ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIÓN MAYOR / LUCRO CESANTE / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que el proceso tiene vocación de doble instancia. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado el 19 de abril de 2010 tuviera apelación ante esta Corporación, la cuantía debía ser equivalente o superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, el valor de $257’500.000; en este caso, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 446 de 1998 y el numeral 2º del artículo 20 del CPC, la pretensión mayor se fijó en 1.200’000.000, por concepto de lucro cesante FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 43 JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CONTENIDO DE LA DEMANDA / VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PROCESO JUDICIAL / CAUSA PETENDI – Incompetencia del Juez administrativo para variarla / DEBIDO PROCESO / SENTENCIA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [L]a jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda o su modificación y en los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con sustento en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

(…) para proferir una sentencia de mérito se deben cumplir los requisitos que prevé la ley para su procedencia, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación "de declarar la razón por la cual no puede proveer". FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de octubre de 2016;

Exp. 34357; C.P. Hernán Andrade Rincón, de 4 de julio de 2002; Exp. 20746; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y auto de 25 de mayo de 2016; Exp. 40077; C.P. Danilo Rojas Betancourth. ACCIÓN PROCEDENTE / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]n el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, establecida por el ordenamiento jurídico, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado (…) ante la existencia de un acto administrativo que produce efectos particulares y concretos, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia. Por su parte, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prevé el ejercicio válido de la acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

(…) se puede apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera encuentra su causa en un acto administrativo, del cual se busca su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo; la segunda se fundamenta en un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de un inmueble causante de un daño que el afectado no esté en el deber jurídico de soportar, y lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 1 de agosto de 2016; Exp. 55539; C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN PROCEDENTE / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO / DECLINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Improcedencia de la acción de reparación directa para cuestionar la legalidad de actos administrativos / FALLO INHIBITORIO [D]e una correcta interpretación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se infiere que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión adversa a los intereses del demandante, por medio de la cual la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá aceptó la declinación del nombramiento que hizo demandante y, en consecuencia, revocó el respectivo acto de nombramiento contenido en el acta No. 001 de 2008 de la junta directiva.

(…) en materia contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez y ello, a su vez, fija el vehículo, acción o medio de control apropiado en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.

(…) en el presente caso el daño antijurídico que se estima irrogado al [demandante] se produjo por la expedición de un acto administrativo, frente al cual ha debido interponerse la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en sub lite, ya que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito.

(…) la situación analizada en el presente asunto convergerá en un fallo inhibitorio y, por dicha circunstancia, la Sala está impedida para abordar el fondo de la litis, por lo que resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de abril de 2008;

Exp. 15906; C.P. Myriam Guerrero de Escobar, del 13 de mayo de 2009; Exp. 15652; C.P. Myriam Guerrero de Escobar, del 26 de noviembre de 2014, exp. 31297; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 2 de mayo de 2013; Exp. 2422-2010, del 10 de octubre de 2013; Exp. 05001-23-31-000-2003-03719- 01; C.P. Alfonso Vargas Rincón, del 5 de diciembre de 2013;

Exp. 2309-13; C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, del 21 de junio de 2001; Exp. 2986-00; C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, del 28 de abril de 2010; Exp. 17811; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 12 de enero de 1976, del 4 de julio de 2002; Exp. 20746; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 5 de julio de 2018; Exp. 42886; C.P. María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00600-01(47869) Actor: ELKIN OCTAVIO DÍAZ PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Improcedencia de la acción de reparación directa para cuestionar la legalidad de actos administrativos / FALLO INHIBITORIO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 24 de abril de 2013, mediante la cual se inhibió para fallar de fondo por encontrar probada la excepción de inepta demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de enero de 2008, la Junta Directiva del Área Metropolitana del Valle de Aburrá nombró como director de esa entidad al señor Elkin Octavio Díaz Pérez; sin embargo, el 31 de enero de 2008, el alcalde de Medellín convocó a los demás miembros de la junta directiva con el fin de tomar una decisión sobre ese nombramiento en razón a que contra el señor Díaz Pérez cursaban varias investigaciones y no cumplía con el requisito de experiencia exigido para el desempeño del cargo.

Por lo anterior y ante la presión del alcalde de Medellín a que declinara del cargo, el 4 de febrero, el señor Díaz Pérez le comunicó al alcalde que renunciaba al cargo para el cual había sido nombrado. II.

ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2010 (fl. 1 a 17, c. 1), el señor Elkin Octavio Díaz Pérez, por conducto de apoderado judicial (fl. 18, c. 1), presentó demanda de reparación directa en contra del municipio de Medellín, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que le causaron las actuaciones del alcalde de esa ciudad, las cuales le impidieron posesionarse y ejercer el cargo de director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. En concreto, el señor Elkin Octavio Díaz Pérez formuló las siguientes pretensiones: Primera.

Que se declare que el Municipio de Medellín, representado por su alcalde, ejerció una vía de hecho administrativa al convocar a la Junta Metropolitana con el ánimo de revocar la designación del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez como Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, según decisión que ésta había adoptado, por unanimidad, el diez (10) de enero de 2010.

Esta vía de hecho se configuró porque el alcalde, para sustentar la convocatoria, carecía de motivación ajustada a la ley pues sus argumentos - “dudas” sobre el arquitecto Díaz Pérez por investigaciones que enfrentaba y el incumplimiento de requisitos para ejercer el cargo, no eran ciertos y además, no justificaban, al amparo de la ley, promover la revocatoria del nombramiento del Director.

Es evidente que la verdadera motivación del Alcalde para solicitar la revocatoria del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez fue la que esgrimió en la entrevista concedida al medio radial el 04 de febrero de 2008: el designado no le daba garantías de una buena gobernabilidad. Segunda. Que se declare que el Municipio de Medellín, representado por su Alcalde, ejerció un exceso de poder al promover en la Junta Metropolitana la revocatoria del nombramiento del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez como Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, según decisión que ésta había adoptado, por unanimidad, el diez (10) de enero de 2008.

Este exceso de poder se configura al proponer en la Junta Metropolitana la revocatoria del nombramiento del Director como que no era esa una competencia suya, teniendo en cuenta que al momento de convocar la Junta el Alcalde conocía las certificaciones que daban fe de la idoneidad personal y profesional del designado para ejercer el cargo.

Tercera. Que se declare que el Municipio de Medellín representado por el Alcalde, en aplicación de una vía de hecho administrativa y de un exceso de poder, obró sin apego a la ley al someter al arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez al apremio de que le exigiría la renuncia inmediatamente se posesionara si persistía en posesionarse como Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Cuarta.

Como consecuencia de las anteriores, se declare que el Municipio de Medellín es responsable de los daños causados a mi representado. Lo anterior, como resultado de sus actuaciones al margen de la ley. Quinta. Como consecuencia de la petición anterior se condene al Municipio de Medellín a pagar al demandante las siguientes sumas: 1. Por perjuicios patrimoniales constituidos por el lucro cesante padecido por no haber podido recibir los salarios, prestaciones sociales que corresponden al cargo de Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, al igual que los aprovechamientos financieros producidos por esas sumas.

Estas sumas se tasan así: por pérdida de salarios, prestaciones sociales y aprovechamientos financieros durante el periodo comprendido entre 2008 y 2011, la suma de un mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000,oo) 2. Por perjuicios extrapatrimoniales consistentes en el deterioro del buen nombre y la honra del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez, lo que padeció como consecuencia de las conductas mencionadas, las que fueron objeto de amplia difusión por los medios de comunicación. Este daño se tasa en una suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Que se ordene la actualización de las condenas desde su declaratoria hasta su solución efectiva, como también, de presentarse dilación en su pago, se reconozcan los intereses de mora pertinentes. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 27 de diciembre de 2007, el entonces alcalde de Medellín recibió la hoja de vida del señor Elkin Octavio Díaz Pérez, quien aspiraba a hacer parte de la terna de la cual se escogería al Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. El 8 de enero de 2008, aquel le manifestó al señor Díaz Pérez su decisión de incluirlo en la terna y el 10 de enero de 2008 le comunicó que la Junta Metropolitana lo había elegido por unanimidad como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. El 11 de enero de 2008, el director de Corantioquia[1] y el subdirector administrativo, dispusieron que el jefe de control disciplinario de esa entidad abriera cinco indagaciones preliminares en contra del señor Díaz Pérez.

El 13 de enero de 2008, el periódico “El Mundo” de Medellín publicó que contra el arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez cursaban dos investigaciones en el DAS y seis en la Contraloría de Antioquia “correspondientes a sus seis meses de trabajo en Corantioquia”. El 24 de enero siguiente, la directora (E), el subdirector de Gestión Organizacional y Financiera y la Secretaría General del Área Metropolitana le comunicaron a la Junta Directiva de esa misma entidad que el señor Elkin Octavio Díaz Pérez no cumplía con el requisito de experiencia exigido para ocupar el cargo al que había sido designado.

En atención a la comunicación anterior, el 28 de enero de 2008, el alcalde de Itagüí le solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública que, en relación con la experiencia del arquitecto Díaz Pérez, aclarara si se podía obtener experiencia de naturaleza directiva al gerenciar la construcción de un proyecto turístico hotelero, bajo la modalidad de administración delegada.

Al día siguiente, el Departamento Administrativo de la Función Pública aclaró que “(…) es dable concluir que la experiencia de gerencia ha de entenderse como de dirección”. Luego, el señor Elkin Díaz le entregó al alcalde de Medellín certificaciones de la Contraloría General del Antioquia, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la Nación y del DAS, en las que constaba que sobre él no recaían impedimentos legales para posesionarse y ejercer el cargo de director del Área Metropolitana.

El 29 de enero de 2008, la directora de Gestión Humana de esa entidad, funcionaria que debía verificar el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del cargo para el que había sido designado el señor Elkin Octavio Díaz Pérez, certificó que este cumplía “con los requisitos del cargo establecidos en la Ley 128 de 1994 y en el manual de Funciones y requisitos de la entidad”.

Mediante comunicado de prensa del 30 de enero de 2008, el alcalde de Medellín anunció que ese día la Junta Directiva del Área Metropolitana se reuniría para revocar el nombramiento del arquitecto Díaz Pérez como Director de esa entidad, teniendo en cuenta las investigaciones adelantadas en su contra y el incumplimiento de requisitos para ejercer el cargo.

En la reunión de la Junta Directiva, el Alcalde de Medellín instó a los demás miembros para que revocaran el nombramiento del señor Elkin Díaz Pérez; sin embargo, los demás miembros de la junta no compartieron esa propuesta. Ante esa situación, el alcalde manifestó que daría posesión al señor Díaz Pérez y, seguidamente, le solicitaría la renuncia. Por lo anterior, el 31 de enero de 2008, el arquitecto Díaz Pérez le manifestó al alcalde su intención de declinar al cargo para el que había sido designado, pese a que cumplía con los requisitos para ejercerlo.

Meses después, se dispuso el archivo definitivo de las indagaciones preliminares adelantadas en contra del señor Elkin Díaz Pérez. Se afirma en la demanda que, la actitud del alcalde de Medellín, “omisiva en la aplicación del principio constitucional del debido proceso y carente de motivación ajustada a la ley”, impidió que el arquitecto Díaz Pérez se posesionara y ejerciera el cargo de director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. 2.- Trámite de primera instancia Mediante providencia del 3 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda para que la parte demandante allegara copia auténtica de i) el acta 001 del 10 de enero de 2008, mediante la cual se designó como Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá al arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez, ii) el acto administrativo que revocó el nombramiento como director del área metropolitana del Valle de Aburrá o, en su defecto, el que aceptó la renuncia a dicho cargo, iii) el acto administrativo que nombró al nuevo director de la referida entidad (fl. 45 y 46, c, 1).

A través de memorial radicado el 3 de mayo de 2010, la parte demandante solicitó que se revocara el numeral segundo del auto por el cual se inadmitió la demanda en razón a que “en el presente caso, no se presentó en términos formales y ajustados a la ley, acto administrativo que revocara el nombramiento o aceptara la renuncia del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez, como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, motivo por el cual es, evidentemente, imposible aportarlo al expediente (…)”.

Así mismo, aportó copia auténtica del acta de la Junta Metropolitana No. 1 del 10 de enero de 2008. Por auto del 2 de junio de 2010, el Tribunal de primera instancia repuso el auto del 3 de mayo de 2010, y admitió la demanda, decisión que se notificó en legal forma a la parte demandada y al Ministerio Público (fl. 56 vto. y 58, c. 1). El municipio de Medellín contestó la demanda (fl. 61 a 65, c. 1), y se opuso a la totalidad de sus pretensiones.

Como fundamento de su defensa propuso las excepciones que denominó: i) “inexistencia de obligación de indemnizar por inexistencia de daño antijurídico”, dado que el demandante censura una actitud personal de quien era el alcalde, pero no la conducta del municipio. Agregó que, en relación con los hechos planteados en la demanda, el alcalde de Medellín no actuó como tal sino como alcalde metropolitano y aclaró que el Área Metropolitana era una entidad diferente al municipio de Medellín; ii) “inexistencia de prueba de lucro cesante pretendido”, puesto que las sumas solicitadas por ese concepto eran excesivas y carecían de soporte probatorio; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que cualquier acto que expidiera el entonces alcalde, Alonso Salazar, en su calidad de alcalde metropolitano, correspondería al Área Metropolitana del Valle de Aburrá y no al Municipio de Medellín, conforme a lo establecido en el artículo 9 del Decreto 3104 de 1979, iv) inexistencia del nexo de causalidad, en razón a que el Municipio de Medellín no propició los presuntos hechos dañosos formulados en la demanda se le imputan al señor Alonso Salazar Jaramillo, en calidad de alcalde electo de Medellín, cuando la actuación de él fue a título de alcalde metropolitano y de presidente de la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá; v) “acción indebida”, dado que el demandante debió acudir al juez constitucional ante la posible vulneración de su derecho al debido proceso, y, si consideraba que el entonces alcalde actuó con falsa motivación debió haber demandado, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la segunda acta en la que se le revocó el nombramiento.

Concluido el período probatorio, por auto de 6 de marzo de 2012 (fl. 233, c.1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual este último guardó silencio. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente (fl. 244 a 245 y 246 a 259, c.1) El municipio de Medellín agregó que el acto de nombramiento para que generara derechos debía estar seguido de la respectiva posesión en el cargo para el cual había sido nombrado, condición que no ocurrió. La parte demandante adujo que las operaciones administrativas que acaecieron en el presente caso eran de competencia exclusiva del alcalde de Medellín, y que ello quedaba demostrado con el hecho de que la secretaria del municipio de Medellín fue quien recibió la comunicación mediante la cual el señor Elkin Octavio Díaz Pérez manifestó declinar el cargo de gerente del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Agregó que quien ejerció la presión para lograr que el señor Díaz Pérez declinara del cargo fue el entonces alcalde de Medellín, quien expidió el comunicado de prensa del 30 de enero de 2008, y aceptó públicamente la decisión de solicitarle al señor Díaz Pérez que obrara de conformidad. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 de abril de 2013 (fl. 281 a 293, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió para fallar de fondo el asunto, por considerar que estaba probada la excepción de inepta demanda, dado que no hubo una adecuada escogencia de la acción. A su juicio, de los hechos invocados en la misma se infería que la acción procedente no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideró que si bien en el expediente no obraba documento en el que se hubiera revocado el nombramiento del actor, ni en el que se hubiera aceptado expresamente su renuncia, era claro que el daño alegado por aquel tuvo como causa una decisión administrativa, que se concretó en el acto mediante el cual se nombró, posteriormente, al nuevo director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá; por consiguiente, ese fue el acto que el actor debió demandar por ser “el que de manera implícita, revocó su nombramiento o si se quiere, aceptó la declinación del nombramiento por él hecha en escrito del 31 de enero de 2008”.

Así, aunque se alegó la existencia de una vía de hecho, el cauce adecuado no era la reparación directa, toda vez que estas también pueden constituir un vicio del acto que conlleva a su declaratoria de nulidad. agregó que aunque se aceptara que la acción procedente era la de reparación directa también se encontraba probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de Medellín, toda vez que las pretensiones debieron dirigirse en contra del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, pues según lo consignado en el acta 002 de 2008, la decisión de solicitarle al demandante que declinara de su nombramiento fue adoptada, de manera unánime, por los miembros de la Junta Metropolitana, el 30 de enero de 2008, por lo que no podía afirmarse que dicha actuación provino exclusivamente del alcalde de Medellín; además, este, no actuaba como tal sino como alcalde metropolitano. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante impugnó la anterior decisión. En su recurso indicó que, en la sentencia del 24 de abril de 2013, el Tribunal debió pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en la demanda y no como lo hizo “alejándose de esas exigencias desde la óptica de lo que él interpreta como lo que debió pedirse”, para con ello violentar el principio de congruencia que debe contener la sentencia, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Sobre este punto, afirmó que el Tribunal, sin sustento legal, interpretó que la petición tuvo como fundamento el hecho de que el alcalde de Medellín revocó el nombramiento del demandante, por lo que la conclusión no podía ser distinta a la de señalar que la acción contenciosa emprendida tendría que haber sido la de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, de los hechos de la demanda se advertía con claridad que su inconformidad no se refería a las actuaciones de la Junta Directiva del Área Metropolitana sino a las del alcalde de Medellín, quien lo presionó para que declinara su nombramiento, so pena de declararlo insubsistente una vez se posesionara.

El 13 de junio de 2013, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso así interpuesto (fl. 300, c. ppal.). 5.- Trámite en segunda instancia La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído del 9 de agosto de 2013 (fl. 304, c. ppal) y mediante auto del 6 de septiembre siguiente (fl. 307, c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte demandante y el municipio de Medellín reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso (fl. 311 a 328 y 309 a 310, c.1, respectivamente). El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia impugnada teniendo en cuenta que la inconformidad del actor se basó en la revocatoria del nombramiento como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, de acuerdo a los efectos y la forma como esta se produjo; por lo tanto, la acción adecuada para cuestionar ese acto era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que el proceso tiene vocación de doble instancia. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado el 19 de abril de 2010 tuviera apelación ante esta Corporación, la cuantía debía ser equivalente o superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, el valor de $257’500.000; en este caso, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 446 de 1998 y el numeral 2º del artículo 20 del CPC, la pretensión mayor se fijó en 1.200’000.000, por concepto de lucro cesante (fl. 5, c.1). 2.- Problema jurídico La Sala deberá examinar si en el presente caso la acción de reparación directa era el medio idóneo para obtener el reconocimiento y pago derivado de la afectación que el demandante asegura haber sufrido como consecuencia de las actuaciones del alcalde de Medellín que le impidieron, según su dicho, posesionarse en el cargo de director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá y lo obligaron a declinar del mismo o si, por el contrario, para realizar tal pronunciamiento era necesario que aquel hubiera cuestionado la legalidad de algún acto administrativo. 3.- La causa petendi El primer asunto del que debe ocuparse la Sala en este caso es el de establecer si la acción de reparación directa es la procedente para reclamar los perjuicios alegados en la demanda.

El recurrente adujo que el a quo distorsionó las pretensiones y hechos de la demanda para declarar su ineptitud sustantiva; por tanto, la Sala procederá a determinar, en primer término, cuál es la causa petendi de la demanda. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda o su modificación[2] y en los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario[3].

Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con sustento en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[4].

También se debe tener en cuenta que para proferir una sentencia de mérito se deben cumplir los requisitos que prevé la ley para su procedencia[5], sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación "de declarar la razón por la cual no puede proveer"[6]. Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el demandante interpuso la acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad del municipio de Medellín por los perjuicios sufridos como consecuencia de la “operación administrativa, de naturaleza ilegal, desplegada por el alcalde de Medellín” que le impidieron tomar posesión del cargo de director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la cual se concretó en i) convocar a la Junta Metropolitana con el objeto de revocar su nombramiento como director de esa entidad, y ii) someterlo al “apremio ilegal e ilegitimo”, al manifestarle que le exigiría la renuncia, inmediatamente después de que se posesionara, si persistía hacerlo.

Lo anterior se extrae de los siguientes apartes de la demanda: 16. En esa reunión de la Junta, el Alcalde de Medellín instó a los miembros restantes de la Junta Directiva del Área Metropolitana del Valle de Aburrá a revocar el nombramiento de Elkin Díaz so pretexto de que el arquitecto Díaz era objeto de investigaciones por parte de los organismos de control y no cumplía los requisitos para ejercer el cargo. 17.

En la misma reunión llevada a cabo el treinta (30) de enero de 2008, los otros miembros de la Junta expresaron su desaprobación a esa petición del Alcalde de Medellín. Frente a esto, el mismo funcionario, omitiendo dar aplicación al procedimiento legal exigido en estos casos, manifestó que, de mantenerse esa postura por parte de la junta, daría posesión al arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez como Director del Área Metropolitana para, de inmediato, solicitarle su renuncia al cargo. 18.

Ante la obstinación del alcalde de Medellín y su decisión de exigir la renuncia al arquitecto Díaz Pérez, el 31 de enero de 2008, éste, ante el agobio generado por las agresiones públicas a su buen nombre, manifestó al alcalde su intención de declinar al cargo para el que se le había designado no obstante cumplir a plenitud los requisitos exigidos para su ejercicio, a la vez que le advirtió que lo hacía por su bien y el de la ciudad y la región. 20.

La actitud del alcalde de Medellín omisiva en la aplicación del principio constitucional del debido proceso y carente de motivación ajustada a la Ley, impidió al arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez posesionarse y ejercer el cargo de director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. De igual forma, en el acápite que denominó “De la naturaleza de la acción y de la caducidad” sostuvo: La acción de reparación directa se deriva entonces de la operación administrativa, de naturaleza ilegal, desplegada por el alcalde de Medellín que tuvo como finalidad impedir la posesión y ejercicio del cargo por parte del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez, a quien se le designó Gerente del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en la reunión de la junta metropolitana sucedida el diez (10) de enero de 2008.

Se afirma lo anterior, pues el Municipio de Medellín, representado por el alcalde, obró con falsa motivación al convocar a la Junta metropolitana con el ánimo de revocar la designación del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá so pretexto de que sobre él recaían investigaciones y que él no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el cargo.

La verdadera motivación del alcalde, como él lo manifestó a un medio radial, era que el arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez no le ‘daba buenas condiciones de gobernabilidad’ causal que no justifica, pues no existe en la ley, la conducta del alcalde dirigida a la revocatoria del nombramiento. También, el municipio de Medellín, representado por el alcalde, obró en ejercicio de una clara vía de hecho al promover ante la Junta Metropolitana se revocara la designación del arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá so pretexto de que sobre él recaían investigaciones y que no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el cargo.

Pero, adicionalmente, el Municipio de Medellín, nuevamente representado por el alcalde, en aplicación de una vía de hecho administrativa y en exceso de poder, esto es, obrando sin apego a la ley, sometió al arquitecto Elkin Octavio Díaz Pérez a un apremio ilegal e ilegítimo al manifestarle que le exigiría la renuncia inmediatamente se posesionara si persistía en tomar posesión como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Finalmente, como “fundamentos de derecho” se mencionó que eran aplicables los artículos 29, 90, 123 y 124 de la Constitución Política; así como, los artículos 69, 74, 78, 86 y 136 del Código Contencioso Administrativo, la Ley 128 de 194; la Ley 734 de 2002 y la sentencia C-672 de 2001.

Los artículos 69 y 74 del CCA, vale aclarar, se refieren a la revocatoria de actos administrativos. Dicho argumento normativo fue desarrollado en el acápite de “concepto de violación de las normas”, en el cual explicó que el alcalde de Medellín aunque estaba habilitado para solicitarle a la Junta Metropolitana la revocatoria del acto de nombramiento, lo que no podía hacer era promover ante la misma dicha revocatoria “bajo el apremio que si no se procedía según él pedía, removería del cargo al arquitecto Díaz Pérez tan pronto se posesionara”.

Ahora bien, una vez claro lo pretendido por la parte actora, la Sala procederá analizar si la demanda, planteada en esos términos, puede ser decidida de fondo. 4.- La acción procedente en el caso concreto La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, establecida por el ordenamiento jurídico, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado: [L]a acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo[7].

Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia o efectos mismos del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa[8].

El artículo 85 de la misma compilación dispone que “…toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…”. Lo anterior implica que ante la existencia de un acto administrativo que produce efectos particulares y concretos, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia. Por su parte, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prevé el ejercicio válido de la acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

De las disposiciones citadas, se puede apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera encuentra su causa en un acto administrativo, del cual se busca su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo; la segunda se fundamenta en un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de un inmueble causante de un daño que el afectado no esté en el deber jurídico de soportar, y lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del mismo[9].

Ahora bien, aunque la parte demandante alegó que la acción procedente era la de reparación directa, del análisis de los hechos y las pretensiones de la demanda, en los términos previamente expuestos, se infiere que lo acontecido no se encuadra en una acción de reparación directa sino en la de nulidad y restablecimiento del derecho dado que, como lo afirmó el demandante, los motivos que lo llevaron a declinar el nombramiento fueron atribuibles a la presunta actuación ilegal de un servidor estatal, situación que deja ver que el debate gira alrededor de una falsa motivación o una desviación de poder que incidió en el acto mediante el cual la Junta Directiva del Área Metropolitana del Valle de Aburrá aceptó su declinación. Así, la reclamación del señor Díaz Pérez, que fundamentó en una aparente “vía de hecho” en la que incurrió el alcalde de Medellín al convocar a la Junta Metropolitana para revocar el acto de nombramiento y, posteriormente, presionarlo para que declinara su nombramiento, constituye propiamente una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto resulta imprescindible la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición del referido acto administrativo para examinar la procedencia de las pretensiones incoadas.

Para el caso, aunque el acto administrativo que aceptó la declinación del demandante no obra en el expediente, aquel debió ser expreso o tácito, si en lugar de este se expidió otro acto de nominación respecto del mismo cargo. No de otra forma podría entenderse la pretensión encaminada a que se paguen a favor del demandante los salarios, prestaciones sociales y “aprovechamientos financieros” correspondientes al período comprendido entre el 2008 y el 2011.

Se trata, entonces, de las típicas reclamaciones de carácter laboral, las cuales –salvo en aquellos casos relativos al denominado contrato realidad– tienen origen en un acto administrativo y, por ende, deben ventilarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, de una correcta interpretación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se infiere que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión adversa a los intereses del demandante, por medio de la cual la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá aceptó la declinación del nombramiento que hizo demandante y, en consecuencia, revocó el respectivo acto de nombramiento contenido en el acta No. 001 de 2008 de la junta directiva (fl. 50 a 52, c.1).

Bajo ese contexto, se insiste, en materia contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez y ello, a su vez, fija el vehículo, acción o medio de control apropiado en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer[10].

En casos similares al que ocupa la atención de la Sala, la Sección Segunda de esta Corporación, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha pronunciado sobre la legalidad de actos que han aceptado renuncias presuntamente forzadas, y en los cuales la pretensión de restablecimiento versa sobre el pago de acreencias laborales. En esos pronunciamientos, los actos demandados han sido acusados de haberse expedido con falsa motivación y/o desviación de poder[11].

Así las cosas, concluye la Sala que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, en el presente caso el daño antijurídico que se estima irrogado al señor Elkin Octavio Díaz Pérez se produjo por la expedición de un acto administrativo, frente al cual ha debido interponerse la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en sub lite, ya que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito.

En relación con este último punto, esta Sección del Consejo de Estado ha considerado[12]: Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación[13] ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia[14], sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’[15].

Por lo anterior, contrario a lo manifestado por el apelante, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia no “omitió examinar detenidamente las peticiones del escrito de la demanda”, ni las alteró en modo alguno, puesto que solo analizó el caso concreto de conformidad con los hechos relatados por el actor en la demanda. Es preciso advertir que la situación analizada en el presente asunto convergerá en un fallo inhibitorio y, por dicha circunstancia, la Sala está impedida para abordar el fondo de la litis, por lo que resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones –como la caducidad-[16].

Como consecuencia de todo lo expuesto, se confirmará la decisión apelada. 5.- Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de abril de 2013, en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Entidad en la cual laboró el demandante antes de ser nombrado como director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. [2] De conformidad con el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, hasta el último día de fijación en lista es posible adicionar o sustituir las pretensiones que se deseen formular en la demanda, siempre y cuando no se prescinda de la totalidad de los demandantes, demandados o de las peticiones inicialmente presentadas.

Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 25 de mayo de 2016, exp. 40.077, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [3] Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [4] “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 20.746, M.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros. [6] José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, Págs. 125 y 126. [7] Cita textual del fallo: auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20.678, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15906, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 1° de agosto de 2016, exp. 55.539, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15.906, M.P. Myriam Guerrero de Escobar y sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 15.652, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

De igual forma se puede consultar: sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp. 31,297, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicación 25000-23-25-000- 2003-07836-01(2422-10) y sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación 05001-23-31-000-2003-03719-01 M.P. Alfonso Vargas Rincón; sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicación 18001-23-31-000-2005-00130-01(2309-13) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia del 21 de junio de 2001, radicación 25000-23-25-000-1998-02347-01(2986-00) M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, entre otras. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17.811.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976. [14] Cita del original. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 20.746, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. [15] Cita del original. José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977;

Tomo I, págs. 125 y 126. [16] En igual sentido se pronunció la Subsección A de manera reciente en providencia de 5 de julio de 2018, exp. 42.886.