ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCESOS QUE IMPLIQUEN SOLO LA REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RAMA JUDICIAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Sucre, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / TERMINACIÓN DEL PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA Al tenor de lo previsto por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / TIEMPO EN QUE TARDA UNA PERSONA EN CONSEGUIR EMPLEO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DE LA APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL / PRINCIPIO DISPOSITIVO El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante tiene como único propósito que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de incluir en la liquidación del lucro cesante lo correspondiente al 25% de las prestaciones sociales y las 35 semanas que se tarda una persona en conseguir trabajo.

En ese sentido, la Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. (…) consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la ocurrencia del hecho dañoso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos no fueron controvertidas por la parte demandante, de manera que ninguna precisión efectuará la Sala en relación con los elementos que configuran la responsabilidad de esa entidad, ni respecto de las pretensiones que resultaron denegadas y no fueron apeladas, pues se trata de puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 17.160, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, providencia de 1 de 2009, Exp. 32800, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de la Corte Constitucional, C 583 de 1997.

Este criterio fue expuesto, también, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 26 de enero de 2011, expediente: 20.955, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Posteriormente, fue reiterado por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia 6 de abril de 2018, expediente: 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / NEGACIÓN DEL LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES – No fueron pedidas en la demanda / PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Son el fundamento de la decisión de fondo [E]l lucro cesante, así como los elementos que sirven de base para su liquidación, deben haberse pedido en la demanda y, en segundo lugar, todos esos elementos deben estar acreditados.

Para el caso concreto, el actor, en la demanda, no solicitó reconocimiento alguno por concepto de prestaciones sociales como tampoco nada se dijo frente al tiempo que se considera se tarda una persona en conseguir un empleo.Así las cosas, no es procedente incrementarle a la suma reconocida el 25% por concepto del correspondiente factor prestacional ni reconocer ese tiempo adicional que el recurrente precisó en 35 semanas, pues, de conformidad con la postura unificada que se comentó, ello se debió pedir expresamente en la demanda y no procede ese reconocimiento de oficio.

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá únicamente a realizar la actualización de dicha condena. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 Exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44572); C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD / INEXISTENCIA DE MALA FE Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1988 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00024-01 (57412) Actor: CARMELO FERNAN OJEDA TORREGROZA Y OTROS Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – PERJUICIOS MATERIALES – Apelante único - LÍMITES DE LA APELACIÓN – Ámbito de competencia del ad quem.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de octubre de 2015, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza fue vinculado como persona ausente a una investigación que se adelantó en su contra por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

El 16 de marzo de 1999, la Fiscalía Quince Seccional de Sincelejo le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria y, posteriormente, profirió en su contra resolución de acusación. Sin embargo, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Sucre anuló dicha resolución y ordenó que fuera escuchado en indagatoria. Luego de que rindió indagatoria, la Fiscalía Octava Seccional de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, mediante providencia del 29 de diciembre de 2000, precluyó la investigación, por “improcedibilidad de la acción”.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 20 de diciembre de 2002 (fl. 1 a 22, c. 1), los señores Carmelo Fernan Ojeda Torregroza y Nury de las Mercedes Tamara Montes, quienes actúan en nombre y en representación de sus hijos menores de edad Juan Pablo Ojeda Tamara, Laura Lucía y María Angela Arrieta Tamara, y Edgardo Antonio Ojeda Soto, por conducto de apoderado judicial (fl. 23, c. 1), presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que se le impuso al señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza, en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

En conceto, los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declárese que la Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación son solidaria, patrimonial y administrativamente responsables de todos y cada uno de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el Dr. Carmelo Ojeda Torregroza dentro de un proceso ventilado ante la jurisdicción penal.

Segunda: Que, como resultado de la anterior declaración, condénase (sic) a la Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, a pagar a cada uno de los integrantes de la parte actora por concepto de perjuicios morales subjetivos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Y, por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para Carmelo Ojeda Torregroza, lo que logre demostrarse en el proceso, partiendo de la base que al momento de su detención prestaba sus servicios a la Sociedad Servicios Médicos Ltda. SEMED LTDA., donde percibía mensualmente la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo).

Además, por concepto de perjuicio extrapatrimonial de relación para cada uno de los integrantes de la parte actora y de acuerdo a lo que logre probarse en el proceso, la cantidad de cien (100) salarios mínimos mensuales. Tercera: se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia condenatoria en los términos del artículo 176 del C.C.A. y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de aquella como lo dispone el artículo 177 ibidem.

Cuarta: se condene a la parte demandada a pagar las agencias en derecho como lo estipula el artículo 55 de la ley 466 de 1998 en la medida que se den los supuestos allí contemplados. (…). Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 17 de junio de 1995, el señor Benito de Jesús Ávila Arrieta, quien fungía como director de la Corporación Autónoma Regional de Sucre -Carsucre-, nombró al señor Ojeda Torregroza en el cargo de jefe de presupuesto esa entidad.

En julio de 1998, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo adelantó investigación en contra del señor Benito Ávila por presuntas irregularidades en la celebración de los contratos que suscribió como director de esa corporación. Con ocasión de esa investigación, la Fiscalía citó al señor Ojeda Torregroza para que rindiera indagatoria porque, presuntamente, cuando este se desempeñó como jefe de presupuesto, certificó la disponibilidad presupuestal de una orden de pago para la adquisición de elementos en un establecimiento comercial de propiedad del hermano del señor Benito Ávila.

Sin embargo, como el señor Ojeda Torregroza no compareció a rendir indagatoria, debido a que no recibió la citación, pues el fiscal encargado no hizo ningún esfuerzo por localizarlo, se le vinculó al proceso como persona ausente y se le designó un defensor de oficio. El 16 de marzo de 1999, la Fiscalía Quince Seccional de Sincelejo le impuso al ahora demandante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria, y, el 31 de mayo siguiente, profirió en su contra resolución de acusación, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación y se solicitó declarar la nulidad parcial del proceso, dado que los derechos de defensa y debido proceso fueron vulnerados.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo decretó la nulidad “a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación ordenándose escucharlo en indagatoria”. Luego de que el señor Ojeda Torregroza fue escuchado en indagatoria, la Fiscalía Octava Seccional de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, mediante providencia del 29 de diciembre de 2000, precluyó la investigación a su favor, por la “improcedibilidad de la acción”.

Se indicó, finalmente, que la privación que soportó el señor Carmelo Ojeda Torregroza le ocasionó a él y a su familia perjuicios materiales, por cuanto aquel debió renunciar al único empleo que tenía, el cual le proporcionaba ingresos mensuales de cuatro millones de pesos; e inmateriales, por el sufrimiento y el “trauma psíquico que les dejó aquel momento de sus vidas”. 2.

El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 3 de abril de 2003, admitió la demanda. Providencia que se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fl. 38 vto, 40 y 41, c. 1). La Nación –Rama Judicial contestó la demanda (fl. 43 a 46, c.1) y se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Fundó su defensa en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que quien vinculó al señor Ojeda Torregroza a la investigación fue la Fiscalía General de la Nación, entidad con autonomía administrativa y presupuestal. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda (fl. 54 a 60, c.1) y se opuso a las pretensiones.

Adujo que sus actuaciones se desplegaron con sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, razón por la cual no son de recibo los argumentos de la parte actora, dirigidos a que se declare la responsabilidad de esa entidad. De otra parte, solicitó que, en caso de no exonerársele de responsabilidad, se llamara en garantía al señor Antonio Buvoli Arteaga, quien se desempeñaba como Fiscal Quince Seccional de Sucre.

Concluido el período probatorio, por auto del 13 de diciembre de 2010 (fl. 910, c. 3), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto, oportunidad procesal en la cual las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en las contestaciones (fl. 912 a 915, 916 a 931 y 939 a 943 c.3).

El Ministerio Público conceptuó que la parte actora no probó error alguno en la valoración que de las pruebas hizo la Fiscalía; por el contrario, a su juicio, la preclusión de la investigación se fundamentó en una prueba sobreviniente al auto que resolvió la situación jurídica del señor Ojeda Torregroza, la cual permitió que se aplicara el beneficio de la duda.

Por consiguiente, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. La Fiscalía General de la Nación agregó que los perjuicios que supuestamente sufrieron los actores no se encontraban acreditados. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de octubre de 2015 (fl. 258 a 272, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la responsabilidad de la Nación -Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos: Primero: Declárese (sic) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, conforme se indicó en la parte motiva.

Segundo: Declárese (sic) a la Fiscalía General de la Nación responsable patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza, acorde con las consideraciones de esta providencia. Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Fiscalía General de la Nación, a indemnizar a los demandantes, en las sumas y por los conceptos que a continuación se señalan: A. Perjuicios morales: |Carmelo Fernan Ojeda Torregroza (víctima) |100 SMMLV | |Nury de las Mercedes Tamara Montes |100 SMMLV | |(Esposa) | | |Edgardo Antonio Ojeda Soto (hijo) |100 SMMLV | |Juan Pablo Ojeda Tamara (hijo) |100 SMMLV | |Laura Lucía Arrieta Tamara (hija de |100 SMMLV | |crianza) | | |María Ángela Arrieta Tamara (hija de |100 SMMLV | |crianza) | | B. Perjuicios materiales: Lucro cesante: por concepto de lucro cesante, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza la suma de trece millones ochocientos cinco mil quinientos diecisiete pesos sesenta y cinco centavos, ($13.805.517,65).

Cuarto: Niéguense (sic) las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. No hay lugar a condena en costas. (…). Como motivación de la condena impuesta, el Tribunal argumentó que la controversia examinada se regía por el régimen de responsabilidad objetivo. En ese sentido, precisó que el daño reclamado se encontraba acreditado, toda vez que se demostró que el señor Ojeda Torregroza estuvo privado de la libertad por un término de 1 año, 8 meses y 13 días.

En cuanto al carácter injusto del mismo, afirmó que este devenía de la resolución de preclusión que profirió la Fiscalía Octava Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. Como consecuencia, accedió al reconocimiento de una indemnización de perjuicios morales a favor de todos los demandantes, por considerar que el señor Edgardo Antonio Ojeda Soto y el menor Juan Pablo Ojeda Tamara acreditaron su parentesco con la víctima directa del daño; la señora Nury Tamara Montes demostró su calidad de cónyuge, y las menores Laura Lucía y María Angela Arrieta Tamara acreditaron, con testimonios, “la cercanía, afectación y comunidad de vida con el perjudicado directo”.

En lo que concierne al lucro cesante, el Tribunal tomó como fundamento “la tesis de la edad productiva del actor”, y para liquidar este perjuicio tomó como base el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos. Por último, se negó la pretensión de indemnización por concepto de perjuicio a la vida de relación dado que no se acreditó. De los tres magistrados que conformaron la Sala de decisión, dos presentaron salvamento parcial de voto: uno, porque, en su criterio, la tasación del perjuicio moral debió ser inferior a la que se reconoció, teniendo en cuenta que el señor Ojeda Torregroza no estuvo recluido en un centro carcelario, y, el otro, en razón a que, para efectos de liquidar el lucro cesante, se debieron adicionar las 25 semanas y el 25% como factor prestacional, a fin de dar plena aplicación al principio de reparación integral. 4.

El recurso de apelación La parte demandante manifestó su inconformidad frente a la liquidación del lucro cesante que realizó el Tribunal de primera instancia dado que desconoció los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre los cuales se determinó que al término de la privación de la libertad se le debe adicionar el tiempo promedio que una persona económicamente activa suele tardar en encontrar un nuevo trabajo, es decir, 35 semanas, y el 25% de prestaciones sociales.

Por lo anterior, solicitó que se modificará la sentencia recurrida (fl. 277 y 278, c.ppal). 5. El trámite de conciliación y la concesión del recurso de alzada El 27 de abril de 2016, las partes comparecieron en audiencia pública ante el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de llevar a cabo audiencia de conciliación previo a la concesión del recurso de apelación, tal como lo exige el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (fl. 319, c. ppal).

En esa etapa procesal, la Fiscalía General de la Nación decidió proponer fórmula conciliatoria consistente en el 60% del valor de la condena; sin embargo, el apoderado de la parte demandante no aceptó la fórmula propuesta. Por lo anterior, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 6. Trámite en segunda instancia La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído del 28 de julio de 2016 (fl. 302, c. ppal) y mediante auto del 1 de septiembre siguiente (fl. 305, c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y agregó que en el presente caso se demostró que el señor Ojeda Torregroza “suscribió el certificado de disponibilidad presupuestal para pagar facturas de cobro al contratista que tenía relación de parentesco con el director de Carsucre”. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Sucre, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[2].

La investigación penal en contra del señor Ojeda Torregroza se declaró precluida en providencia del 29 de diciembre de 2000, proferida por la Fiscalía Octava de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, la cual se quedó ejecutoriada el 12 de enero de 2001 (fl. 803 y 804, c. 3), lo que lleva a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente, ya que su radicación se efectuó el 20 de diciembre de 2002, vale decir, dentro de los dos años previstos en la ley para ese efecto. 4.

La legitimación en la causa Al proceso concurrió el señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza, quien fue la persona privada de la libertad en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Acudieron, igualmente, el señor Edgardo Antonio Ojeda Soto y el menor Juan Pablo Ojeda Tamara quienes acreditaron su parentesco con el señor Ojeda Torregroza; la señora Nury Tamara Montes demostró su calidad de cónyuge y las menores Laura Lucía y María Angela Arrieta Tamara acreditaron tener un vínculo afectivo que las unía con aquel, de acuerdo con los testimonios obrantes a folios 893 a 902 del c.3, por lo que están legitimados en la causa por activa.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que a la Nación–Fiscalía General de la Nación, se le imputa los daños causados por la detención de señor Ojeda Torregroza, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto. 5. El objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante tiene como único propósito que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de incluir en la liquidación del lucro cesante lo correspondiente al 25% de las prestaciones sociales y las 35 semanas que se tarda una persona en conseguir trabajo.

En ese sentido, la Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia[3].

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )”[4]. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en la providencia de primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia[5], como el principio dispositivo[6], razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” [7]. En efecto, la Sala debe destacar que el recurso de apelación que se ha planteado en este caso, para efectos de su resolución, se ha de entender limitado al aspecto indicado previamente, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la ocurrencia del hecho dañoso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos no fueron controvertidas por la parte demandante, de manera que ninguna precisión efectuará la Sala en relación con los elementos que configuran la responsabilidad de esa entidad, ni respecto de las pretensiones que resultaron denegadas y no fueron apeladas, pues se trata de puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo[8]. 6.

Perjuicios materiales – lucro cesante El Tribunal de primera instancia, por este concepto, señaló que al tratarse de una persona en edad productiva tendría en cuenta el salario mínimo correspondiente para el período en que estuvo privado de la libertad (1999), el cual era equivalente a $236.460, valor que resultaba inferior al salario mínimo mensual vigente para el 2015 ($644.350), fecha de la sentencia de primera instancia, por manera que para efectos de la liquidación tomó este último y los 20,43 meses de privación. El cálculo arrojó la suma de $13’805.517,65.

Ahora bien, la parte demandante solicitó que a esa liquidación se le incluyera el 25% correspondiente al factor prestacional, y se le sumaran 35 semanas que, de acuerdo con la jurisprudencia, tarda una persona en conseguir trabajo. La Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 precisó algunos aspectos relacionados con la liquidación del lucro cesante, así: Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo[9], los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) Entonces, resulta oportuno recoger la jurisprudencia en torno a los parámetros empleados para la indemnización del lucro cesante y, en su lugar, unificarla en orden a establecer los criterios necesarios para: i) acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio y ii) proceder a su liquidación. La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante. 2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 2.1.1.

Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 2.1.2. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.[10])[11].

Como conclusión de lo anterior, en primer lugar, el lucro cesante, así como los elementos que sirven de base para su liquidación, deben haberse pedido en la demanda y, en segundo lugar, todos esos elementos deben estar acreditados. Para el caso concreto, el actor, en la demanda, no solicitó reconocimiento alguno por concepto de prestaciones sociales como tampoco nada se dijo frente al tiempo que se considera se tarda una persona en conseguir un empleo.

Así las cosas, no es procedente incrementarle a la suma reconocida el 25% por concepto del correspondiente factor prestacional ni reconocer ese tiempo adicional que el recurrente precisó en 35 semanas, pues, de conformidad con la postura unificada que se comentó, ello se debió pedir expresamente en la demanda y no procede ese reconocimiento de oficio.

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá únicamente a realizar la actualización de dicha condena. De este modo, el referido valor que reconoció el Tribunal de primera instancia se actualizará, de acuerdo con la siguiente fórmula: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final) [12] (IPC inicial) [13] Al remplazar: V.A = V.H ($13’805.517,65) (105,53) (86,39) V.A = $ 16’864.177,31 Total de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: $ 16’864.177,31 7.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de octubre de 2015, en el proceso de la referencia, en cuanto a la actualización de la condena.

En consecuencia, la parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial.

SEGUNDO: DECLÁRASE a la Nación -Fiscalía General de la Nación- responsable patrimonialmente por la privación injusta de la libertad del señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Nación -Fiscalía General de la Nación-, a indemnizar a los demandantes, en las sumas y por los conceptos que a continuación se señalan: A. Perjuicios morales: |Carmelo Fernan Ojeda Torregroza (víctima) |100 SMMLV | |Nury de las Mercedes Tamara Montes |100 SMMLV | |(Esposa) | | |Edgardo Antonio Ojeda Soto (hijo) |100 SMMLV | |Juan Pablo Ojeda Tamara (hijo) |100 SMMLV | |Laura Lucia Arrieta Tamara (hija de |100 SMMLV | |crianza) | | |Maria Angela Arrieta Tamara (hija de |100 SMMLV | |crianza) | | B. Perjuicios materiales: Lucro cesante: por concepto de lucro cesante, la Nación -Fiscalía General de la Nación- pagará al señor Carmelo Fernan Ojeda Torregroza la suma de dieciséis millones ochocientos sesenta y cuatro mil ciento setenta y siete pesos y treinta y un centavos, ($16’864.177,31).

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: No hay lugar a condena en costas.

SEXTO: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

SÉPTIMO: En firme esta decisión, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOVENO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 17.160, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [4] Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060.

M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [5] En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, providencia de 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. [6] Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”, Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”.

López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. [7] Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C- 583 de 1997. [8] Este criterio fue expuesto, también, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 26 de enero de 2011, expediente: 20.955, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Posteriormente, fue reiterado por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia 6 de abril de 2018, expediente: 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [9] Nota del original: El principio dispositivo ha sido definido por la doctrina como ‘La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin’.

O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso’. Son características de esta regla las siguientes: El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado.

(LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106)”. [10] Nota del original: Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.

Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). [12] IPC de marzo de 2020. [13] IPC vigente a la fecha de la expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, el 30 de octubre de 2015.