promedio durante lo que va del año. Lo anterior resulta necesario ponerlo de presente, no solo como antecedente de la gestión oportuna de esta Entidad, sino también en aras de informar que una de las finalidades del CPACA es el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, de acuerdo con el artículo 1° de la mencionada norma, principio que debe ser tenido en cuenta tanto por la Entidad Pública respectiva como por el usuario, ya que, presentar de manera reiterativa derechos de petición que en el fondo van encaminados a lo mismo, obstruye el buen funcionamiento de las actuaciones administrativas, tales como el análisis de la información de las sociedades y la toma de decisiones sobre el particular.
Así las cosas y de acuerdo con todas las consideraciones del presente acto administrativo, esta Superintendencia la exhorta para que se abstenga de realizar en el futuro peticiones reiterativas, sobre asuntos que no sean de nuestra competencia, sobre información reservada y que no vengan con el lleno de los presupuestos del artículo 87 de la Ley 222 de 1995”. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 10. Con auto del 1º de julio de 2020, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, teniendo en cuenta que el domicilio de la accionante es en Floridablanca, Santander. 11. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 13 de julio de 2020 admitió la demanda y ordenó la notificación de la Superintendencia de Sociedades. 12.
En proveído del 27 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander tuvo como pruebas los documentos allegados por las partes actora y accionada. 13. En correo del 29 de julio de 2020, la accionante interpuso recurso de reposición contra el auto del 27 de julio de 2020, “…al no incluirse dentro del auto notificado con el correo adjunto en la parte inferior, el decreto de la prueba sobreviniente que allegue (sic) después del auto admisorio (…) correspondiente al audio de la reciente entrevista de la emisora la W donde demuestra los graves problemas en la ejecución de los proyectos inmobiliarios en especial los de interés social donde se han afectado a más de 1250 personas, a lo cual la parte demandada sigue desconociendo y omitiendo el decretar administrativamente el control de la empresa PRABYC INGENIEROS al presentar una critoca (sic) situacion (sic) financiera y jurídica (sic), cuando se le ha solicitado en multiples (sic) denuncias”. 14.
El Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de septiembre de 2020, aclaró que “…en el auto que decretó pruebas se incorporaron todas las pruebas documentales allegadas, siendo valoradas todas las pruebas obrantes en el expediente”. 4.2 Contestación de la demanda 4.2.1. Superintendencia de Sociedades 15. El apoderado judicial de la Superintendencia de Sociedades, mediante escrito radicado el 16 de julio de 2020, pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda, “…toda vez que no es legalmente aceptable acceder de manera caprichosa a la solicitud de la demandante”. 16.
Afirmó que es cierto que la accionante envío al correo de la entidad el 19 de febrero de 2020 petición que fue radicada con el número 2020-01- 081271 del 21 de febrero de 2020. 17. Resaltó que se presenta falta de legitimación por activa de la señora Katherine Hijonoza, “…para la solicitud que hace ante la Superintendencia de Sociedades (…) para solicitar el trámite de control que por parte de la Superintendencia de Sociedades a la sociedad PRABYC INGENIEROS S.A.S. (…) ella no ha acreditado los requisitos legales para acceder a la petición de sometimiento a control de la Superintendencia de Sociedades a la sociedad PRABYC INGENIEROS S.A.S.”. 18.
Precisó que si bien los fundamentos que esgrime la demandante son coherentes con el ordenamiento jurídico, lo cierto es que para el caso concreto legalmente no es aplicable el sometimiento a control de la sociedad PRABYC INGENIEROS S.A.S., puesto que como bien se le ha explicado en múltiples ocasiones a la actora, no es posible acceder a sus pretensiones ya que no ha demostrado un interés jurídico que la acredite legalmente para poder someter a la sociedad PRABYC. 19.
Sostuvo que no es posible someter a control de esa Superintendencia a una sociedad, sin tener el sustento legal con el cumplimiento de los requisitos que ello implica, pues de ser así, la entidad estaría incurriendo en una violación al derecho fundamental del debido proceso y de defensa, del cual devendría una responsabilidad del estado por los daños y perjuicios causados al someter arbitrariamente a la sociedad PRABYC a un estado de supervisión como lo es el sometimiento a control y que no es idóneo para que la empresa continúe desarrollando su actividad comercial, teniendo en cuenta que ya se encuentra bajo el estado de vigilada. 20.
Adujo que el Coordinador del Grupo de Investigaciones Administrativas del ente accionado informó a la Coordinadora Grupo de Análisis y Seguimiento Financiero de la entidad, que “…La señora Katherine Hinojosa, radicó en la Entidad el día 21 de febrero de 2020, con el No. 2020-01- 081271, una solicitud de investigación administrativa a la sociedad indicada en el asunto, señalando que, dada la situación jurídica de la compañía, así como la situación financiera de esta, las cuales se han visto deterioradas, la Superintendencia de Sociedades debe someterla a CONTROL, hecho que en su concepto debe ser atendido de manera urgente.//La citada señora no es ni administradora ni socia de la Sociedad, razón por la cual nuevamente se le pide que acredite los requisitos contenidos en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 y su interés en pedir, a lo cual no ha dado respuesta, no obstante, acudió por cuarta vez a la Procuraduría General de la Nación (…) Teniendo en cuenta lo anterior, pongo en su conocimiento, la presunta crisis financiera de PRABYC INGENIEROS S.A.S., la cual se encuentra sometida a la vigilancia de esta entidad, para los fines que estime pertinentes (…)”. 21.
Indicó que las facultades de la Superintendencia son regladas y plenamente determinadas y que solo pueden ser ejercidas dentro del marco propio de la competencia que le sea conferida por la ley, como bien se le explicó en el Oficio 300-072256 del 8 de julio de 2019, con el cual se respondió las solicitudes con radicados 2019-01-244351, 2019-01-252580, 2019-01-256557 y 2019-01-256561 en el que se precisó que “… Ahora bien, es menester destacar y aclarar que los peticionarios o quejosos que le soliciten a esta Superintendencia adelantar una actuación administrativa tendiente a tomar alguna medida respecto de una sociedad determinada, tienen la carga de demostrar su legitimación por activa y el cumplimiento de una serie de requisitos.
En ese sentido, el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 establece de la siguiente manera los presupuestos que deben acreditarse, a fin de acceder a alguna de las medidas administrativas previstas en la ley”. 22. Señaló que la petición de una medida administrativa debe ir acompañada de los documentos que permitan acreditar que (i) el solicitante ostenta como mínimo el diez por ciento del capital social o la calidad de administrador; y, (ii) que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la solicitud, la Sociedad registró activos iguales o superiores a 5000 salarios mínimos legales vigentes (SMLV) o ingresos iguales o superiores a 3000 SMLV, circunstancias que no fueron acreditadas en ninguno de los escritos enviados por la actora, pues “…en ninguno de los documentos adjuntos se observa que usted acredite su legitimación por activa para que esta Entidad acceda a realizar las actuaciones correspondientes en aras de adoptar alguna medida administrativa dentro del marco de su competencia”. 23.
Destacó que tampoco es posible someter a la sociedad PRABYC INGENIEROS S.A.S. a un estado de control de manera oficiosa por parte de esa Superintendencia, puesto que adelanta la respectiva actuación administrativa por parte de la entidad, no se evidenciaron los supuestos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995 para proceder a dicho sometimiento, es decir debido a falta de pruebas contundentes que permitan establecer la supuesta situación crítica y el estado de peligro a que alude la parte demandante, ya que en la información reportada por dicha sociedad, no se ha evidenciado tal situación ni se observan razones y fundamentos suficientes para dicho sometimiento. 24.
Por último, afirmó que como bien lo indica el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, la finalidad de la atribución de control, solo se ejerce sobre aquellas sociedades que se encuentren en condiciones críticas y por tal razón, en esos eventos la entidad "ejerce un mayor número de facultades, tendientes a buscar la recuperación en el menor tiempo posible de la sociedad que por uno u otro motivo este pasando por una situación verdaderamente complicada, tales como, promover la presentación de planes y programas tendientes a lograr la mejoría de la compañía y buscar que desaparezcan los motivos que dieron origen al control y como se ha manifestado en el presente asunto no existen evidencias y causales que impliquen acceder a dicho trámite. 4.2.2.
Concepto del Ministerio Público 25. El Procurador 17 Judicial II, de Asuntos Administrativos, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 26. Manifestó que la presente acción es improcedente “porque las normas que se consideran incumplidas no contienen un deber exigible en el sentido planteado en la demanda”. 27. Precisó que esta acción constitucional no es la vía procesal procedente para obtener “…de una autoridad administrativa la adopción de una medida sancionatoria o correccional contra un administrado, orientada a sancionarlo por no someter su actividad al cumplimiento de determinadas reglas de conducta o a obligarlo a cambiar de proceder, pues es sabido que para la imposición de medidas como esas es necesario el adelantamiento de un proceso administrativo en el que sea posible garantizar al investigado las garantías propias del debido proceso (…) no hay duda de que la pretensión de sometimiento a control envuelve la adopción de una decisión que no puede adoptarse por la vía de la acción de cumplimiento, pues las decisiones sobre el particular deben adoptarse por la vía del procedimiento dispuesto en la ley y con audiencia del particular a quien se considere sujeto controlable”. 4.3.
Fallo impugnado 28. En sentencia del 6 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander, negó la acción de cumplimiento, al considerar que “ no se observa por parte de la Superintendencia de Sociedades algún incumplimiento de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, ni muchos menos un deber omitido o la negación al cumplimiento de los mismos, por cuanto contienen disposiciones generales a las cuales previamente debe cumplirse los supuestos que establecen para poder ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia, sin que se advierta un mandado concreto, inobjetable y expreso, debido a su carácter general y abstracto, razón por la cual se denegaran las pretensiones de esta demanda.”. 4.4.
Impugnación 29. La parte actora, por correo electrónico del 13 de agosto de 2020, impugnó el fallo del 6 de agosto de 2020[2], en los siguientes términos: “…En mi calidad de accionante del proceso en referencia y conforme a su correo adjunto en la parte inferior, respetuosamente me permito impugnar su providencia con fundamento en lo siguiente: 1- Existe una nulidad al no haberse resuelto por su despacho el recurso de reposición contra el auto que decreto pruebas, según (anexo). 2- No se valoró la prueba sobreviniente allegada con el recurso de reposición. 3- Existe una indebida valoración de las pruebas obrantes que allegue (sic) con la acción de cumplimiento, en especial la relación de procesos ejecutivos según certificación de consulta en el sistema de siglo 21 de la rama judicial y ordinarios vigentes con medidas cautelares de embargo practicas contra la sociedad PRABYC INGENIEROS, donde demuestra la CRITICA situación jurídica y financiera que atraviesa y que ha sido omitida por la entidad demandada, colocando a las personas que tienen relaciones contractuales para su cumplimiento.
Conforme a lo anterior, respetuosamente solicito sea tramitada la nulidad anterior según numeral 5 el artículo 133 del CGP y en el evento de mantener su decisión solicito subsidiariamente se conceda la impugnación para ser tramitada por el superior”. 30. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 2 de septiembre de 2020, señaló que ante la solicitud de nulidad por no decretar la prueba sobreviniente que la parte actora aportó después del auto admisorio, aclaró que “…en el auto que decretó pruebas se incorporaron todas las pruebas documentales allegadas, siendo valoradas todas las pruebas obrantes en el expediente en la sentencia de fecha 6 de agosto de 2020; no obstante, se advierte que para el estudio del caso concreto en atención a la naturaleza de esta acción se analizó el contenido de la norma demandada, para establecer si la misma, contenía un mandado concreto, imperativo, inobjetable y expreso, y su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el “cumplimiento de un deber omitido” contenido en “una ley o acto administrativo” que la autoridad competente se niega a ejecutar (…) Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que las causales de nulidades son taxativas, observándose que, en el caso en concreto no se configura ninguna de las causales, en razón a que en la sentencia se estudió y valoró todos los aspectos relevantes de la norma demandada y las pruebas allegadas previamente al fallo”; razón por la que concedió el recurso de alzada interpuesto oportunamente contra el fallo del 6 de agosto de 2020. 4.5.
Trámite en segunda instancia 31. Mediante auto del 13 de octubre de 2020, la magistrada sustanciadora de este proceso, advirtió la necesidad de vincular en calidad de tercero con interés en el resultado de la acción de la referencia, a la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S. para que dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, alegara o saneara la nulidad que se presenta en el proceso de la referencia, en los términos previstos en el artículo 136 del Código General del Proceso. 32.
Surtida la notificación la apoderada judicial de la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., solicitó que se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 33. Precisó que la Ley 222 de 1995, que es la norma que la accionante señala como incumplida, otorga a la Superintendencia de Sociedades una serie de facultades en relación con las sociedades mercantiles no vigiladas por otras superintendencias, facultades que se clasifican como de inspección (Art. 83), de vigilancia (Art. 84) y de control (Art. 85). 34.
Manifestó que como lo anotó la Superintendencia en la contestación de la demanda, la accionante “…carece de legitimación en la causa por activa para promover la adopción de medidas de control o tan si quiera para solicitar investigaciones administrativas en contra de Prabyc Ingenieros S.A.S., pues no participa ni ha participado en parte alguna de su capital social, no es ni ha sido su acreedora, y no es ni ha sido su administradora”. 35.
Sostuvo que el único contacto de la sociedad Prabyc con la accionante obedece a que “… a.- La señora Katerine Hinojoza Galvis es la pareja sentimental de un señor de nombre Carlos Andrés Porras Pérez, quien a su vez es el representante legal de Asesorías y Servicios de Ingeniería Limitada – Aser Ingeniería Ltda., sociedad deudora de Prabyc Ingenieros S.A.S., y que se encuentra en un fraudulento proceso de reorganización que se surte ante la Superintendencia de Sociedades – Intendencia Regional de Bucaramanga. b.- A dicho proceso de reorganización concurrió la señora Katerine Hinojoza Galvis, y al hacerlo presentó para su reconocimiento un abultadísimo crédito de origen desconocido y sin manifestar su vínculo con el representante legal de Asesorías y Servicios de Ingeniería Limitada – Aser Ingeniería Ltda. c.- Adicionalmente la señora Katerine Hinojoza Galvis, sin autorización alguna y pese a estar legalmente secuestrado, ocupó el único inmueble de Asesorías y Servicios de Ingeniería Limitada – Aser Ingeniería Ltda. y montó en el mismo un estacionamiento vehicular, explotación de la cual jamás rindió cuenta alguna”. 36.
Afirmó que comparte la postura del Ministerio Público de que la Ley 222 de 1995 no establece un deber claro, imperativo, exigible e inobjetable para que la Superintendencia de Sociedades adopte medidas de control respecto de Prabyc, pues las mismas no se pueden dar por solicitud desinformada de un tercero carente de legitimidad, sino que ha de ser producto de la ponderación de la evidencia obtenida como resultado de un procedimiento administrativo, por tanto acoger la pretensión de la accionante, constituiría una clarísima violación del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad que representa. 37.
Resaltó que “La sociedad que represento considera que la señora Katerine Hinojoza Galvis ha empleado en este caso un registro histórico de procesos judiciales (que es normal que existan al cabo de treinta años de actividad empresarial), para inducir en error tanto a la Superintendencia de Sociedades como a la administración de justicia y generar un perjuicio a Prabyc Ingenieros S.A.S., conducta que bien puede constituir el delito de fraude procesal.
Por tal razón por la cual solicito que se me expida una copia de la totalidad de la actuación en orden a documentar la correspondiente noticia criminal”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 38. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[3], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Cuestión previa 39. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del Covid - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 40.
Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 3. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 41.
Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 6 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 42. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Superintendencia de Sociedades de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 43.
De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la Superintendencia de Sociedades que proceda al sometimiento y control de la sociedad PRABYC INGENIEROS S.A.S.? 4. Razones jurídicas de la decisión 44. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1.
Naturaleza de la acción de cumplimiento 45. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 46. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 47.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 48. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [4](Subraya fuera del texto). 49.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 49.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[5]. 49.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 49.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 49.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 49.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.
De la renuencia 50. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 51. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Superintendencia de Sociedades, antes de instaurar la demanda. 52. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6]. 53.
Sobre este tema, esta Sección[7] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][8]” (Negrillas fuera de texto). 54.
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. 55.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 56.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”. 57. Para cumplir con el requisito de renuencia la accionante mediante escrito enviado por correo electrónico del 19 de febrero de 2020 elevó derecho de petición a la Superintendencia de Sociedades, en la que le manifestó que: “De: KhaTe Hinojosa ˂khatehinojosa2307@hotmail.com˃ Enviado: miércoles, 19 de febrero de 2020 1:27 p. m. Para: webmaster@supersociedades.gov.co; quejas@procuraduria.gov.co Asunto: DERECHO DE PETICIÓN SEÑORES SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES E.S.D REF.
SITUACIÓN CRITICA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD ENTIDAD VIGILADA: PRABYC INGENIEROS. Teniendo en cuenta que su entidad viene haciendo una vigilancia a la mencionada vigilada conforme a la denuncia que presente (sic), me permito allegar consulta de la rama judicial donde se ve más de 50 demandas contra la vigilada y la gran cantidad de nuevas demandas en el año 2020 según archivo anexo, pero resalto (sic) en especial la iniciada el por el sector financiero el 14 de febrero del 2020 a través del BANCO VILBAO VIZCAYA BBVA con radicado11001310301620200007400 ante el Juzgado 16 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA (…) Por otro lado, se recuerda que el artículo 83 de la Ley 222 de 1995 señala que la Superintendencia de Sociedades podrá solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma; sin embargo el artículo 87 de la misma Ley indica que en todo caso en cualquier sociedad no sometida a Ia vigilancia de Ia Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a Ia Superintendencia de Sociedades Ia adopción de las siguientes medidas: (…) 3.
La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de Ia ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará Ia respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley.
Asunto en el que se concluye, que la solicitud de las adopción de las medidas pertinentes como la práctica de la investigación administrativa por irregularidades o violaciones estatutarias o legales, deviene del cumplimiento completo de la norma antes transcrita, es decir que se trate de sociedades que registren activos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 31 de diciembre de año inmediatamente anterior o ingresos superiores a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se trate de un socio o una pluralidad de socios que representen no menos del 10% del capital social, y que no sea una sociedad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Esta determinado el ejercicio de la facultad de control de esta Superintendencia, prevista en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995. (…) Teniendo en cuenta que PRABYC INGENIEROS se encuentra desarrollando una gran cantidad de proyectos conforme se observa en la página de Internet hp://www.prabyc.com.co/ con el fin de proteger a los trabajadores, acreedores, clientes. el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995, respetuosamente le solicito de carácter (sic) URGENTE, procedan con lo siguiente: 1- Elaborar por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES "una evaluación particular de las condiciones de la empresa" PRABYC INGENIEROS por la critica (sic) situación jurídica que está afrontando según pruebas adjuntas. 2- Decretar de oficio el control sobre la sociedad vigilada en referencia 3- Solicitarle en el menor tiempo la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control. 3- Vigilar el cumplimiento del anterior plan”. 58.
Del tenor literal de la petición por medio de la cual la parte actora pretende demostrar el cumplimiento del requisito de renuencia, se tiene que lo que obra en el expediente es una solicitud en la que la señora Hinojoza Galvis pide a la Superintendencia de Sociedades que someta a control a la sociedad Prabyc Ingenieros S.A.S., en ese orden lo que busca es que se adelante una actuación administrativa tendiente a tomar alguna medida que conlleve al sometimiento de la sociedad. 59.
En este orden de ideas, se desprende que dicho requerimiento no tiene el propósito de cumplir el requisito de renuencia para los fines de la acción de cumplimiento. 60. Por otra parte, se evidencia que la disposición invocada tanto en la petición como en el escrito de demanda fue general, pues solo se indicó que la Superintendencia “al estar colocando en riesgos a los trabajadores, acreedores, clientes y demás actores contractuales que tiene la empresa Prabyc Ingenieros, al no ejercer las facultades de control, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995”. 61.
Así las cosas, no está demostrado que en el caso concreto se haya constituido en renuencia a la entidad accionada, de manera que se incumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano”. 62.
La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. 4.3. Conclusión 63. En consecuencia, se advierte que al no acreditarse la constitución en renuencia en debida forma, procede revocar la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento, para en su lugar rechazarla por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de agosto de 2020, del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar RECHAZAR la acción de cumplimiento por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. [2] La decisión de primera instancia del 6 de agosto de 2020, fue notificada a las partes por correo electrónico del 12 de agosto de 2020, y la impugnación fue radicada por medios electrónicos el 13 de agosto de 2020. [3] “ARTÍCULO 3o.
COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el C½¸ º Ë Ì Í ò ó ô [4] ) * + 8 èÓIJ£‘²Ä‘²{fSonsejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [5] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [6] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [7]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [8] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [9] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.