20001-23-31-000-2010-00489-01 — Consejo de Estado

20001-23-31-000-2010-00489-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-06-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Consorcio Harán·Demandado: Departamento Del Cesar

De qué trata

Síntesis: La Sala considera que sí tiene jurisdicción para resolver la controversia suscitada entre las partes, comoquiera que la cláusula compromisoria era potestativa, según se desprende de su misma redacción, pues se estableció con el condicional “las partes podrán”. En otras palabras, los contratantes podían acudir al tribunal de arbitramento, como lo hizo el departamento al pretender la declaratoria de incumplimiento del contratista; no obstante, también podían acudir a la jurisdicción estatal para solucionar los litigios originados con la celebración, ejecución, terminación o liquidación del negocio jurídico, sin que existiera una jurisdicción que excluyera a la otra. De otra parte, no existe riesgo de incurrir en contradicciones o desconocimiento de la cosa juzgada contenida en el laudo arbitral del 15 de octubre de 2010, toda vez que en este solo se definió si existía o no un incumplimiento imputable al contratista, sin que se hubiera analizado la controversia relativa a la existencia del posible desequilibrio económico del contrato.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ARBITRAMENTO VOLUNTARIO / PARTES DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL ARBITRAJE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COSA JUZGADA - Solo respecto del incumplimiento y no de la ruptura del equilibrio económico del contrato / INAPLICACIÓN DE AUTO DE UNIFICACIÓN - No resulta admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria / PROCESOS AL DESPACHO PARA FALLO / PRECEDENTE JUDICIAL / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIALEn ese orden de ideas, la Sala no aplicará el auto de unificación del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante el cual se unificó la jurisprudencia para sostener, con fundamento en el brocardo “las cosas deshacen como se hacen”, que no resultaba admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), toda vez que “la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o penar de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad -escrito- que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original. Además, el auto de Sala Plena de la Sección no es pertinente para solucionar la controversia objeto de análisis, por cuanto esta Sección ha puntualizado, con ocasión de varios pronunciamientos proferidos en sede de acciones de tutela, que en los casos en que por su antigüedad ya se encontraban para fallo de segunda instancia no resulta constitucionalmente válido aplicar el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de noviembre de 2016, exp. 50.136. La magistrada ponente de esta decisión se aparta del criterio contenido en el auto del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera. Al respecto consultar: aclaración de voto a la sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMATIVA APLICABLE AL TRÁMITE DE RECURSOS / NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO DE COMPETENCIAEn relación con la competencia, el artículo 624 del CGP -que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887- establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. -modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010- y la competencia -por el factor objetivo- por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 500 SMLMV (…) la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD / PRESUPUESTOS PROCESALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIALLa caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. -subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, (…) En el caso concreto, el 23 de diciembre de 2008 las partes suscribieron un “Acta de Liquidación del Contrato de Obra (…)De modo que la acción de controversias contractuales se interpuso en tiempo.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CONTRATO DE OBRA / ENTE TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHOEl Consorcio Harán y sus integrantes están legitimados en la causa por activa, porque quedó acreditado que el primero celebró el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 con el Departamento del Cesar. Adicionalmente, el consorcio adujo haber sufrido un desequilibrio económico en la ejecución del negocio jurídico. Además, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. La legitimación material será objeto de un análisis posterior en esta providencia, una vez se efectúe la valoración del material probatorio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de Sala Plena del 25 de septiembre de 2013.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA DEL SERVIDOR / SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA - No estaba facultado para comprometer recursos de la entidad / FACULTADES DEL GOBERNADOR / FINALIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN / ESTADO DE CUENTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - No perfeccionada[E]l Secretario de Infraestructura del Cesar podía suscribir el acta de liquidación bilateral, pero no podía comprometer recursos económicos de la entidad territorial, competencia que recaía única y exclusivamente en el Gobernador del Cesar. Así las cosas, el acta de liquidación bilateral no quedó perfeccionada, toda vez que requería de la firma del representante legal de la entidad contratante, en el caso concreto, del Gobernador del Departamento del Cesar, único funcionario que podía comprometer patrimonialmente a la entidad, según se desprende del Decreto (…). La liquidación bilateral es un pacto contractual que tiene por finalidad efectuar el corte de cuentas de la relación negocial. De allí que debe ser suscrita por los representantes legales de la entidad estatal y del contratista, salvo que exista delegación previa y expresa. (…) Así las cosas, acertó el tribunal de primera instancia al concluir que el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 no quedó liquidado de forma bilateral el 23 de diciembre de 2008, puesto que para el perfeccionamiento del documento contratual era imprescindible que se firmara por el Gobernador del Cesar, esto es, forma de manifestar el consentimiento de la entidad contratante. (…) En ese orden de ideas, en esa acta, las partes contratantes, el supervisor y el interventor del contrato solo indicaron que las sumas pendientes de pago equivalían a $194´172.565,97, mientras que al momento de la liquidación bilateral incluyeron un acápite sobre desequilibrio económico del contrato, por concepto de mayores valores de materiales; mano de obra; transporte y alquiler de maquinaria.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA DEL SERVIDOR / SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA - No estaba facultado para comprometer recursos de la entidad / FACULTADES DEL GOBERNADOR / FINALIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN / ESTADO DE CUENTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No incluidas / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - - Contratista aceptó sin salvedades ni glosas las suspensiones y las adiciones de plazo / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA - El contratista debió demostrar en el proceso que el equilibrio contractual se rompió[E]l contratista no incluyó salvedades en las actas de suspensión del contrato, en las que dejara constancia de la existencia de sobrecostos que excedieran la fórmula de equilibrio contractual y, por el contrario, las actas (otrosí) de ampliación del plazo, según sus considerandos, se fundamentaron en peticiones efectuadas por el Consorcio Harán, con la finalidad de que se le permitiera finalizar el contrato sin la necesidad de la imposición de sanciones contractuales. (…)Para la Sala resulta claramente contradictoria la posición de esa dependencia de la Gobernación del Cesar, toda vez que, al momento de suscribir los otrosí de adición de plazo y las actas de suspensión del contrato, se tuvieron en cuenta criterios para apoyar al contratista, quien aceptó sin salvedades ni glosas las suspensiones y las adiciones de plazo, por cuanto su objetivo era terminar con la obra sin dar lugar a la imposición de las sanciones contractuales, según se desprende de los considerandos de la segunda acta de adición. Además, la entidad contratante reconoció las mayores cantidades de obra y las pagó efectivamente, tal como lo reconoció expresamente el consorcio demandante en el libelo petitorio y a lo largo del proceso. (…) Ahora, si bien es cierto que la Secretaría de Infraestructura del Cesar emitió un concepto técnico favorable en relación con el supuesto desequilibrio económico del contrato, lo que, a su vez, generó que se tramitaran dos certificados de disponibilidad presupuestal por $110´000.000 y $599´363.474 (…), lo cierto es que para el reconocimiento de esa posible “confianza legítima”, amparada por el tribunal de primera instancia, el contratista debió demostrar en el proceso que el equilibrio contractual se rompió, esto es, que la ecuación inicialmente pactada resultó insuficiente para cubrir todos los costos y gastos en que incurrió en la ejecución del contrato, por razones que no le fueran atribuibles.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / ARBITRAJE / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No fue planteada en oportunidad / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUALEl anterior dictamen no fue tachado ni controvertido por las partes en el proceso arbitral. Además, en el proceso arbitral tampoco se discutió la existencia de un posible desequilibrio económico del contrato, pues, se reitera, el litigio se centró en definir si existió o no un incumplimiento imputable al Consorcio Harán. (…) la entidad contrantante no generó una expectativa legítima en cabeza del contratista, puesto que, se insiste, el acta de liquidación nunca quedó perfeccionada, pues se necesitaba el consentimiento del representante legal del Departamento del Cesar. De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, la parte afectada debe demostrar, además del menoscabo patrimonial anormal y grave, las reclamaciones realizadas de manera oportuna, concretamente en los documentos contractuales previos a la liquidación bilateral del contrato. (…) A partir del anterior criterio, la Sección ha concluido que las solicitudes o reclamaciones fundadas en la alteración del equilibrio económico resultarán extemporáneas, improcedentes e imprósperas si no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, las adiciones, las prórrogas de plazo contractual, los contratos adicionales u los otrosíes, por vulnerar el principio de la buena fe contractual.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 24.809 y sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No fue planteada en oportunidad / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE SALVEDADES - No determina la inexistencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato[E]n la jurisprudencia de esta Sala no se ha incorporado como una tarifa interpretativa o probatoria acerca del requisito formal de la salvedad, sino que, en cada caso concreto, será necesario efectuar un análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el contenido y alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes. O sea que así exista, por ejemplo, una prórroga suscrita sin salvedades, no es solo este hecho el que conduciría a negar pretensiones en torno a perjuicios derivados de la misma, sino que también lo sería el análisis de los antecedentes de esa prórroga y de los hechos que la justificaron. En todo caso, esta postura no desconoce el deber de actuar con lealtad y buena fe contractual, de modo que no se le resta valor a la manifestación de voluntad que hizo el contratista al suscribir el acuerdo de voluntades respectivo; sin embargo, es importante precisar que no existe una norma que impida el estudio de fondo de las pretensiones si no existe salvedad en una adición, en un documento de suspensión o de prórroga suscrito por las partes. (…) Entonces, si bien la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación de las actas de suspensión y de los otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y, por tanto, no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes a título de restablecimiento del equilibrio contractual.NOTA DE RELATORÍA: Sobre este aspecto, puede consultarse la sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 64.701, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 14.113, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / MAYOR CANTIDAD DE OBRA / PAGO DE OBLIGACIONES CONTRACTUAES[L]os documentos contractuales -suspensiones y adiciones- fueron suscritos por el representante del Consorcio Harán, de manera que las consideraciones y fundamentos en que se basaron los acuerdos contractuales fueron expresamente aceptados por este. (…) Entonces, la entidad demandada al rehusarse a pagar las sumas cobradas a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato lo que hizo fue hacer valer lo contenido en los propios acuerdos contractuales, puesto que previamente ya había pagado los valores por concepto de mayores cantidades de obra y, además, porque la adición de plazo se debió también a las peticiones elevadas por el propio contratista para dar cumplimiento al contrato sin necesidad de que le fueran impuestas las sanciones contractuales. De modo que al valorarse los antecedentes que generaron las suspensiones y adiciones en plazo, es posible concluir que las partes reconocieron expresamente una mayor cantidad de obra, debido a los ajustes de los diseños. Quedó demostrado, además, que las mayores cantidades de obra que fueron ejecutadas por el contratista se le reconocieron y se le pagaron efectivamente; sin embargo, a lo largo de la ejecución del contrato no se dejó una sola constancia que diera cuenta de la insuficiencia del equilibrio económico del contrato. Es decir, que permitiera inferir la existencia de sobrecostos anormales y graves por encima de la ecuación financiera contenida en el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL PLAZO - Se fundó en las peticiones del contratista para que no lo sancionaran / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Pese a que pidió adición al plazo, no alegó desequilibrio de la ecuación contractual / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBAA contrario sensu, la segunda adición de plazo se justificó, única y exclusivamente, en las peticiones elevadas por el contratista para que no se le impusieran las sanciones contractuales y, por tanto, se le permitiera terminar con la ejecución del contrato. A pesar de esta circunstancia, el contratista no se reservó el derecho a presentar reclamaciones posteriores por concepto de desequilibrio económico del contrato y tampoco alegó esa circunstancia para ese específico momento. En tal virtud, en el caso concreto sí resulta contrario a la buena fe contractual que el contratista hubiera alegado el desequilibrio con posterioridad incluso del acta de recibo definitivo del contrato, pues para ese momento ya debía tener delimitado que los valores reconocidos por concepto de mayores cantidades de obra eran insuficientes para restablecer la ecuación económica del negocio jurídico. Hay que decir que el consorcio demandante incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del desequilibrio económico alegado en la demanda.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL PLAZO - Se fundó en las peticiones del contratista para que no lo sancionaran / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Pese a que pidió adición al plazo, no alegó desequilibrio de la ecuación contractual / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRECIO GLOBAL - No desestima el desequilibrio del contratoY si bien el valor del contrato fue pactado a través de un precio global, ello no quiere significar que no se pudiera llegar a desequilibrar el contrato, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante, la carga de la prueba en cabeza del Consorcio se hacía más exigente, por cuanto en este tipo de remuneración se asumen mayores riesgos por parte del contratista y, por tanto, se hace más exigente la acreditación del rompimiento grave y anormal del equilibrio económico del contrato. En criterio de la Sala, el hecho de que el interventor, el supervisor y el Secretario de Infraestructura del Cesar hubieran suscrito el documento titulado “acta de liquidación bilateral” no es fundamento suficiente, se reitera, para predicar la existencia de una confianza legítima que eximiera al Consorcio demandante de la carga de probar el desequilibrio, esto es, la alteración anormal y grave del sinalagma contractual, es decir, de los precios y reajustes inicialmente incorporados en el contrato al momento de su celebración.NOTA DE RELATORÍA: Sobre este aspecto, puede consultarse la sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 53.875, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD / INEXISTENCIA DE MALA FEEl artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -que modificó el artículo 170 del C.C.A.-indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la honorable Consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

En otras palabras, los contratantes podían acudir al tribunal de arbitramento, como lo hizo el departamento al pretender la declaratoria de incumplimiento del contratista; no obstante, también podían acudir a la jurisdicción estatal para solucionar los litigios originados con la celebración, ejecución, terminación o liquidación del negocio jurídico, sin que existiera una jurisdicción que excluyera a la otra.

De otra parte, no existe riesgo de incurrir en contradicciones o desconocimiento de la cosa juzgada contenida en el laudo arbitral del 15 de octubre de 2010, toda vez que en este solo se definió si existía o no un incumplimiento imputable al contratista, sin que se hubiera analizado la controversia relativa a la existencia del posible desequilibrio económico del contrato.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ARBITRAMENTO VOLUNTARIO / PARTES DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL ARBITRAJE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COSA JUZGADA - Solo respecto del incumplimiento y no de la ruptura del equilibrio económico del contrato / INAPLICACIÓN DE AUTO DE UNIFICACIÓN - No resulta admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria / PROCESOS AL DESPACHO PARA FALLO / PRECEDENTE JUDICIAL / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL En ese orden de ideas, la Sala no aplicará el auto de unificación del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante el cual se unificó la jurisprudencia para sostener, con fundamento en el brocardo “las cosas deshacen como se hacen”, que no resultaba admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), toda vez que “la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o penar de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad -escrito- que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.

Además, el auto de Sala Plena de la Sección no es pertinente para solucionar la controversia objeto de análisis, por cuanto esta Sección ha puntualizado, con ocasión de varios pronunciamientos proferidos en sede de acciones de tutela, que en los casos en que por su antigüedad ya se encontraban para fallo de segunda instancia no resulta constitucionalmente válido aplicar el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de noviembre de 2016, exp. 50.136. La magistrada ponente de esta decisión se aparta del criterio contenido en el auto del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera. Al respecto consultar: aclaración de voto a la sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMATIVA APLICABLE AL TRÁMITE DE RECURSOS / NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO DE COMPETENCIA En relación con la competencia, el artículo 624 del CGP -que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887- establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. -modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010- y la competencia -por el factor objetivo- por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 500 SMLMV (…) la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD / PRESUPUESTOS PROCESALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. -subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, (…) En el caso concreto, el 23 de diciembre de 2008 las partes suscribieron un “Acta de Liquidación del Contrato de Obra (…)De modo que la acción de controversias contractuales se interpuso en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL C / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CONTRATO DE OBRA / ENTE TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO El Consorcio Harán y sus integrantes están legitimados en la causa por activa, porque quedó acreditado que el primero celebró el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 con el Departamento del Cesar.

Adicionalmente, el consorcio adujo haber sufrido un desequilibrio económico en la ejecución del negocio jurídico. Además, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. La legitimación material será objeto de un análisis posterior en esta providencia, una vez se efectúe la valoración del material probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de Sala Plena del 25 de septiembre de 2013. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA DEL SERVIDOR / SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA - No estaba facultado para comprometer recursos de la entidad / FACULTADES DEL GOBERNADOR / FINALIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN / ESTADO DE CUENTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - No perfeccionada [E]l Secretario de Infraestructura del Cesar podía suscribir el acta de liquidación bilateral, pero no podía comprometer recursos económicos de la entidad territorial, competencia que recaía única y exclusivamente en el Gobernador del Cesar.

Así las cosas, el acta de liquidación bilateral no quedó perfeccionada, toda vez que requería de la firma del representante legal de la entidad contratante, en el caso concreto, del Gobernador del Departamento del Cesar, único funcionario que podía comprometer patrimonialmente a la entidad, según se desprende del Decreto (…). La liquidación bilateral es un pacto contractual que tiene por finalidad efectuar el corte de cuentas de la relación negocial.

De allí que debe ser suscrita por los representantes legales de la entidad estatal y del contratista, salvo que exista delegación previa y expresa. (…) Así las cosas, acertó el tribunal de primera instancia al concluir que el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 no quedó liquidado de forma bilateral el 23 de diciembre de 2008, puesto que para el perfeccionamiento del documento contratual era imprescindible que se firmara por el Gobernador del Cesar, esto es, forma de manifestar el consentimiento de la entidad contratante.

(…) En ese orden de ideas, en esa acta, las partes contratantes, el supervisor y el interventor del contrato solo indicaron que las sumas pendientes de pago equivalían a $194´172.565,97, mientras que al momento de la liquidación bilateral incluyeron un acápite sobre desequilibrio económico del contrato, por concepto de mayores valores de materiales; mano de obra; transporte y alquiler de maquinaria.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA DEL SERVIDOR / SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA - No estaba facultado para comprometer recursos de la entidad / FACULTADES DEL GOBERNADOR / FINALIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN / ESTADO DE CUENTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No incluidas / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - - Contratista aceptó sin salvedades ni glosas las suspensiones y las adiciones de plazo / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA - El contratista debió demostrar en el proceso que el equilibrio contractual se rompió [E]l contratista no incluyó salvedades en las actas de suspensión del contrato, en las que dejara constancia de la existencia de sobrecostos que excedieran la fórmula de equilibrio contractual y, por el contrario, las actas (otrosí) de ampliación del plazo, según sus considerandos, se fundamentaron en peticiones efectuadas por el Consorcio Harán, con la finalidad de que se le permitiera finalizar el contrato sin la necesidad de la imposición de sanciones contractuales.

(…)Para la Sala resulta claramente contradictoria la posición de esa dependencia de la Gobernación del Cesar, toda vez que, al momento de suscribir los otrosí de adición de plazo y las actas de suspensión del contrato, se tuvieron en cuenta criterios para apoyar al contratista, quien aceptó sin salvedades ni glosas las suspensiones y las adiciones de plazo, por cuanto su objetivo era terminar con la obra sin dar lugar a la imposición de las sanciones contractuales, según se desprende de los considerandos de la segunda acta de adición. Además, la entidad contratante reconoció las mayores cantidades de obra y las pagó efectivamente, tal como lo reconoció expresamente el consorcio demandante en el libelo petitorio y a lo largo del proceso.

(…) Ahora, si bien es cierto que la Secretaría de Infraestructura del Cesar emitió un concepto técnico favorable en relación con el supuesto desequilibrio económico del contrato, lo que, a su vez, generó que se tramitaran dos certificados de disponibilidad presupuestal por $110´000.000 y $599´363.474 (…), lo cierto es que para el reconocimiento de esa posible “confianza legítima”, amparada por el tribunal de primera instancia, el contratista debió demostrar en el proceso que el equilibrio contractual se rompió, esto es, que la ecuación inicialmente pactada resultó insuficiente para cubrir todos los costos y gastos en que incurrió en la ejecución del contrato, por razones que no le fueran atribuibles.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / INEXISTENCIA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / ARBITRAJE / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No fue planteada en oportunidad / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL El anterior dictamen no fue tachado ni controvertido por las partes en el proceso arbitral.

Además, en el proceso arbitral tampoco se discutió la existencia de un posible desequilibrio económico del contrato, pues, se reitera, el litigio se centró en definir si existió o no un incumplimiento imputable al Consorcio Harán. (…) la entidad contrantante no generó una expectativa legítima en cabeza del contratista, puesto que, se insiste, el acta de liquidación nunca quedó perfeccionada, pues se necesitaba el consentimiento del representante legal del Departamento del Cesar.

De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, la parte afectada debe demostrar, además del menoscabo patrimonial anormal y grave, las reclamaciones realizadas de manera oportuna, concretamente en los documentos contractuales previos a la liquidación bilateral del contrato.

(…) A partir del anterior criterio, la Sección ha concluido que las solicitudes o reclamaciones fundadas en la alteración del equilibrio económico resultarán extemporáneas, improcedentes e imprósperas si no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, las adiciones, las prórrogas de plazo contractual, los contratos adicionales u los otrosíes, por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 24.809 y sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No fue planteada en oportunidad / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE SALVEDADES- No determina la inexistencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato [E]n la jurisprudencia de esta Sala no se ha incorporado como una tarifa interpretativa o probatoria acerca del requisito formal de la salvedad, sino que, en cada caso concreto, será necesario efectuar un análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el contenido y alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes.

O sea que así exista, por ejemplo, una prórroga suscrita sin salvedades, no es solo este hecho el que conduciría a negar pretensiones en torno a perjuicios derivados de la misma, sino que también lo sería el análisis de los antecedentes de esa prórroga y de los hechos que la justificaron. En todo caso, esta postura no desconoce el deber de actuar con lealtad y buena fe contractual, de modo que no se le resta valor a la manifestación de voluntad que hizo el contratista al suscribir el acuerdo de voluntades respectivo; sin embargo, es importante precisar que no existe una norma que impida el estudio de fondo de las pretensiones si no existe salvedad en una adición, en un documento de suspensión o de prórroga suscrito por las partes.

(…) Entonces, si bien la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación de las actas de suspensión y de los otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y, por tanto, no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes a título de restablecimiento del equilibrio contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 NOTA DE RELATORÍA: Sobre este aspecto, puede consultarse la sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 64.701, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 14.113, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / MAYOR CANTIDAD DE OBRA / PAGO DE OBLIGACIONES CONTRACTUAES [L]os documentos contractuales -suspensiones y adiciones- fueron suscritos por el representante del Consorcio Harán, de manera que las consideraciones y fundamentos en que se basaron los acuerdos contractuales fueron expresamente aceptados por este.

(…) Entonces, la entidad demandada al rehusarse a pagar las sumas cobradas a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato lo que hizo fue hacer valer lo contenido en los propios acuerdos contractuales, puesto que previamente ya había pagado los valores por concepto de mayores cantidades de obra y, además, porque la adición de plazo se debió también a las peticiones elevadas por el propio contratista para dar cumplimiento al contrato sin necesidad de que le fueran impuestas las sanciones contractuales.

De modo que al valorarse los antecedentes que generaron las suspensiones y adiciones en plazo, es posible concluir que las partes reconocieron expresamente una mayor cantidad de obra, debido a los ajustes de los diseños. Quedó demostrado, además, que las mayores cantidades de obra que fueron ejecutadas por el contratista se le reconocieron y se le pagaron efectivamente; sin embargo, a lo largo de la ejecución del contrato no se dejó una sola constancia que diera cuenta de la insuficiencia del equilibrio económico del contrato.

Es decir, que permitiera inferir la existencia de sobrecostos anormales y graves por encima de la ecuación financiera contenida en el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL PLAZO – Se fundó en las peticiones del contratista para que no lo sancionaran / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Pese a que pidió adición al plazo, no alegó desequilibrio de la ecuación contractual / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA A contrario sensu, la segunda adición de plazo se justificó, única y exclusivamente, en las peticiones elevadas por el contratista para que no se le impusieran las sanciones contractuales y, por tanto, se le permitiera terminar con la ejecución del contrato.

A pesar de esta circunstancia, el contratista no se reservó el derecho a presentar reclamaciones posteriores por concepto de desequilibrio económico del contrato y tampoco alegó esa circunstancia para ese específico momento. En tal virtud, en el caso concreto sí resulta contrario a la buena fe contractual que el contratista hubiera alegado el desequilibrio con posterioridad incluso del acta de recibo definitivo del contrato, pues para ese momento ya debía tener delimitado que los valores reconocidos por concepto de mayores cantidades de obra eran insuficientes para restablecer la ecuación económica del negocio jurídico.

Hay que decir que el consorcio demandante incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del desequilibrio económico alegado en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIBERTAD PROBATORIA / OTROSÍ DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FUERZA VINCULANTE DE LOS ACUERDOS CONTRACTUALES / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL PLAZO – Se fundó en las peticiones del contratista para que no lo sancionaran / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Pese a que pidió adición al plazo, no alegó desequilibrio de la ecuación contractual / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRECIO GLOBAL – No desestima el desequilibrio del contrato Y si bien el valor del contrato fue pactado a través de un precio global, ello no quiere significar que no se pudiera llegar a desequilibrar el contrato, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante, la carga de la prueba en cabeza del Consorcio se hacía más exigente, por cuanto en este tipo de remuneración se asumen mayores riesgos por parte del contratista y, por tanto, se hace más exigente la acreditación del rompimiento grave y anormal del equilibrio económico del contrato.

En criterio de la Sala, el hecho de que el interventor, el supervisor y el Secretario de Infraestructura del Cesar hubieran suscrito el documento titulado “acta de liquidación bilateral” no es fundamento suficiente, se reitera, para predicar la existencia de una confianza legítima que eximiera al Consorcio demandante de la carga de probar el desequilibrio, esto es, la alteración anormal y grave del sinalagma contractual, es decir, de los precios y reajustes inicialmente incorporados en el contrato al momento de su celebración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre este aspecto, puede consultarse la sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 53.875, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD / INEXISTENCIA DE MALA FE El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -que modificó el artículo 170 del C.C.A.-indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la honorable Consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00489-01(46881) Actor: CONSORCIO HARÁN Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-jurisdicción y competencia de esta Jurisdicción cuando existe cláusula compromisoria / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-es procedente su estudio sin necesidad de que se hayan dejado salvedades o glosas en los documentos contractuales / CONTRATOS ADICIONALES EN PLAZO- la ausencia de salvedades no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones-es necesario estudiar los antecedentes de las suspensiones y de los contratos adicionales para determinar si el contratista debe soportar el mayor valor o si es necesario que la entidad contratante restablezca el equilibrio económico / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-carga de la prueba-necesidad de que se acredite fehacientemtente en el proceso-el reconocimiento por un funcionario que no es el representante legal de la entidad no genera confianza legítima en el reconocimiento del desequilibrio.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 4 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento del Cesar y el Consorcio Harán suscribieron el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006.

El negocio jurídico fue suspendido y adicionado por las partes en varias oportunidades. La parte actora alegó un supuesto desequilibrio económico del contrato, en relación con costos de materiales, mano de obra, transporte y alquiler de maquinaria. Además, afirmó que existió un acta de liquidación bilateral suscrita entre las partes en la que se le reconocieron $709´363.474, por desequilibrio contractual.

La entidad demandada, por el contrario, adujo que fue el contratista quien solicitó las suspensiones y las ampliaciones del plazo de ejecución contractual, motivo por el cual no se podía predicar la existencia de un desequilibrio, más aún si se la pagó la suma de $189´987.991 por concepto de mayores cantidades de obra. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 8 de noviembre de 2010 (F. 183 a 213 c. 1.), el Consorcio Harán y sus integrantes[1], a través de apoderado judicial (F. 1 a 3 c. 1), presentaron demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Cesar, para que se accediera a las siguientes pretensiones: Primera. Se declare responsable y se condene al Departamento del Cesar, con NIT (…) (con cargo a la disponibilidad presupuestal para el pago de los valores pendientes de cancelar contenida en los certificados de disponibilidad presupuestal) a favor del Consorcio Harán, NIT (…), representado legalmente por el doctor Manuel Guillermo Gil Quintero, y de los integrantes del Consorcio Harán, señores Alberto Antonio Hernández Granados, C.C. (…), Honorio Enrique Hernández Granados, C.C. (…), y Manuel Guillermo Gil Quintero, C.C. (…), las sumas de dinero correspondientes a los siguientes conceptos: 1.

Ajuste por corrección aritmética de las actas pagadas, que alcanzó el valor de ciento ochenta mil trescrientos treinta pesos con cuarenta y seis centavos m/cte ($180.330,40). 2. La suma de setecientos nueve millones trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos m/cte ($709´363.474), por desequilibrio económico reconocido el 22 de octubre de 2008, según concepto técnico favorable del secretario de infraestructura, como consta en el acta de liquidación del contrato de obra 282 de 2006, de fecha 23 de diciembre de 2008, concepto técnico favorable de desequilibrio económico emitido por el secretario de infraestructura mediante oficio del 22 de octubre de 2008, acta de recibo definitivo de obra fechada 12 de agosto de 2008 del contrato 282 de 2006 y contrato de obra 282 de 2006. 3.

El valor de los intereses moratorios sobre las anteriores sumas a razón del 1.86% mensual desde el 23 de diciembre de 2008, según el artículo 177 del C.C.A. y 884 del Código de Comercio y los que se causen en adelante hasta el pago real y efectivo de las obligaciones de los ítems anteriores. Segunda. Que por concepto de indemnización de lucro cesante, se condene al Departamento del Cesar al pago de los intereses comerciales (a razón del 1.24% mensual desde el 23 de diciembre de 2008 hasta el 28 de octubre de 2010 según resolución 1311 de junio de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia), artículo 178 del C.C.A. y los que se causen en adelante hasta el momento del pago definitivo de la condena por las obligaciones de los ítems 1 y 2, de acuerdo a la tasa que establezca la Superintendencia Financiera.

Tercera. Ordenar que el valor de la condena sea actualizada a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la variación de precios al consumidor o al por mayor, para el período comprendido entre la fecha de la realización de las obras y la fecha en que se produzca el pago efectivo de la condena, al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Cuarta.

Que se declare responsable al Departamento del Cesar al pago de la indemnización de perjuicios de todo orden, causados a la parte demandante. Quinta. Se condene a la entidad demandada, Departamento del Cesar, al pago de las costas que se causen en la presente acción. Sexta. Las demás declaraciones de responsable y pagos que resultaren de la demanda (F. 183 y 184 c. 1).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: En abril de 2006, la Secretaría de Infraestructura del Cesar publicó los pliegos de condiciones de la Licitación Pública n.º SI-007/2006, cuyo objeto era la contratación del mejoramiento y/o pavimentación de la red secundaria y terciaria (III etapa) en el Departamento del Cesar.

Grupo I: variante Aguas Claras-Aguachica. Grupo II: vía Patillal-Atanquez en el municipio de Valledupar. El Consorcio Harán presentó propuesta para el mejoramiento y/o pavimentación de la red secundaria y terciaria (III etapa) en el Departamento del Cesar, grupo II: vía Patillal-Atanquez, en el municipio de Valledupar. Mediante Resolución n.º 001866 del 12 de julio de 2006, la Gobernación del Cesar adjudicó el contrato al Consorcio Harán, por un valor de $3.608´584.382.

El objeto adjudicado, como se indicó con anterioridad, consistió en el mejoramiento y/o pavimentación de la red secundaria y terciaria (III etapa) en el Departamento del Cesar, grupo II: vía Patillal-Atanquez, en el municipio de Valledupar. Además, el plazo de ejecución estipulado fue de 240 días calendario, comprendidos entre la fecha de iniciación –el acta de inicio fue suscrita el 25 de octubre de 2006– y el 22 de junio de 2007.

El Contrato de Obra n.º 282 de 2006 se suspendió bilateralmente en dos oportunidades. La primera entre el 6 y el 27 de julio de 2007. La segunda comprendida entre el 10 de septiembre de 2007 y el 12 de mayo de 2008. Además, el contrato se adicionó en plazo en dos ocasiones. En definitiva, el plazo de ejecución del contrato fue de 360 días calendario que finalizaron el 12 de agosto de 2008.

El Consorcio Harán dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales, tal como consta en el acta de recibo definitivo de la obra, del 12 de agosto de 2008. El Departamento del Cesar pagó el valor de $189´987,30 correspondiente a las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, las cuales quedaron consignadas en el acta de recibo definitivo de obra del 12 de agosto de 2008.

Ahora, mediante derecho de petición del 7 de octubre de 2008, el representante legal del consorcio demandante solicitó a la Gobernación del Cesar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En oficio del 11 de octubre de 2008, el jefe de la oficina jurídica del Departamento del Cesar contestó el derecho de petición en los siguientes términos: “De tal manera que, siendo consideraciones netamente relacionadas con la ejecución del contrato las planteadas en el libelo petitorio, se hace necesario que la Secretaría de Infraestructura, dependencia delegada para la supervisión del contrato que nos ocupa, realice un estudio técnico…”.

En relación con lo anterior, la Secretaría de Infraestructura del Cesar, mediante oficio del 22 de octubre de 2008, rindió concepto técnico en el que concluyó: i) las causas que motivaron las suspensiones y ampliaciones bilaterales en plazo no fueron imputables al contratista; ii) solicitó al contratista las pruebas que demostraran los costos adicionales que asumió a lo largo de la ejecución del contrato; iii) evaluados los costos y gastos en que incurrió el contratista, consideró que estos ascendían a $709´363.474 y, por tanto, iv) luego de revisados y ajustados en su parte financiera los costos adicionales presentados, incluidos los indirectos del Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006, el concepto técnico era favorable.

El mismo 22 de octubre de 2008, el Secretario de Infraestructura del Cesar envió una comunicación al representante legal del Consorcio Harán, en el que se manifestó que “(…) tiene concepto favorable. Por lo anterior, se procederá con la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal para amparar financieramente dicho concepto”. El 23 de diciembre de 2008, las partes liquidaron bilateralmente el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006.

En el acta respectiva –firmada por el consorcio, por el interventor y el supervisor del contrato, quedando pendiente la firma del Gobernador del Cesar– se reconoció expresamente que quedaba pendiente por cancelar al contratista la suma de $709´363.474, por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Como consecuencia, las partes acordaron el siguiente resumen financiero del contrato: RESUMEN FINANCIERO DEL CONTRATO |VALOR EJECUTADO DEL CONTRATO INICIAL |$3.608´538.740,88 | |MAYORES CANTIDADES DE OBRA |$189´987.991,30 | |DESEQUILIBRIO ECONÓMICO |$709´363.474,00 | |VALOR FINAL DEL CONTRATO |$4.507.890.206,18 | VALOR POR PAGAR AL CONTRATISTA |AJUSTE POR CORRECCIÓN ARITMÉTICA ACTAS |$180.330,46 | |PAGADAS (1-12) | | |MAYORES CANTIDADES DE OBRA |$189´987.991,30 | |DESEQUILIBRIO ECONÓMICO |$709´363.474,00 | |VALOR TOTAL POR PAGAR |$899´531.795,76 | Con fundamento en lo anterior, las partes se declararon a paz y salvo de todas y cada una de las obligaciones del Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006, salvo en lo relacionado con el pago adeudado por cantidades de obra ejecutadas y el valor correspondiente al desequilibrio económico del contrato.

La Gobernación del Cesar expidió el 23 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2009, los certificados de disponibilidad n.º 4643 y 2086 por $110´000.000 y $599´363.474, respectivamente. Esos documentos fiscales tenían como propósito respaldar presupuestalmente el pago de los compromisos adquiridos por la entidad territorial frente al Consorcio Harán. El Gobernador del Cesar no ha permitido que se efectúe el pago al contratista del ajuste por corrección aritmética de las actas pagadas y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

En su criterio, el acta de liquidación bilateral no tiene validez porque no ha sido suscrita por el ordenador del gasto, en este caso por él mismo. Agregó que quienes suscribieron el acta no tenían facultad para comprometer recursos económicos del departamento. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que el comportamiento de la entidad territorial trasgredía el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que el acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006, suscrita el 23 de diciembre de 2008 por el contratista, el interventor y el secretario de infraestructura del departamento sí tiene validez, con independencia de que el gobernador haya sido renuente en su firma.

Igualmente, sostuvo que la actitud de la Gobernación del Cesar configura un abuso y una desviación de poder. 2. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 2 de diciembre de 2010, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (F. 216 c. 1). El Departamento del Cesar contestó la demanda para oponerse integralmente a las pretensiones formuladas, para lo cual propuso la excepción de inexistencia de la obligación pretendida (F. 234 a 239 c. 1).

Agregó que las causas que dieron lugar a la ampliación del plazo contractual fueron imputables o atribuibles al contratista, tanto así que se inició un procedimiento administrativo sancionatorio el 27 de julio de 2007. En relación con la liquidación bilateral, el departamento adujo que por tratarse de un verdadero negocio jurídico bilateral, era necesario que fuera suscrita por quien tenía la competencia para comprometer el presupuesto de la entidad estatal.

Indicó específicamente lo siguiente: “La administración departamental tiene sus reparos fundados en el reconocimiento de dichas erogaciones a favor del contratista, además de considerar la invalidez del acta de liquidación pues esta no puede estar solo suscrita por el secretario de infraestructura, el cual no podía comprometer el presupuesto del departamento sin la autorización del ordenador del gasto” (F. 237 c. 1).

Finalmente, manifestó que no admitía la responsabilidad en los desfases de los plazos del contrato, y tampoco de aquellos reconocimientos que se derivaran de las variaciones en los precios por mayor tiempo de ejecución atribuible al contratista. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 17 de febrero de 2011 (F. 246 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 21 de julio de 2011, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 859 c. 3).

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Adicionó su argumentación para indicar que la postura del departamento desconoce el principio de buena fe contractual y la prohibición de enriquecimiento injustificado, toda vez que el acta de liquidación bilateral sí es válida y fue firmada por los funcionarios que tenían competencia para reconocer el desequilibrio económico del contrato (F. 861 a 978 c. 1).

La entidad demandada alegó de conclusión en idénticos términos a los del escrito de contestación de la demanda (F. 979 a 982 c. 3). El Ministerio Público guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió (F. 994 a 1016 c. ppal.): Primero. Declarar no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada.

Segundo. Ordenar al Departamento del Cesar el pago por concepto de equilibrio económico del Contrato de Obra n.º 282 de 2006, celebrado entre la Gobernación del Cesar y el Consorcio Harán, la suma de mil ciento veinticinco millones ciento treinta y dos mil trescientos cincuenta y un pesos con setenta y ocho centavos ($1.125´132.351,78) a favor del contratista, dineros que serán cargados a los rubros números 03-3-52535531-21 (rehabilitación, mantenimiento y/o adecuación de vías terciarias) y 03-3-52535531-23 (rehabilitación, mantenimiento y/o adecuación de vías secundarias) o las que para la fecha del pago de la presente obligación se encuentren señaladas para tal fin.

Tercero. No habrá condena en costas, toda vez que no se observó temeridad ni mala fe por parte de la entidad contratante (Artículo 171 C.C.A.). Cuarto. Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176 y 177 del C.C.A. Quinto. En firme esta providencia, archívese el expediente, luego de la expedición de las copias correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C.P. de C. El a quo advirtió que, de acuerdo con lo que se probó en el proceso, no existió razón para que el Gobernador del Cesar se hubiera negado a firmar el acta de liquidación bilateral del contrato.

El Tribunal concluyó que las causas que originaron los retrasos en las obras fueron todas atribuibles a la administración territorial, puesto que existió demora en el pago del anticipo, una reformulación de los proyectos, una adición de ítems no contemplados en la licitación y una demora en el estudio de la solictitud de ampliación o prórroga, entre otras.

El a quo precisó que si bien el acta de liquidación del contrato no alcanzó a tener “vida jurídica”, por cuanto el ordenador del gasto no consintió en su firma, lo cierto es que no podía desconocerse que los funcionarios que participaron en la elaboración de ese documento y que lo suscribieron fueron quienes estuvieron al frente del proyecto y la ejecución de la obra.

En tal virtud, sostuvo que en el caso concreto la postura de la Gobernación del Cesar vulneró los principios de buena fe y de confianza legítima. Dijo que el representante legal de la entidad territorial no cumplió con su obligación de liquidar unilateralmente el Contrato 282 de 2006, pues si estaba convencido de que el acta suscrita no tenía validez y, por el contrario, era errada, debió convocar a las partes para efectuar una liquidación diferente o, en su defecto, liquidar unilateralmente el contrato en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

En relación con la condena a favor del contratista, el tribunal advirtió que a este se le pagaron $189´987.991, por concepto de mayores obras ejecutadas; sin embargo, quedó pendiente el pago el restablecimiento económico del contrato por valor de $709´363.474 y $180.330,46, a título de ajuste por la corrección aritmética de las actas pagadas. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandada interpuso de forma oportuna recurso de apelación, que fue concedido por el a quo mediante proveído del 18 de febrero de 2013 (F. 1045 c. ppal.), y admitido por esta Corporación a través de auto del 24 de mayo del mismo año (F. 1065 c. ppal.). Los fundamentos de la impugnación son los que se resumen a continuación: 4.1.

El principio de confianza legítima, empleado por el tribunal de primera instancia, no era pertinente para resolver una controversia relativa a intereses particulares y subjetivos. El citado principio, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene aplicación tratándose de la salvaguarda del interés general y del principio democrático.

Como consecuencia, el problema jurídico de la sentencia de primera instancia quedó mal formulado, toda vez que la controversia no giró –y no podía serlo– en torno a la vulneración o trasgresión de la confianza legítima. 4.2. El tribunal incurrió en un yerro al afirmar que el contrato se cumplió dentro de los plazos estipulados por las partes, y que el desequilibrio económico del contrato era atribuible al departamento; por el contrario, fue el contratista quien solicitó la ampliación del plazo de ejecución contractual. 4.3.

La sentencia no tuvo en cuenta que el Consorcio Harán presentó un retraso en la ejecución del contrato, motivo por el cual el departamento inició un procedimiento administrativo con el fin de establecer el incumplimiento del contratista. En el referido procedimiento, las partes acordaron una prórroga del contrato para permitir que el contratista terminara la obra contratada, sin tener que decretar la caducidad del negocio jurídico.

Carece de sentido que se condene al departamento a restablecer el equilibrio económico a favor de un contratista que venía incumplido. 4.4. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato prospere, es necesario que la responsabilidad de quien lo solicita no esté comprometida en las circunstancias de hecho que lo propiciaron. 4.5.

Finalmente, no es justo ni equitativo que se hubiera condenado al departamento al pago del 12% de interés desde el 23 de febrero de 2009, puesto que como lo expresa el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación unilateral puede realizarse dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del término acordado por las partes o el supletivo de la ley para liquidarlo de manera bilateral y dos meses más. Por tanto, de llegar a confirmarse la decisión apelada, se deberían reconocer intereses solo a partir del 23 de febrero de 2011. 5.

El trámite en segunda instancia En auto del 26 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 1071 c. ppal.). En esta etapa, la parte actora solicitó confirmar la decisión apelada. En su criterio, el tribunal acertó al haber condenado a la demandada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con fundamento en los principios de buena fe y de confianza legítima, comoquiera que esos dos postulados son aplicables a los casos en que la Administración le genera al particular la convicción de estabilidad en el estado de cosas y la convicción de que su actuar tiene apariencia de legalidad, por lo que la primera no puede introducir cambios sorpresivos que afecten al particular, en este caso al contratista.

El tribunal efectuó un estudio juicioso y exhaustivo de las pruebas allegadas al proceso, las cuales permitieron concluir que el contrato se desequilibró económicamente. El gobernador no podía, de un lado, delegar la vigilancia y supervisión del contrato en sus funcionarios de confianza y, de otro, abstenerse injustificadamente de suscribir el acta de liquidación aduciendo razones que no le constaban, puesto que tanto el supervisor como el interventor del negocio jurídico habían dado cuenta de la necesidad de restablecer el equilibrio financiero del contrato a favor del contratista.

Finalizó su alegato afirmando que el gobernador debió suscribir el acta de liquidación, en vez de “entrar en un decisionismo Schmittiano” que en últimas grava onerosamente el erario departamental. El departamento demandado y el Ministerio Público guardaron silencio (F. 1082 c. ppal.). III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia de la Sala El primer problema jurídico que debe resolver la Sala es si la controversia formulada por el Consorcio Harán puede ser definida por esta Jurisdicción o por la jurisdicción especial arbitral.

Lo anterior, toda vez que al proceso fue allegada copia auténtica del laudo arbitral del 15 de octubre de 2010, proferido por tres árbitros designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar (F. 148 a 177 c. 1). En esta decisión, se negaron las súplicas de la demanda presentada por el Departamento del Cesar en contra del Consorcio Harán, relacionadas con el supuesto incumplimiento contractual imputable a este último, en la ejecución del Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006.

En la cláusula décima séptima del Contrato de Obra Pública n.º 282 del 4 de septiembre 2006, las partes estipularon la siguiente cláusula compromisoria: 17.1. Las diferencias que se suciten en relación con la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, no resueltas de manera directa entre las partes podrán ser sometidas por las partes contratantes a decisión arbitral (Tribunal de Arbitramento).

Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica sobre la interpretación de este contrato o sobre la aplicación de cualquiera de sus cláusulas, las partes podrán someter dicha diferencia al procedimiento arbitral, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993. El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será en la ciudad de Valledupar.

El laudo será obligatorio para las partes. 17.2. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres abogados colombianos, designados de común acuerdo por las partes. La parte convocante, previamente a la presentación de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, requerirá a la parte convocada para que en el término de diez (10) días calendario designen de común acuerdo los árbitros. 17.3.

Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de los árbitros en dicho plazo, estos serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar, de su lista de árbitros y deberá ser abogado inscrito en dicha lista. 17.4. En caso de duda sobre la naturaleza de la discrepancia entre las partes, se entenderá que ésta es de naturaleza jurídica y por consiguiente será dirimida por arbitramento. 17.5.

EL laudo del tribunal de arbitramento será emitido con votación de la mayoría de los árbitros y será definitivo y obligatorio para las partes y será ejecutable ante la jurisdicción de la República de Colombia. 17.6. El tribunal de arbitramento se regirá por las disposiciones de la presente cláusula y por las disposiciones de la Ley 23 de 1991, del Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, incluida cualquier reforma que sufran dichas normas en un futuro.

PARÁGRAFO. Queda claro que las cláusulas de terminación unilateral y de caducidad, así como sus efectos, no son suceptibles de decisión arbitral (F. 20 c. 1). La Sala considera que sí tiene jurisdicción para resolver la controversia suscitada entre las partes, comoquiera que la cláusula compromisoria era potestativa, según se desprende de su misma redacción, pues se estableció con el condicional “las partes podrán”.

En ese orden de ideas, la Sala no aplicará el auto de unificación del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante el cual se unificó la jurisprudencia[2] para sostener, con fundamento en el brocardo “las cosas deshacen como se hacen”, que no resultaba admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral)[3], toda vez que “la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o penar de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original”[4].

Además, el auto de Sala Plena de la Sección no es pertinente para solucionar la controversia objeto de análisis, por cuanto esta Sección ha puntualizado[5], con ocasión de varios pronunciamientos proferidos en sede de acciones de tutela[6], que en los casos en que por su antigüedad ya se encontraban para fallo de segunda instancia no resulta constitucionalmente válido aplicar el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia. En relación con la competencia, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. –modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010–[7] y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 500 SMLMV[8] y dado que, en el caso concreto, la sumatoria de las pretensiones asciende a $709´543.804,oo[9], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. –subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998–, según la cual: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: // (…) c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta”.

En el caso concreto, el 23 de diciembre de 2008 las partes suscribieron un “Acta de Liquidación del Contrato de Obra n.º 282 de 2006”, con independencia de que uno de los problemas jurídicos que habrá de definirse en esta instancia, sea precisamente la existencia y validez de la citada acta de liquidación, firmada por el contratista, el interventor y el supervisor del negocio jurídico, así como por el Secretario de Infraestructrura del Cesar (F. 61 72 c. 1).

De modo que la acción de controversias contractuales se interpuso en tiempo, el 8 de noviembre de 2010, porque el plazo de los dos años vencía el 24 de diciembre de 2010. Además, el 1º de diciembre de 2009 se realizó audiencia de conciliación ante la Procuraduría 47 Judicial de Valledupar, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, de conformidad con la copia del acta y la constancia de no acuerdo expedida por el delegado del Ministerio Público (F. 4 y 5 a 9 c. 1). 3.

Legitimación en la causa El Consorcio Harán y sus integrantes están legitimados en la causa por activa, porque quedó acreditado que el primero celebró el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 con el Departamento del Cesar. Adicionalmente, el consorcio adujo haber sufrido un desequilibrio económico en la ejecución del negocio jurídico.

Además, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. En efecto, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección puntualizó: A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

En el caso concreto, el representante del consorcio otorgó el correspondiente poder al apoderado judicial para que iniciara la acción de de controversias contractuales (F. 1 y 2 c. 1); igualmente, allegó el documento de constitución de la figura contractual y de designación de la representación (F. 13 c. 1). De modo que es válido el poder otorgado por el representante legal del consorcio o la unión temporal; de igual forma, esta Sala ha aceptado que es igualmente admisible el poder otorgado por todos los partícipes o, incluso, que demande solo alguno de estos por su parte prorporcional.

Por su parte, el Departamento del Cesar tiene interés en controvertir –legitimatio ad procesum– las pretensiones de la demanda, por ser la entidad llamada a defender el interés jurídico que se debate en el proceso, en cuanto fue la entidad contratante que celebró el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006. La legitimación material será objeto de un análisis posterior en esta providencia, una vez se efectúe la valoración del material probatorio. 4.

Análisis de la Sala Problema jurídico: consiste en determinar si la denominada “acta de liquidación bilateral del 23 de diciembre de 2008” es un documento válido, al haber sido suscrita por el contratista, el interventor y el supervisor del contrato y, adicionalmente, por el secretario de infraestructura departamental o si, por el contrario, tiene problemas de existencia o validez, ya que no fue firmada por el Gobernador del Cesar, esto es, por el representante legal y ordenador del gasto de la entidad contratante.

Igualmente, corresponderá a la Sala establecer si existió o no el desequilibrio económico alegado en la demanda y, en caso afirmativo, definir si la entidad demandada debe asumirlo o si, a contrario sensu, el mismo se originó en causas imputables al contratista, como lo sostuvo el departamento. 4.1. El Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 se rigió por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, por la Ley 80 de 1993 y normas complementarias.

En ese orden, se trató de un contrato estatal de obra pública, a los que se refiere el numeral 1 del artículo 31 ibídem[10]. El negocio jurídico se suscribió 4 de septiembre de 2006, por el Gobernador del Cesar y por el señor Honorio Hernández Granados, en calidad de representante del Consorcio Harán (F. 29 c. 1). El objeto del negocio jurídico se acordó en los términos que se trascriben a continuación: “CLÁUSULA SEGUNDA.

OBJETO. 2.1. MEJORAMIENTO Y/O PAVIMENTACIÓN DE LA RED SECUNDARIA Y TERCIARIA (III) ETAPA EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR, GRUPO II, VÍA PATILLAL-ATANQUEZ, de acuerdo con el proyecto presentado el cual se encuentra contemplado en el Plan de Desarrollo Departamental 2004-2007 (…)” (F. 14 c. 1). El valor del contrato ascendió a $3.608´584.382 y el plazo de ejecución inicialmente pactado fue de 240 días calendario, contados a partir de la firma del acta de iniciación de la obra contratada (F. 15 c. 1).

Además, la forma de pago estipulada por las partes contratantes quedó contenida en la cláusula quinta del contrato, así: EL DEPARTAMENTO se compromete a pagar al CONTRATISTA, el valor del presente contrato de la siguiente forma: un anticipo hasta del 50% del valor del contrato una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, previa aprobación de las pólizas a que haya lugar; como obligación para el giro del anticipo el contratista deberá presentar ante el departamento un programa de desarrollo de las actividades de obra e inversión del anticipo que muestre claramente las actividades y su duración y el 50% restante mediante actas parciales a la cual se amortizará el anticipo, realizada por el contratista, el interventor del contrato y el Secretario de Infraestructura donde conste la elaboración a satisfacción de los trabajos.

El Departamento hará los diversos pagos al contratista o a su representante previa retenciones a que haya lugar; para estos eventos se entenderá que todo pago hecho a través de este último, tendrá respecto de la obligación de pago del DEPARTAMENTO pleno poder liberatorio para todos los efectos legales (F. 15 c. 1). 4.2. Con la demanda se aportó copia auténtica del Decreto 000027 del 29 de enero de 2008, “por medio del cual se efectúan delegaciones funcionales en sectoriales que conforman la administración del Departamento del Cesar”.

El artículo 4º del acto administrativo prevé: “Deléguese en el Secretario de Obras del Departamento del Cesar la competencia funcional para la suscripción de Actas de Iniciación; Actas de Reiniciación; Actas de Suspensión; Actas de Obras Adicionales; Acta Final de Obra; Acta de Liquidación Final, actuaciones estas que no podrán comprometer erogación presupuestal salvo que el Ordenador del Gasto lo Autorice” (F. 89 y 90 c. 1).

En ese orden, el Secretario de Infraestructura del Cesar podía suscribir el acta de liquidación bilateral, pero no podía comprometer recursos económicos de la entidad territorial, competencia que recaía única y exclusivamente en el Gobernador del Cesar. Así las cosas, el acta de liquidación bilateral no quedó perfeccionada, toda vez que requería de la firma del representante legal de la entidad contratante, en el caso concreto, del Gobernador del Departamento del Cesar, único funcionario que podía comprometer patrimonialmente a la entidad, según se desprende del Decreto n.º 000027 del 29 de enero de 2009.

La liquidación bilateral es un pacto contractual que tiene por finalidad efectuar el corte de cuentas de la relación negocial. De allí que debe ser suscrita por los representantes legales de la entidad estatal y del contratista, salvo que exista delegación previa y expresa. En el caso concreto, como se dijo anteriormente, el Gobernador del Cesar delegó en el Secretario de Infraestructura la competencia para suscribir el acta de liquidación final, salvo que en la misma se comprometiera presupuestalmente a la entidad, caso en el cual el acta tendría que ser suscrita también por el primero, en su condición de ordenador del gasto de la entidad territorial.

En tal virtud, el Acta de Liquidación del 23 de diciembre de 2008 (F. 61 a 72 c. 1) no era vinculante para las partes, toda vez que nunca se perfeccionó, en cuanto que para estos efectos requería de la firma del Gobernador del Cesar, por ser el único funcionario competente para comprometer presupuestalmente a la entidad contratante. Así las cosas, acertó el tribunal de primera instancia al concluir que el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 no quedó liquidado de forma bilateral el 23 de diciembre de 2008, puesto que para el perfeccionamiento del documento contratual era imprescindible que se firmara por el Gobernador del Cesar, esto es, forma de manifestar el consentimiento de la entidad contratante.

Es importante destacar el contenido de la cláusula séptima del contrato, relativa a la interventoría técnica del contrato. En uno de los apartes de esa cláusula se estipuló: Para la validez del acta final, esta deberá ser aprobada por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Cesar; quien deberá aceptar o rechazar oportunamente la estimación de la obra realizada en cada etapa de la ejecución de este contrato, inspeccionará los materiales que se utilicen en la obra, con el fin de rechazar los que no cumplan con las especificaciones que le corresponden, verificará que el contratista tenga, en la obra equipo necesario en perfectas condiciones de servicio, comprobará que se verifiquen todos los análisis de laboratorio que sean necesarios para la adecuada ejecución de las obras, aprobará la iniciación o continuación de las diferentes partes del trabajo, las cuales deberán ser realizadas bajo la presencia del personal autorizado por la Interventoría o su representante, las órdenes que él imparta, no relevarán al contratista de su responsabilidad por la adecuada ejecución del trabajo (…)

PARÁGRAFO. Cualquier acto del interventor que pueda comprometer económicamente al Departamento, no tendrá validez sino ha recibido aprobación previa de la Secretaría de Infraestructura del Departamento, y del representante legal del Departamento o del Funcionario delegado para la celebración de contratos (F. 16 y 17 c. 1). A folio 30 y 31 del cuaderno uno, obra el “Estudio de conveniencia y oportunidad de ampliación de plazo”, elaborado el 15 de junio de 2007 y suscrito por el Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar y el profesional universitario Víctor Hugo Fajardo Medina.

En este documento, se lee: (…) Debido a los cambios en los volúmenes finales de movimientos de tierra arrojados por los ajustes al diseño de la vía y a las nuevas actividades no contempladas inicialmente, se hace necesario adicionar el plazo, buscando llevar a feliz término el contrato principal, ejecutando las obras de pavimentación y drenaje necesarias para la vía. Se pretende terminar el mejoramiento de la vía mediante la conformación de la estructura de pavimento, la construcción de placas huellas con empedrado y obras de drenaje, quedando el tramo vial en buenas condiciones de transitabilidad y confort para los usuarios de la vía. Las obras deben ser realizadas por profesionales de la ingenería con capacidad de ejecutar el objeto del contrato, que sea idóneo y que posea la experiencia directa relacionada con el manejo del tema.

El término estimado para el desarrollo de las obras faltantes se estima en sesenta (60) días adicionales al plazo inicialmente establecido, contados a partir de la fecha de su legalización, previa aprobación de las pólizas a que haya lugar por parte del Secretario de Gestión Administrativa Integral de la Gobernación del Cesar y de conformidad con lo establecido en la resolución de delegación No. 00005 de fecha 14 de enero de 2003.

Por todo lo expuesto, se colige que es conveniente y oportuno que la Administración Departamental, proceda a adicionar en plazo el Contrato 282-2006, cuyo objeto es el ‘mejoramiento y/o pavimentación de la red secundaria y terciaria (III etapa) en el departamento del Cesar. Tramo Patillal-Atanquez’. Con fundamento en lo anterior, el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006 fue adicionado en plazo en dos oportunidades.

La primera, mediante acta de adición bilateral del 20 de junio de 2007. La segunda, a través de acta bilateral del 15 de noviembre del mismo año. En los considerandos del primer documento de adición, las partes pusieron de presente lo siguiente: (…) hemos acordado suscribir la presente acta de modificación bilateral en plazo del contrato arriba señalado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que por los ajustes al diseño se modificaron los volúmenes de movimiento de tierra; b) se adicionaron nuevos ítems al proyecto; c) que el contratista, Consorcio Harán, conocedor de las circunstancias y consecuente con su responsabilidad y con el objeto de lograr las metas pactadas contractualmente ha solicitado se le conceda una prórroga de cuatro (4) meses no remunerada; d) la interventoría y la supervisión de la obra conceptuaron al respecto y consideraron que 60 días el el tiempo necesario para culminar las actividades faltantes del contrato principal (…) (F. 32 y 33 c. 1).

Las partes, en la segunda acta de adición, consignaron, entre otros aspectos, lo que se trascribe a continuación: (…) b) que durante la ejecución de la obra se han venido presentando circunstancias de atrasos, lo que ha dado lugar a la iniciación de indagación administrativa tendiente a decretar un presunto incumplimiento en la ejecución del contrato; c) que en desarrollo de dicha actuación administrativa el representante legal del consorcio contratista ha solicitado a la entidad contratante una prórroga del contrato por noventa (90) días, para poder ejecutar en su totalidad el objeto del contrato; d) que el estatuto de contratación pública establecido en la Ley 80 de 1993 en su artículo 18 inciso segundo establece, ‘que en caso de que la entidad contratante decida abstenerse de decretar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención que garanticen la ejecución del objeto contractual’; e) que si bien es cierto existe un atraso en la ejecución de la obra, el contratista ha mostrado esfuerzo para cumplir con la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que a la fecha el porcentaje de ejecución supera el 60%, por lo que la entidad contratante considera conveniente la ampliación del plazo contractual en aras de que se cumplan con los fines perseguidos con la celebración del Contrato de Obra 282 de 2006 y de esa manera satisfacer la necesidad que se presenta en el sector del departamento donde se desarrolla la obra; f) que la entidad contratante adoptará las medidas de control necesarias para que el contratista incremente el ritmo de ejecución de la obra cumpliendo con las especificaciones técnicas exigidas para la misma durante la prórroga; g) que de acuerdo a la cláusula cuarta del referido contrato el plazo inicial fue de 240 días calendarios, contados a partir de la firma del acta de iniciación de actividades, lo cual sucedió el 25 de octubre de 2006 y que posteriormente fue adicionado en 60 días calendarios mediante acta de adición en plazo de fecha 15 de junio de 2007 y suspendido mediante acta de suspensión n.º 1 de fecha 6 de julio de 2007 y reiniciado medainte acta No. 1 de fecha 26 de julio de 2007 (…) (F. 35 y 36 c. 1).

Además de lo anterior, el contrato se suspendió bilateralmente en tres oportunidades. La primera entre el 6 y el 26 de julio de 2007. El fundamento de esta suspensión fue el siguiente: “por motivos de ajustes al diseño y definición de la estructura del pavimento a utilizar en algunos tramos de la vía, en desarrollo del contrato de la referencia” (F. 550 y 551 c. 2).

La segunda operó desde el 26 de julio hasta el 10 de septiembre de 2007. Las partes, en la correspondiente acta, dejaron constancia de lo siguiente: “Justificación. La Gobernación del Cesar, teniendo en cuenta el oficio enviado por el contratista, en el cual solicita la adición en tiempo debido a los inconvenientes allí mencionados [darle terminación total al contrato de la referencia], debe estudiar si es posible dar ese tiempo para el cumplimiento a satisfacción de las actividades contratadas para el objeto del contrato” (F. 552 y 553 c. 2).

La tercera estuvo comprendida entre el 12 de mayo y el 12 de julio de 2008. Las razones que motivaron esta suspensión fueron las siguientes: “La presente suspensión se genera debido a que en la región se está presentando un período de lluvias, las cuales son más fuertes en las estribaciones de la Sierra Nevada, en donde se encuentra el proyecto, ya que las actividades que faltan por ejecutar son los empedrados localizados en los taludes son erosionados por el agua al igual que la placa huella ubicada en la entrada del puente sobre el río Badillo” (F. 555 y 556 c. 2).

Mediante comunicación del 5 de noviembre de 2008, el interventor del Contrato de Obra 282 de 2006 solicitó al Secretario de Infraestructura que se reconociera a favor del contratista la mayor permanencia en la obra, por un mes más, contado a partir del 20 de agosto de 2008, hasta la fecha de terminación del negocio (F. 37 c. 1). La petición elevada por el interventor no guarda consonancia con lo consignado por el contratista, el supervisor, el mismo interventor y el Secretario de Infraestructura en el acta de recibo definitivo de obra del 12 de agosto de 2008.

En este documento se dejó constancia de los siguientes hechos y circunstancias contractuales: i) que el valor del contrato ascendió a $3.608´538.740,88 y el A.I.U. equivalía al 30% de esa suma; ii) que la fecha de inicio del contrato fue el 25 de octubre de 2006; iii) que el plazo de ejecución contractual venció el 12 de agosto de 2008; iv) que el plazo de ejecución fue de 360 días calendario; v) que la primera suspensión bilateral del contrato operó desde el 6 de junio al 26 de julio de 2007; vi) que el contrato estuvo suspendido bilateralmente, por segunda ocasión, entre el 8 de julio y el 8 de agosto de 2008; vii) que el 20 de junio de 2007 el contrato se adicionó en plazo por un término de 60 días calendario y viii) que el 15 de noviembre también se adicionó el contrato por un período de 60 días calendario (F. 55 c. 1).

Igualmente, en el acta de recibo definitivo, el contratista advirtió que se encontraban pendientes de pago las siguientes sumas (F. 59 c. 1): |Acta Nº |Valor | |Acta Nº 13 |$4´004.244,21 | |Corrección aritmética de las | | |actas pagadas (1-12) |$180.330,46 | |Mayores cantidades de obra | | |ejecutadas por el contratista |$189´987.991,30 | |pendientes de pago | | |TOTALES |$194´172.565,97 | En ese orden de ideas, en esa acta, las partes contratantes, el supervisor y el interventor del contrato solo indicaron que las sumas pendientes de pago equivalían a $194´172.565,97, mientras que al momento de la liquidación bilateral incluyeron un acápite sobre desequilibrio económico del contrato, por concepto de mayores valores de materiales; mano de obra; transporte y alquiler de maquinaria.

Es importante precisar, además, que el Consorcio Harán reconoció en la demanda que el Departamento del Cesar le pagó las mayores cantidades de obra por valor de $189´987.991,30, sumas que evidentemente se justificaron en los documentos contractuales, toda vez que en el primer acta de adición (otrosí) y en el acta de suspensión n.º 1 se consignó expresamente que se requirió un ajuste del diseño de la vía, así como una definición del pavimento a utilizar.

De igual manera, en el acta de suspensión n.º 3 se aceptó la mayor permanencia en obra para que el contratista pudiera instalar los empedrados localizados en los taludes contiguos a la vía. Ahora bien, el contratista no incluyó salvedades en las actas de suspensión del contrato, en las que dejara constancia de la existencia de sobrecostos que excedieran la fórmula de equilibrio contractual y, por el contrario, las actas (otrosí) de ampliación del plazo, según sus considerandos, se fundamentaron en peticiones efectuadas por el Consorcio Harán, con la finalidad de que se le permitiera finalizar el contrato sin la necesidad de la imposición de sanciones contractuales.

Asimismo, resulta contradictoria la petición del 5 de noviembre de 2008, suscrita por el interventor del contrato, dirigida al Secretario de Infraestructura. En esa comunicación, aquel solicitó a este que se reconociera a favor del contratista la mayor permanencia en la obra, contada a partir del 20 de agosto de 2008 hasta la fecha de terminación del contrato; sin embargo, el acta de recibo definitiva de la obra fue suscrita por el consorcio contratista, por el supervisor, por el interventor y por el Secretario de Infraestructura del Cesar el 12 de agosto de 2008 (F. 55 a 60 c. 1).

En esa perspectiva, la Sala no puede darle valor probatorio a la comunicación del 5 de noviembre de 2008, pues se desconoce el pacto contenido en el acta del 12 de agosto del mismo año. Igual ocurre con el concepto técnico proferido por la Secretaría de Infraestructura del Cesar, puesto que no se acompasa con el consentimiento vertido en las actas de adición de plazo y en el acta de recibo definitivo de la obra.

En efecto, el 22 de octubre de 2008, el ingeniero Hernando Cabrera Gutiérrez, profesional especializado de la Secretaría de Infraestructura, dirigió una comunicación al Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, mediante la cual rindió concepto técnico favorable para el pago del desequilibrio económico alegado por el contratista.

En este documento, el citado funcionario puntualizó: [Q]ue dicho consorcio ha formulado ante la oficina del Gobernador del Departamento del Cesar, un derecho de petición, en el cual se solicita el restablecimiento del desequilibrio contractual mediante a) el reconocimiento y pago de los costos adicionales que se han tenido que asumir a lo largo de la ejecución del contrato, en que incurrió en la mayor permanencia en obra por efecto de las distintas suspensiones y las ampliaciones bilaterales de plazo, al cual se vio abocado el contrato.

Que la oficina jurídica dio respuesta al derecho de petición mediante oficio del 11 de octubre de 2008, el cual advierte, que el presupuesto necesario para determinar la existencia o no de la ruptura económica del contrato debe partir necesariamente de las condiciones o hipótesis tenidas en cuenta para su ejecución, así como las existentes alrededor de ella, pues constituyen el extremo de comparación con las reinantes al momento de sucederse la situación que se plantea como generadora de la rutpura (…) Sobre lo anterior la Secretaría de Infraestructura certifica que en el Contrato de Obra 282 de 2006 las causas que motivaron las suspensiones y las ampliaciones bilaterales de plazo son motivadas por causas no imputables al contratista.

Que la Secretaría de Infraestructura solicitó al contratista las pruebas que demostraran los costos adicionales que han tenido que asumir a lo largo de la ejecución del contrato, correspondiente a mayores costos en los materiales, alquileres, transportes, mano de obra y a la presencia de personal para realizar el seguimiento técnico, económico y financiero de las obras ejecutadas durante los períodos de tiempo correspondiente a las actas de suspensión No. 1, 2 y 3 y las actas de modificación bilateral en plazo No. 1 y 2.

Una vez aportados y revisados los documentos que demuestran esos costos adicionales, se procedió a evaluar los costos de cada uno de los ítems afectados. Que evaluados los costos en que incurrió el contrato de obra, estos ascienden a $709´363.474,oo (F. 42 a 44 c. 1). Para la Sala resulta claramente contradictoria la posición de esa dependencia de la Gobernación del Cesar, toda vez que, al momento de suscribir los otrosí de adición de plazo y las actas de suspensión del contrato, se tuvieron en cuenta criterios para apoyar al contratista, quien aceptó sin salvedades ni glosas las suspensiones y las adiciones de plazo, por cuanto su objetivo era terminar con la obra sin dar lugar a la imposición de las sanciones contractuales, según se desprende de los considerandos de la segunda acta de adición. Además, la entidad contratante reconoció las mayores cantidades de obra y las pagó efectivamente, tal como lo reconoció expresamente el consorcio demandante en el libelo petitorio y a lo largo del proceso.

En efecto, las mayores cantidades de obra pagadas por el Departamento del Cesar fueron las siguientes, según se reconoció expresamente en la demanda: [pic] En esa perspectiva, deviene incomprensible la actitud de los funcionarios de la Secretaría de Infraestructura del Cesar, por cuanto los fundamentos expuestos e incorporados en los documentos de ampliación de plazo fueron: i) la mayor cantidad de obra reconocida expresamente por las partes en el acta de terminación del contrato y a lo largo de los documentos contractuales, concepto este que fue efectivamente pagado por la entidad demandada; ii) las peticiones elevadas por el mismo consorcio contratista para que se prorrogara el plazo y iii) el no tener que llegar a imponer las sanciones contractuales a este.

Por el contrario, en el documento denominado “acta de liquidación bilateral” se reconoció un desequilibrio a favor del contratista, del cual no se había dejado constancia en ninguno de los documentos contractuales previos, ni siquiera en el acta de recibo definitivo de la obra, así como tampoco en comunicaciones dirigidas a la entidad contratante, al interventor o al supervisor.

Ahora, si bien es cierto que la Secretaría de Infraestructura del Cesar emitió un concepto técnico favorable en relación con el supuesto desequilibrio económico del contrato, lo que, a su vez, generó que se tramitaran dos certificados de disponibilidad presupuestal por $110´000.000 y $599´363.474 (F. 53 y 54 c. 1), lo cierto es que para el reconocimiento de esa posible “confianza legítima”, amparada por el tribunal de primera instancia, el contratista debió demostrar en el proceso que el equilibrio contractual se rompió, esto es, que la ecuación inicialmente pactada resultó insuficiente para cubrir todos los costos y gastos en que incurrió en la ejecución del contrato, por razones que no le fueran atribuibles.

En el proceso arbitral, trasladado a este proceso por petición de ambas partes[11], se practicó una experticia técnica-financiera, analizada y valorada en el laudo, en la que el ingeniero civil Yonis Ramón Rumbo dictaminó lo siguiente: Realicé un experticio técnico al proceso sobre lo allegado a este, teniendo en cuenta las adiciones, actas parciales y actas de liquidación del contrato de obra 282/2006 (…) Teniendo en cuenta las adiciones como lo expuse anteriormente la entidad prorroga un plazo de cuatro meses ciento veinte días calendario y el contratista cumple con el objeto del contrato y obras adicionales, mayores cantidades de obra con tofas las especificaciones técnicas como está plasmado en el acta de liquidación final y liquidación del contrato en mención. La ejecución de las obras se desarrollaron con normalidad y se cumplió en su totalidad de manera satisfactoria con el objeto del contrato y se ejcutaron dentro del plazo contractual, sin presentar retraso y, por consiguiente, no se le impusieron sanciones a cargo de ninguna de las partes, tal como consta en el acta de liquidación de fecha 23 de diciembre de 2008 y el acta de recibo definitivo de fecha 12 de agosto de 2008, al contrato de obras 282 de 2006 (F. 537 a 542 c.2).

El anterior dictamen no fue tachado ni controvertido por las partes en el proceso arbitral. Además, en el proceso arbitral tampoco se discutió la existencia de un posible desequilibrio económico del contrato, pues, se reitera, el litigio se centró en definir si existió o no un incumplimiento imputable al Consorcio Harán. Ahora, si bien el comportamiento de la entidad demandada fue contradictorio, en cuanto la Secretaría de Infraestructura del Cesar reconoció el deber de restablecimiento del equilibrio económico contractual, mientras que el Gobernador lo negó rotundamente, lo cierto es que el contratista sabía –porque así lo establecía el Decreto 000027 de 2008 y, además, porque quedó expresamente estipuado contractualmente– que solo podía comprometer patrimonialmente a la entidad territorial, por lo que su firma era absolutamente indispensable para la validez y exigibilidad del acta de liquidación bilateral.

No resulta apropiado predicar la existencia de una confianza legítima, puesto que el acta de liquidación bilateral nunca se perfeccionó, de allí que todas las actuaciones que adelantaron las Secretarías de Infraestructura y de Hacienda del Departamento del Cesar no tenían soporte contractual perfeccionado, ya que no se había plasmado la firma del Gobernador del Cesar.

En tal virtud, a diferencia de lo sostenido por el a quo, la entidad contrantante no generó una expectativa legítima en cabeza del contratista, puesto que, se insiste, el acta de liquidación nunca quedó perfeccionada, pues se necesitaba el consentimiento del representante legal del Departamento del Cesar. De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, la parte afectada debe demostrar, además del menoscabo patrimonial anormal y grave, las reclamaciones realizadas de manera oportuna, concretamente en los documentos contractuales previos a la liquidación bilateral del contrato.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado: Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente. En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’ Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia [12].

A partir del anterior criterio, la Sección ha concluido que las solicitudes o reclamaciones fundadas en la alteración del equilibrio económico resultarán extemporáneas, improcedentes e imprósperas si no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, las adiciones, las prórrogas de plazo contractual, los contratos adicionales u los otrosíes, por vulnerar el principio de la buena fe contractual[13].

Ahora bien, es importante precisar que, como se indicó, la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación; no obstante, en la jurisprudencia de esta Sala no se ha incorporado como una tarifa interpretativa o probatoria acerca del requisito formal de la salvedad, sino que, en cada caso concreto, será necesario efectuar un análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes[14], para determinar el contenido y alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes[15].

Es decir que ese estudio se puede hacer, siempre y cuando se constate que con la actuación del demandante no se está vulnerando la buena fe contractual y la lealtad con la que debe actuar frente a su contratante. De modo que, en criterio de esta Sala, no es suficiente argumento para desechar las pretensiones del demandante, el que haya suscrito un documento de esos sin dejar observaciones o salvedades, lo que no desconoce la posición jurisprudencial que se viene sosteniendo por la Sección, comoquiera que en realidad lo que justifica la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido para solucionar reclamaciones manifestadas con anterioridad por el contratista, por lo que no se entendería que, de no considerarlo así, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer dichas reclamaciones.

Pero esto no quiere decir que no se puedan y deban analizar, precisamente, los antecedentes y las circunstancias en las que fue suscrito ese acuerdo de voluntades, para reforzar la improcedencia de las pretensiones o establecer que deben ser atendidas, de llegar a concluir que, en el caso específico, no se atenta contra la buena fe contractual, por haber mediado el acuerdo de voluntades suscrito sin salvedades.

Esto último puede ocurrir, por ejemplo, cuando las reclamaciones económicas del demandante no tienen nada que ver con las causas que condujeron a la suscripción de ese acuerdo de voluntades, llámese prórroga, adición, suspensión, etc., caso en el cual resulta inane el hecho de que las haya suscrito sin dejar en ellas alguna salvedad. Como se advierte, esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad[16].

Entonces, si bien la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación de las actas de suspensión y de los otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y, por tanto, no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes a título de restablecimiento del equilibrio contractual.

Esta postura no modifica o altera la exigencia de que las partes incorporen salvedades claras y concretas en el acta de liquidación bilateral como requisito para conocer de las reclamaciones en el proceso judicial, en atención a que este documento tiene por objeto el cierre definitivo de las cuentas y el finiquito del cada una de ellas para establecer el saldo final del negocio jurídico.

En el caso concreto quedó demostrado con base en los documentos contractuales –actas de suspensión y de ampliación del plazo– que la prórroga de la vigencia de ejecución se debió, entre otras, a circunstancias propias del contratista, en aras de evitar la declaratoria de incumplimiento por parte del departamento del Cesar. Además, quedó probado que la entidad contratante pagó los valores correspondientes a mayores cantidades de obra alegados por el contratista en el acta de recibo definitiva de la obra; no obstante, para ese momento, tampoco el Consorcio Harán había cobrado suma alguna a la entidad por concepto de desequilibrio económico.

Es importante precisar que los documentos contractuales –suspensiones y adiciones– fueron suscritos por el representante del Consorcio Harán, de manera que las consideraciones y fundamentos en que se basaron los acuerdos contractuales fueron expresamente aceptados por este. En efecto, el Consorcio Harán solicitó una adición de plazo por cuatro meses no remunerada y, finalmente, se acordó una primera ampliación de plazo por 60 días calendario, se insiste, no remunerada.

Además, quedó demostrado –y también se aceptó expresamente en la demanda y a lo largo del proceso– que al consorcio se le pagó la suma de $189´987.991 por concepto de “reconocimiento de mayores cantidades de obra al Contrato 282 de 2006. Mejoramiento de la red secundaria y terciaria etapa III”, según da cuenta, además, el registro presupuestal n.º 6237 del 18 de diciembre de 2008, amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal n.º 4542 (F. 39 c. 1).

En el caso concreto, el Consorcio Harán no planteó el desequilibrio o el rompimiento del sinalagma contractual dentro del iter negocial, sino una vez finalizada la ejecución del mismo y, lo que es más grave aún, por fuera del ámbito contractual, toda vez que lo reclamó mediante derechos de petición dirigidos al Gobernador del Cesar en varias oportunidades (F. 91 a 108 y 109 a 114 c. 1).

Mediante oficio del 7 de abril de 2010, el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar respondió las peticiones elevadas por el consorcio demandante, en los siguientes términos: Que en vista de que el atraso en la ejecución de la obra se iba haciendo más evidente, el Departamento del Cesar, mediante auto del 27 de julio de 2007, dio apertura a una actuación administrativa para determinar un presunto incumplimiento por parte del Consorcio Harán, en la ejecución del contrato en mención. Que en desarrollo de la actuación administrativa, por solicitud del contratista, fue prorrogada la ejecución de la obra en 60 días, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe que en caso de que la entidad contratante decida abstenerse de decretar la caducidad administrativa, tomará las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto contratado.

(…) Por esta vía y en punto de la pronta resolución que demanda la petición objeto de estudio en atención a lo descrito en el decreto por medio del cual se hace una asignación funcional al Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, con fundamento en las anteriores consideraciones no considera viable lo solicitado por el libelista, en consecuencia se niega categóricamente su petición (F. 115 a 117 c. 1).

Entonces, la entidad demandada al rehusarse a pagar las sumas cobradas a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato lo que hizo fue hacer valer lo contenido en los propios acuerdos contractuales, puesto que previamente ya había pagado los valores por concepto de mayores cantidades de obra y, además, porque la adición de plazo se debió también a las peticiones elevadas por el propio contratista para dar cumplimiento al contrato sin necesidad de que le fueran impuestas las sanciones contractuales.

Y si bien el ingeniero Hernando Cabrera Gutiérrez, profesional especializado de la Secretaría de Infraestructura, rindió concepto técnico favorable para el pago del desequilibrio económico alegado por el contratista, lo cierto es que al proceso no se allegó la supuesta documentación valorada por aquel para darle visto bueno a la petición elevada por el Consorcio Harán (F. 42 a 44 c. 1).

Es decir, que permitiera inferir la existencia de sobrecostos anormales y graves por encima de la ecuación financiera contenida en el Contrato de Obra Pública n.º 282 de 2006. A contrario sensu, la segunda adición de plazo se justificó, única y exclusivamente, en las peticiones elevadas por el contratista para que no se le impusieran las sanciones contractuales y, por tanto, se le permitiera terminar con la ejecución del contrato.

Tampoco obra prueba que permita dar por establecidos esos sobrevalores por concepto de materiales, mano de obra, alquiler de maquinaria y transporte. Ni siquiera se pidió en la demanda que la entidad demandada allegara a este proceso los documentos que sirvieron de fundamento a la reclamación de desequilibrio, con el ánimo de estudiar cuáles eran los soportes que fueron aportados por el contratista para fundamentar su petición de desequilibrio económico del contrato.

En otras palabras, el Consorcio Harán basó y estructuró su pretensión de desequilibrio contractual única y exclusivamente en los principios de buena fe y de confianza legítima, a partir, de un lado, del concepto técnico emitido por un funcionario de la Secretaría de Infraestructura del Cesar y, de otro, del documento denominado “acta de liquidación bilateral” del 23 de diciembre de 2008.

Para la Sala, se insiste, estos dos documentos por sí solos no permiten dar por configurada la existencia de un desequilibrio económico del contrato, toda vez que la realidad contractual que se desprende del acervo probatoria es otra. En efecto, vale la pena insistir en que (i) la mayor cantidad de obra fue reconocida y pagada al contratista;

(ii) las adiciones y prórrogas no solo se justificaron en las mayores cantidades de obra, sino en peticiones elevadas por el propio Consorcio Harán, con el objetivo de que no se le hicieran efectivas las sanciones contractuales y, finalmente, (iii) los supuestos sobrecostos no se acreditaron en el proceso, puesto que no existe documento comercial o financiero (v.gr. facturas, contratos, recibos, etc.) que permita acreditar que el contratista incurrió en esos gastos y costos y, además, que los mismos fueron anormales y graves, al exceder la ecuación financiera del contrato.

En efecto, en la demanda se discriminó el supuesto desequilibrio en los siguientes términos: [pic] Hay que decir que el consorcio demandante incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del desequilibrio económico alegado en la demanda.

Específicamente, la parte actora debió acreditar los motivos y razones por los cuales los valores cancelados fueron diferentes a los valores contratados y, además, por qué circunstancia se generó ese incremento en el precio de los materiales, en los costos de mano de obra, en el transporte y en el alquiler de la maquinaria. Y si bien el valor del contrato fue pactado a través de un precio global, ello no quiere significar que no se pudiera llegar a desequilibrar el contrato, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de esta Corporación[17].

No obstante, la carga de la prueba en cabeza del Consorcio se hacía más exigente, por cuanto en este tipo de remuneración se asumen mayores riesgos por parte del contratista y, por tanto, se hace más exigente la acreditación del rompimiento grave y anormal del equilibrio económico del contrato. En criterio de la Sala, el hecho de que el interventor, el supervisor y el Secretario de Infraestructura del Cesar hubieran suscrito el documento titulado “acta de liquidación bilateral” no es fundamento suficiente, se reitera, para predicar la existencia de una confianza legítima que eximiera al Consorcio demandante de la carga de probar el desequilibrio, esto es, la alteración anormal y grave del sinalagma contractual, es decir, de los precios y reajustes inicialmente incorporados en el contrato al momento de su celebración. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 5.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.–indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin lugar a costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO DE LA HONORABLE CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ARBITRAMENTO VOLUNTARIO / PARTES DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL ARBITRAJE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RENUNCIA TÁCITA / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – Autoridad competente Considero pertinente aclarar que el reconocimiento de la cláusula compromisoria y de la inexistencia de la renuncia tácita, no constituiría una denegación de justicia, puesto que los tribunales de arbitramento están consagrados en el artículo 116 de la Constitución Política, con jurisdicción para resolver los conflictos, de manera que la decisión de nulidad de lo actuado y remisión del expediente al centro de arbitraje y conciliación pactado por las partes, en los procesos que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, corresponde a una actuación mediante la cual se reconoce la jurisdicción competente y, por ello, no se puede señalar como una denegación del acceso efectivo a la administración de justicia NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver providencia de unificación del 18 de abril de 2013, radicación número: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859) Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentencia de 14 de marzo de 2019, expediente. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, con aclaración de voto de la honorable consejera Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00489-01(46881) Actor: CONSORCIO HARÁN Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACION DE VOTO Aunque comparto la sentencia de 19 de junio de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera en el proceso de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia del 4 de octubre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y se negaron las pretensiones de la demanda, debo aclarar el voto en el siguiente sentido: Me aparto de una de las consideraciones sobre la no aplicación de la cláusula compromisoria, referida al criterio de la “antigüedad del litigio”, para no seguir la providencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación, proferida acerca de “los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes de un contrato estatal”, en los procesos que se tramitan bajo las reglas del CCA[18].

La presente aclaración versa sobre la consideración de que, en sede de tutela, se ha puntualizado[19], que en los casos en que “por su antigüedad los procesos ya se encontraban para fallo de segunda instancia no resulta constitucionalmente válido aplicar el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia”.

Considero pertinente aclarar que el reconocimiento de la cláusula compromisoria y de la inexistencia de la renuncia tácita, no constituiría una denegación de justicia, puesto que los tribunales de arbitramento están consagrados en el artículo 116 de la Constitución Política, con jurisdicción para resolver los conflictos, de manera que la decisión de nulidad de lo actuado y remisión del expediente al centro de arbitraje y conciliación pactado por las partes, en los procesos que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, corresponde a una actuación mediante la cual se reconoce la jurisdicción competente y, por ello, no se puede señalar como una denegación del acceso efectivo a la administración de justicia Sin embargo, reitero mi voto en consenso, en relación con los otros argumentos que fueron analizados para asumir jurisdicción y competencia en el presente caso y con la decisión contenida en la sentencia de 19 de junio de 2020.

Se deja constancia de que esta aclaración fue anunciada en la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Atentamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El consorcio estaba integrado por los siguientes señores: Alberto Antonio Hernández Granados; Honorio Enrique Hernández Granados y Manuel Guillermo Gil Quintero, este último fungió como representante legal. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de noviembre de 2016, exp. 50.136 [3] Esta normativa aceptó expresamente la renuncia tácita a la cláusula compromisoria para los procesos iniciados con posterioridad a su expedición, en el parágrafo del artículo 21. [4] La magistrada ponente de esta decisión se aparta del criterio contenido en el auto del 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Al respecto consultar: aclaración de voto a la sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2015, exp. 2015-00031, M.P. Susana Buitrago Valencia y del 18 de febrero de 2016, exp. 2015-1962, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [8] Equivalente a $257´500.000, suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $515.000. [9] Por concepto de perjuicios materiales en relación con el desequilibrio económico del contrato alegado y el ajuste por corrección aritmética de las actas pagadas (F. 183 y 184 c. 1). [10] “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1º.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. [11] Motivo por el cual se cumple la regla de traslado del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se trata de una prueba practicada en otro proceso en el que participaron las mismas partes.

En efecto, la norma establece: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] Cf.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 24.809. [14] Ibídem. [15] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 64.701, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 14.113, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. // En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda[17], pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’.”. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 53.875, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [19] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, providencia de unificación del 18 de abril de 2013, radicación número: 85001-23-31-000- 1998-00135-01(17859) actor: Julio Cesar García Jiménez, demandado: departamento de Casanare, referencia: acción de controversias contractuales [20] La sentencia cita la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2019, expediente. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Me permito precisar que esa cita corresponde al proceso radicado con el número à û ß"+-,?85001233100020090012601(40953), demandante Clara Kennedy Ltda, demandado: departamento del Casanare y Red Salud y hago constar que en esa oportunidad aclaré, también, el voto, en relación con la aplicación temporal de los precedentes jurisprudenciales, aunque no era un caso referido a la cláusula compromisoria.