PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - No existe prejudicialidad penal / VALORACIÓN PROBATORIA / REGLAS DE LA SANA CRITICA [C]con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] [L]a jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. […] [N]o toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido al disciplinado ejercer su defensa de manera adecuada, o que se haya cercenado las garantías básicas del derecho al debido proceso. […] [E]sta Corporación ha establecido que para endilgar responsabilidad disciplinaria no es necesaria una sanción penal, pues se trata de sanciones orientadas por principios diferentes, y a finalidades distintas, de manera tal que es perfectamente posible que se presente una decisión condenatoria desde por parte de la autoridad penal y absolutoria por la disciplinaria y viceversa. […] [D]esde la óptica penal no existió el delito de concusión pues para los fines de la pena no se presentó la acción de constreñir u obligar, pues se trató de aportes voluntarios. […] Por lo tanto, se concluye que el hecho de sancionar disciplinariamente a (…) pese a la declaración de archivo de la investigación penal, no constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso. […] En cuanto a la valoración probatoria en el proceso disciplinario es necesario señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 «toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado». Así mismo, conforme lo dispuesto en el artículo 131 ibidem «la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos». Por su parte, en el artículo 141 del Código Disciplinario Único se estableció que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. […] [L]las pruebas se valoran en conjunto, esto es, a partir de un análisis general de los medios que el referido operador considere más importantes, esto es, el operador jurídico analiza cada prueba de manera individual y les asigna el valor probatorio correspondiente.

En el momento de emitir el juicio, tendrá que fundar sus razones sobre aquellas pruebas que lo llevaron al convencimiento de los hechos, es decir, las pertinentes, conducentes y necesarias. […] [S]e presentó una prestación de servicios por parte de personas que no tenían ningún vínculo con la entidad; con anuencia y conocimiento por parte del subdirector del centro; y a los servidores con vínculos precarios pues se trataba de aquellos que tenían nombramientos en provisionalidad se les solicitó o sugirió hacer un aporte dinerario para retribuir a esas personas. […] [E]sa conducta desconoce los deberes de los servidores públicos, contenidos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues se trata de un acto que implica un abuso del cargo.

PROCESO DISCIPLINARIO / PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO / PRESUPUESTOS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA El procedimiento verbal, está contemplado en el art., 175 del Código Disciplinario Único y se aplica únicamente en los siguientes casos: (i) cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, esto es, en caso de flagrancia, (ii) en caso de presentarse confesión, (iii) al tratarse de falta leve, (iv) o tratarse de las faltas gravísimas establecidas de manera taxativa en el artículo 48, (v) y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. […] [P]ara el momento de evaluación de la indagación preliminar estaban plenamente reunidos los requisitos para proferir cargos y citar a audiencia, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 175 del Código Disciplinario Único […] En virtud del principio de congruencia, el pliego de cargos debe contener las imputaciones fácticas y jurídicas con base en las cuales se endilga responsabilidad disciplinaria al investigado, y respecto de las cuales ejercerá su defensa.

A su vez, los fallos deben ser congruentes tanto desde el punto de vista fáctico cómo jurídico con el pliego de cargos, pues tan solo de esa manera se puede garantizar el derecho fundamental al debido proceso. […] [E]xiste plena coincidencia tanto en la imputación subjetiva como fáctica hecha al hoy demandante en el fallo de segunda instancia y aquella realizada en el pliego de cargos, pues se le reprochó el haber solicitado a servidores de planta entregar una contribución en dinero a personas que prestaron servicios sin tener vínculo alguno con la entidad, lo que constituye un abuso indebido de las funciones o del cargo.

CONDENA EN COSTAS En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte, que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente en segunda instancia, como quiera que: 1) pese a que el recurso de apelación se resolvió en contra del señor José Ricardo Pérez Camargo; 2) el Servicio Nacional de Aprendizaje no actuó en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 175 INCISO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01343-01(2398-17) Actor: JOSÉ RICARDO PÉREZ CAMARGO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por José Ricardo Pérez Camargo contra la sentencia proferida el 1º de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1]. José Ricardo Pérez Camargo, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Fallo de primera instancia de 30 de abril de 2013, proferido por la jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno del SENA por medio del cual se sancionó al señor Pérez Camargo con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. - Resolución 736 del 23 de mayo de 2013, proferida por la directora general del SENA, por medio del cual se modificó la sanción y en el que se le impuso la suspensión e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el término de 12 meses. - Adicionalmente, pidió que se deje sin efecto la Resolución 03916 de 16 de agosto de 2013, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reintegre al servicio al señor José Ricardo Pérez Camargo al cargo de subdirector, grado 2, del Centro de Tecnologías del Transporte; que se le pague de manera indexada la totalidad de emolumentos de todo tipo durante el tiempo de la suspensión, junto con los reajustes pertinentes, sin solución de continuidad.

Así mismo, por concepto de daño moral, pidió que se le cancele la suma que corresponda a 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, que se cumpla con lo dispuesto en la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 187,189,192, y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes[2]. Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes: - El señor José Ricardo Pérez Camargo se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en el cargo de instructor, por medio de la Resolución 002 de 1 de octubre de 2004. - Fue nombrado en el cargo de subdirector grado 2, por medio de la Resolución 0772 de 24 de marzo de 2009. - La señora Nydia Parra León interpuso una queja en contra del hoy demandante el 13 de octubre de 2011, por ordenarle a los servidores a su cargo que de las horas extras que les fueron reconocidas en el último trimestre de 2010 y del primero de 2011, les entregaran una parte a los contratistas que ejecutaron labores en ese lapso, a lo que agregó que existió un supuesto acoso laboral hacia la quejosa. - El 15 de diciembre de 2011 la Oficina de Control Interno Disciplinario profirió auto de indagación preliminar para determinar si existió alguna falta por parte del señor Pérez Camargo. - El 20 de septiembre de 2012 se decidió formular pliego de cargos, y, debido a que se encontraban previstos los presupuestos del artículo 175 del Código Disciplinario Único, se ordenó adelantar el trámite a través del procedimiento verbal. - El 29 de noviembre de 2012 la Procuraduría General de la Nación ordenó a la oficina de control disciplinario del SENA abstenerse de abrir investigación o de suspender la que se estuviera adelantando en contra de José Ricardo Pérez Camargo en lo relacionado con la queja por acoso laboral. - La audiencia se inició el 29 de enero de 2013, y fue suspendida en diferentes oportunidades.

Finalmente, el 30 de abril de 2013 se profirió fallo sancionatorio de primera instancia, en el que se encontró a José Ricardo Pérez Camargo responsable de la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por incurrir en los tipos disciplinarios de concusión y de abuso de autoridad, motivo por el cual se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. - Al resolver el recurso de apelación, se cambió la calificación de la falta de gravísima a grave por cuanto se encontró que efectivamente permitió que personas sin un vínculo con la entidad prestaran servicios y en contraprestación les fueran entregadas sumas por parte de los servidores de planta de la entidad, y, en consecuencia, se modificó la sanción y se impuso la suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación[3]. Como normas violadas refirió las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 25, 29, 83, 228, 229 y 230. - Ley 734 de 2002: artículos 1, 4, 7, 9, 12, 15, 18, 20, 21, 35, 42, 44, 48, 50 51, 89, 90, 92, 93, 94, 98, 102, 128, 129, 140, 141, 143, 144, 147, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 161, 162, 175, 196.

La parte demandante señaló que en los actos demandados se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues se presentaron las siguientes irregularidades: El auto de apertura de indagación preliminar se profirió sin reunir los requisitos legales para el efecto; hubo un lapso muy corto entre la citación de testimonios y su práctica; no se respetaron los términos establecidos en el Código Disciplinario Único; se notificó al disciplinado a su correo electrónico cuando no lo había autorizado; se varió el procedimiento de ordinario a verbal sin que se cumplieran los presupuestos del artículo 175; se procedió en contra de la orden de la Procuraduría General de la Nación de abstenerse de abrir la investigación disciplinaria o de suspenderla en caso de que se hubiere iniciado; en el fallo del 30 de abril de 2013 no se motivó la graduación de la sanción. Adicionalmente, alegó que al responsable de adelantar el trámite le corresponde investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al disciplinado y en el caso concreto, la oficina de control interno solo tuvo en cuenta los aspectos que perjudicaban al señor Pérez Camargo.

Por otra parte, afirmó que el proceso de subsunción en el proceso disciplinario debe ser preciso y debe existir perfecta correspondencia entre el proceder investigado y el enjuiciado y en el caso concreto hubo falta de congruencia entre el pliego y los fallos. Además, sostuvo que existió una indebida valoración probatoria y los fallos se fundamentaron en pruebas inconducentes e impertinentes.

Por último, señaló que se desconoció la presunción de inocencia, y la garantía de in dubio pro disciplinado. 2.4. Contestación de la demanda[4]. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a través de su apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de nulidad de la Resolución 03916 de 16 de agosto de 2013, pues se trata de un acto de ejecución no susceptible de control judicial.

En el escrito, puso de presente que en el momento en el que la Fiscalía General de la Nación dispuso el archivo de la investigación adelantada en contra del señor Pérez Camargo ya se había proferido el fallo de primera instancia, motivo por el cual en la decisión de 23 de mayo de 2013 se varió la calificación de la falta de gravísima a grave precisamente con fundamento en lo resuelto por la autoridad en materia penal.

A lo anterior agregó que aun cuando el investigado no incurrió en un delito, si realizó una conducta que constituye falta disciplinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por extralimitar sus funciones al solicitar una colaboración económica a los servidores de planta y por permitir que personal ajeno a la entidad prestara servicios sin la existencia de un vínculo.

Por otra parte, sostuvo que no existió ninguna irregularidad en el auto por medio del cual se dio inicio a la indagación preliminar, debido a que se expusieron los hechos materia de investigación, se identificaron los autores y se decretaron pruebas tendientes a esclarecer los hechos denunciados. Así mismo, indicó que resultaba pertinente adelantar el trámite bajo el procedimiento verbal debido a que al momento de valorar el material contenido en el expediente se encontraron reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial. En primer lugar, se pronunció respecto de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y la acogió parcialmente, debido a que, en efecto, la Resolución 03916 de 16 de agosto de 2013 es un acto de ejecución, motivo por el cual señaló que no hay lugar a realizar un pronunciamiento respecto de su legalidad, pero que no afecta los demás actos objeto de la controversia El problema jurídico se fijó en los siguientes términos: «En este proceso se debe determinar si los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, por medio de los cuales la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del SENA y la directora general del SENA, declararon responsable disciplinariamente al señor José Ricardo Pérez Camargo y le impusieron la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo tiempo, están o no viciados de nulidad por los cargos que se han expuesto en la demanda.

En caso de prosperar las pretensiones de nulidad, se deberá resolver sobre las pretensiones consecuenciales»[5]. 2.6. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia de 1 de marzo de 2017[6], negó las pretensiones de la demanda porque no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de José Ricardo Pérez Camargo.

En cuanto a los requisitos para iniciar la indagación preliminar, señaló que se dieron los presupuestos establecidos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y estuvo debidamente motivado. Por otra parte, puso de presente que en el inciso 4 del artículo 175 del Código Disciplinario Único se estableció que se debe adelantar el proceso mediante el trámite verbal en los casos en los que al momento de valorar sobre la decisión de la apertura de investigación estén reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, tal como sucedió en el caso concreto, pues la jefe de la oficina de control interno disciplinario, a través del auto de 20 de septiembre de 2012, valoró los hechos informados en la queja y analizó los medios de prueba aportados por la señora Nydia Parra y los demás reunidos desde el momento en que se profirió el auto de apertura de indagación preliminar, y como resultado de ello concluyó que correspondía citar a audiencia. Respecto de la orden impartida por la Procuraduría General de la Nación de abstenerse de abrir investigación o de suspenderla, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que tenía por objeto exclusivamente lo relacionado con las posibles faltas relativas a abuso laboral, y que el proceso que se adelantó por solicitar a los servidores públicos del SENA una contribución en dinero en efectivo con el fin de entregarlo a los contratistas que prestaban sus servicios sin tener contrato en el primer trimestre de 2011.

En relación con la notificación de los actos del proceso, señaló que en el caso concreto se notificaron de manera personal el auto de apertura de indagación preliminar, así como el de citación a audiencia; por su parte, el que impuso la sanción en primera instancia le fue notificado en estrados y el de segunda instancia por edicto. Ahora bien, respecto de la fecha de la práctica de los testimonios se señaló que algunos se decretaron en el auto de apertura de indagación preliminar, y otros en el de formulación de cargos y citación a audiencia, y la fecha precisa se comunicó por correo electrónico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Disciplinario Único, por ser este el mecanismo más expedito para el efecto, a lo que agregó que el hoy demandante acudió a alguna de las diligencias y participó en ellas.

Respecto de la indebida valoración alegada por la parte actora, sostuvo que en el expediente se encontraban pruebas suficientes para sancionar al investigado y que no existió arbitrariedad alguna por parte de los órganos internos de control disciplinario. Al respecto, hizo referencia a diferentes testimonios que dieron cuenta de que algunos contratistas, sin el emparo de un contrato, ejecutaron labores en el primer trimestre de 2011, y, que de manera solidaria servidores del SENA les entregaron sumas de dinero.

Concretamente, analizó los siguientes testimonios: - Cecilia Alvarado Naranjo, manifestó que ejecutó prestaciones sin estar amparada por un contrato, y que recibió dinero de la señora Nydia Parra por orden del disciplinado. - Sandra Patricia Guzmán Ocampo indicó que en el mes de enero de 2011, prestó algunos servicios a la entidad sin el amparo de un contrato. - Miguel Eduardo Díaz Mora, sostuvo que el demandante reunió a algunos servidores que se encontraban vinculados en cargos en provisionalidad y les preguntó si querían colaborar económicamente con algunos contratistas, y que por lo tanto procedió a entregarle dinero a la señora Claudia Sánchez. - Johana Céspedes López dijo que en el mes de enero de 2011 ejecutó labores en la entidad sin el amparo de un contrato estatal, y que recibió dinero de parte de la señora Blanca Mancera. - Blanca Mancera, sostuvo que el señor José Ricardo Pérez Camargo en una conversación con los empleados, les manifestó que estaba en la voluntad de cada uno solidarizarse con los compañeros que laboraron por un tiempo sin contraprestación, y que él, de manera voluntaria, le entregó la suma de seiscientos mil pesos. - Eligio Montecino Amaya, coordinador de formación del centro, en su versión libre, manifestó que la entrega del dinero fue un acto de solidaridad.

Con base en los anteriores testimonios, indicó que para la configuración de la falta no se requiere que el investigado haya presionado a las personas sin vinculación para que prestaran servicios o a los empleados a entregar voluntariamente una parte de su dinero, puesto que el solo hecho de sugerir tales actuaciones constituye un incumplimiento de sus deberes como servidor público, dado que con ello puso en riesgo patrimonial a la entidad, pues esto puede dar lugar a futuras demandas por quienes ejecutaron labores sin el amparo de un contrato.

A lo anterior agregó que en el caso concreto los órganos internos de control disciplinario tuvieron en cuenta lo favorable al investigado, prueba de ello es que en segunda instancia, con base en lo dispuesto por la Fiscalía General de la Nación el 15 de mayo de 2013, se decidió variar la calificación de la falta de gravísima a grave, y en consecuencia se impuso una sanción menos drástica al señor Pérez Camargo.

Por otra parte, indicó que en los fallos se hizo un estudio adecuado de los elementos de la responsabilidad, adicionalmente, que las providencias fueron debidamente motivadas y la graduación de la sanción correspondió a la falta y al grado de culpabilidad. En cuanto a la congruencia de los fallos con el pliego de cargos, en especial en la variación de la sanción que se presentó entre la primera instancia y la segunda, indicó que desde el auto de formulación de cargos y en el que se citó a audiencia, se endilgó al hoy demandante la violación del artículo 23 del Código Disciplinario Único, en el cual está establecido que constituye falta la incursión en cualquiera de las conductas que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, por lo que a juicio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se efectuó una variación sustancial de la calificación jurídica, y, por lo tanto, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Por último, señaló que no hay lugar a condenar en costas en primera instancia, pues no hubo mala fe. 2.7. Recurso de apelación. El apoderado de José Ricardo Pérez Camargo apeló la anterior decisión[7], con base en los argumentos que se relacionan a continuación: Para comenzar, indicó que el Servicio Nacional de Aprendizaje desconoció las decisiones de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación en las que se decidió archivar la investigación y suspender las acciones en contra de José Ricardo Pérez Camargo.

Además, reiteró que existió una indebida valoración probatoria, porque en el expediente no existe prueba de que el hoy demandante le haya impartido una orden a la señora Nydia Parra de entregar dinero a los excontratistas. Adicionalmente, reiteró que no existió acoso laboral por parte del hoy demandante en contra de la señora Nydia Parra.

Por otra parte, insistió en la falta de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia, y sostuvo que mientras en el fallo de primera instancia se sancionó al señor Pérez Camargo por la falta contenida en el numeral 1º del artículo 48, en la segunda instancia simplemente se hizo referencia a la extralimitación de funciones, y se modificó la sanción de destitución por la de suspensión. Reiteró que en ningún momento se exigió a los servidores de planta un aporte económico y que mucho menos se les pidió a los contratistas ejercer labores sin el amparo de un contrato.

Por otra parte, insistió en la ilegalidad de que el trámite se haya adelantado mediante el procedimiento verbal. De manera confusa señaló que existió desviación de poder en la investigación y sanción del señor Pérez Camargo. 2.8. Alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante, reiteró los argumentos del recurso de apelación, y agregó que los testimonios practicados en el proceso no pueden ser tenidos en cuenta en la medida que no cumplen con los niveles de certeza requeridos para imputar responsabilidad disciplinaria, y que por lo tanto se desconoció el principio de presunción de inocencia. Por otra parte, reiteró la indebida valoración probatoria.

La parte demandada guardó silencio. 9. Concepto del agente del ministerio público. El agente del ministerio público solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, pues en todo momento se respetó el derecho fundamental al debido proceso de José Ricardo Pérez Camargo. Para comenzar, señaló que en el momento de analizar la procedencia de abrir la investigación disciplinaria se encontraban suficientemente reunidos los requisitos para formular pliego de cargos, pues había pruebas que José Ricardo Pérez Camargo realizó una conducta típica, concretamente un posible delito de concusión, la cual es gravísima, y que el mencionado servidor público obró con conocimiento de la ilicitud y con voluntad, por lo que era procedente remitirse a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Disciplinario Único, respecto del procedimiento verbal.

Por otra parte, señaló que de acuerdo con los testimonios que se practicaron en el proceso disciplinario, y que fueron replicados en la sentencia de primera instancia, efectivamente se puede concluir que José Ricardo Pérez Camargo permitió a algunas personas sin un vínculo vigente con el SENA que prestaran servicios, y como contraprestación que se les entregara «de manera voluntaria» un dinero por parte de los servidores de planta, con lo cual se afectó su deber funcional sin justificación alguna.

Por otra parte, consideró que no existió una variación sustancial de la calificación, pues los hechos son los mismos, a lo que agregó que en ambas instancias se hizo referencia a la vulneración de los artículos 23 y 35 de la Ley 734 de 2002. Por último, señaló que la decisión relativa a la responsabilidad disciplinaria no depende de lo que se haya decidido en materia penal, pues se trata de acciones con naturaleza diferente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio. 2.

Del proceso disciplinario y la sanción. El proceso disciplinario inició con ocasión de la queja presentada por la señora Nydia Parra León, quien puso en conocimiento de la oficina de control interno del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA una serie de irregularidades que se presentaron en el Centro de Tecnologías del Transporte en el año 2011, en las cuales se encontraban involucrados el subdirector José Ricardo Pérez Camargo y el coordinador de formación profesional Eligio Montecino Amaya[9].

En dicha oportunidad se indicó que “para los efectos de la presente sentencia resulta relevante el comportamiento del hoy demandante consistente en solicitar a algunos excontratistas la prestación de servicios a la entidad en el mes de diciembre de 2010 y en enero de 2011 sin un vínculo legal y reglamentario o contractual, y como contraprestación autorizó el pago de horas extras a los servidores de planta, para que ellos le entregaran esas sumas a los mencionados excontratistas”[10].

Por medio del auto de 15 de diciembre de 2011, se ordenó la apertura de indagación preliminar y se ordenó la práctica pruebas[11]. El 20 de agosto de 2012 se formularon cargos y se citó a audiencia para ser tramitada por el procedimiento verbal[12]; la audiencia se inició el 29 de enero de 2013[13]; el 30 de abril de 2013 se adoptó la decisión de primera instancia en la que se sancionó al señor José Ricardo Pérez Camargo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años[14]; por medio de la Resolución 736 del 23 de mayo de 2013, la directora general del SENA modificó la sanción inicial e impuso la de suspensión por el término de 12 meses [15], actos disciplinarios que se resumen a continuación: |Pliego de cargos de 20 de septiembre |Fallo de primera instancia de | |de 2012 |30 de abril de 2013 | |Cargos[16]: |Resuelve[17]: | | | | |«CONDUCTAS A INVESTIGAR |«ARTICULO PRIMEROe 2013 2012 | | |los antecedentes del proceso | |Teniendo en cuenta el material |disicplinario11.u Centro a | |probatorio existente, podemos señalar|entregar a varias personas | |las siguientes conductas: |dinero como contraprÍCULO | | |PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE | |El Dr. José Ricardo Pérez Camargo, |DISCIPLINARIAMENTE al señor | |(…) con ocasión de sus funciones, |José Ricardo Pérez Camargo (…)| |abusando de su cargo y funciones |ya que con ocasión de sus | |solicitó sin justificación alguna a |funciones, de su jerarquía y | |varios servidores públicos del Centro|abusando de su cargo solicitó | |en mención, que colaboraran con una |sin justificación alguna a | |contribución en dinero en efectivo de|varios subordinados (…) | |cada uno de los servidores con el fin|contribución en dinero en | |de ser entregado a personas que |efectivo con el fin de ser | |asistían al Centro y prestaban sus |entregado a personas que | |servicios a la entidad sin tener |asistían al Centro y prestaban| |contrato durante el primer trimestre |sus servicios a la entidad sin| |del año 2011, pretendiendo evadir el |tener contrato durante el | |trámite contractual que correspondía |primer trimestre del año 2011,| |por ley; hechos que fueron |pretendiendo evadir el trámite| |denunciados por la señora Nydia Parra|contractual correspondido por | |León ante los entes de control y |ley (…)». | |autoridades judiciales (…) | | | |ARTÍCULO SEGUNDO: En | |De acuerdo a los hechos anteriormente|consecuencia, imponer la | |narrados, se evidencia infracción a |sanción de DESTITUCIÓN e | |las normas disciplinarias vigentes |INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ | |por parte de José Ricardo Pérez |(10) años al señor José | |Camargo y Eligio Montecino Amaya, lo |Ricardo Pérez Camargo, (…), a | |cual impone investigar sus conductas.|partir del momento en que | |El primero, quien para la época de |quede en firme el presente | |los hechos se desempeñaba como |fallo de conformidad con el | |subdirector del Centro de Tecnologías|artículo 119 de la Ley 734 de | |del Transporte – SENA Regional |2002. | |Distrito Capital, por cuanto abusando| | |de su cargo y funciones solicitó sin | | |justificación alguna a varios | | |servidores públicos del Centro en | | |mención, contribución en dinero en | | |efectivo con el fin de entregarlo a | | |las personas que asistían al Centro y| | |prestaban sus servicios a la entidad,| | |sin tener contrato durante el primer | | |trimestre del año 2011, pretendiendo | | |evadir con ello el trámite | | |contractual que por ley debía | | |adelantar para vincular personal y | | |pagar los emolumentos | | |correspondientes. | | | | | |Se establece también que el hecho de | | |haber mantenido a personas al | | |servicio de la entidad sin | | |vinculación formal, trasgrede el | | |ordenamiento y constituye una | | |conducta que merece reproche debiendo| | |investigarse lo pertinente. | | | | | |(…) | | | | | |Los comportamientos descritos ponen | | |de manifiesto que se han infringido | | |las siguientes disposiciones: | | | | | |Constitución Política: | | | | | |“ARTICULO 6.

Los particulares sólo | | |son responsables ante las autoridades| | |por infringir la Constitución y las | | |leyes. Los servidores públicos lo son| | |por la misma causa y por omisión o | | |extralimitación en el ejercicio de | | |sus funciones”. | | | | | |“ARTICULO 209. La función | | |administrativa está al servicio de | | |los intereses generales y se | | |desarrolla con fundamento en los | | |principios de igualdad, moralidad, | | |eficacia, economía, celeridad, | | |imparcialidad y publicidad, | | |mediante…”. | | | | | |“Artículo 23.

La falta disciplinaria.| | |Constituye falta disciplinaria, y por| | |lo tanto da lugar a la acción e | | |imposición de la sanción | | |correspondiente, (…) la | | |extralimitación en el ejercicio de | | |derechos y funciones, prohibiciones | | |(…) sin estar amparado por cualquiera| | |de las causales de exclusión de | | |responsabilidad contempladas en el | | |artículo 28 del presente | | |ordenamiento”. | | | | | |“Artículo 34.

Deberes. Son deberes de| | |todo servidor público: | | | | | |Cumplir y hacer que se cumplan los | | |deberes contenidos en la Constitución| | |(…) las leyes, (…) los estatutos de | | |la entidad, los reglamentos y los | | |manuales de funciones, (…) y las | | |órdenes superiores emitidas por | | |funcionario competente. | | | | | |Cumplir con diligencia, eficiencia e | | |imparcialidad el servicio que le sea | | |encomendado y abstenerse de cualquier| | |acto u omisión que (…) implique abuso| | |indebido del cargo o función”. | | | | | |“Artículo 48.

Faltas gravísimas. Son| | |faltas gravísimas las siguientes:1. | | |Realizar objetivamente una | | |descripción típica consagrada en la | | |ley como delito sancionable a título | | |de dolo, cuando se cometa en razón, | | |con ocasión o como consecuencia de la| | |función o cargo, o abusando del | | |mismo”. | | | | | |(…) | | | | | |“Artículo 404.

Concusión. El | | |servidor público que abusando de su | | |cargo o de sus funciones constriña o | | |induzca a alguien a dar o prometer al| | |mismo servidor o a un tercero, dinero| | |o cualquier otra utilidad indebidos, | | |o los solicite, incurrirá en prisión | | |de seis (6) a diez (10) años, multa | | |de cincuenta (50) a cien (100) | | |salarios mínimos legales mensuales | | |vigentes, e inhabilitación para el | | |ejercicio de derechos y funciones | | |públicas de cinco (5) a ocho (8) | | |años”. | | | | | | | | |(…) | | | | | |Se observa que efectivamente se han | | |violado las disposiciones en cita, | | |como quiera que el Dr. José Ricardo | | |Pérez Camargo, incurrió objetivamente| | |en la descripción típica en la ley | | |penal como delito de concusión, toda | | |vez que abusando de su cargo indujo a| | |varios funcionarios de su Centro a | | |entregar a varias personas dinero | | |como contraprestación por las labores| | |realizadas durante el primer | | |trimestre del año 2011. | | | |Fallo de segunda instancia de | | |23 de mayo de 2013 | | |Resuelve[18] | | | | | |«ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR | | |parcialmente el fallo | | |proferido en primera instancia| | |dictado en audiencia de | | |treinta (30) de abril de 2013,| | |dentro del proceso | | |disciplinario Nº 294-11/2011, | | |contra el señor José Ricardo | | |Pérez Camargo (…) en cuanto a | | |la calificación de la falta | | |que pasa de ser GRAVÍSIMA a | | |ser GRAVE y en cuanto a la | | |sanción a imponer, que se | | |indica en el artículo | | |siguiente. | | | | | |ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar el| | |artículo segundo del fallo | | |proferido en primera instancia| | |proferido (sic) en audiencia | | |del treinta (30) de abril de | | |2013, por la oficina de | | |Control Interno Disciplinario | | |de la entidad dentro del | | |presente proceso el cual queda| | |así: | | | | | |ARTÍCULO SEGUNDO: imponer la | | |sanción de suspensión en el | | |ejercicio del cargo por el | | |término de doce (12) meses e | | |inhabilidad especial por el | | |mismo período de tiempo al | | |señor José Ricardo Pérez | | |Camargo, (…), a partir del | | |momento en que quede en firme | | |el presente fallo de | | |conformidad con el artículo | | |119 de la Ley 734 de 2002». | 3.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a José Ricardo Pérez Camargo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 12 meses, por cuanto en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala encuentra que se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: a. ¿Incurrieron las autoridades internas de control disciplinario en vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el hecho de sancionar disciplinariamente al señor Pérez Camargo, cuando la Fiscalía General de la Nación profirió auto de archivo de la investigación penal? b. ¿Existió una indebida valoración probatoria por parte de los servidores encargados de adelantar el trámite disciplinario? c. ¿Desconoció la autoridad disciplinaria interna el control preferente de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto esta ordenó suspender la acción o abstenerse de adelantar la investigación por los hechos relacionados con el acoso laboral por parte del demandante en relación con la señora Nydia Parra León? d. ¿Se desconoció el derecho fundamental al debido proceso de José Ricardo Pérez Camargo, por la determinación de la oficina de control interno disciplinario de aplicar el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, dar trámite al procedimiento verbal? e. ¿Se desconoció el principio de congruencia entre el pliego y los fallos, por el hecho de que en segunda instancia se haya cambiado la calificación de la conducta de gravísima a grave, y en consecuencia, que se haya modificado la sanción de destitución e inhabilidad general por la de suspensión? 4.

Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[19] se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

En la misma, se indicó que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente: «[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. 5. Estudio de la controversia. El derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»[20], lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»[21]. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido al disciplinado ejercer su defensa de manera adecuada, o que se haya cercenado las garantías básicas del derecho al debido proceso. Tal como se anunció previamente, la parte demandante manifestó que el derecho fundamental al debido proceso le fue vulnerado por el hecho de que se declarara la nulidad de fallos de primera instancia en las que se absolvió a Héctor Emilio Sánchez Figueroa, y, por otra, porque hay razones para que se hubiera declarado la existencia de una duda razonable. 5.1.

Análisis de los cargos relacionados con el archivo de la investigación penal y sus implicaciones respecto del proceso disciplinario. En la sentencia C-1161 de 2000, la Corte Constitucional señaló que los principios del derecho penal se aplican a todas las formas de actividad sancionadora del Estado[22]. Es importante resaltar, que el ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, y busca prevenir y sancionar las conductas que atentan contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, y por lo tanto es una expresión de la naturaleza sancionadora del Estado[23].

Por su parte, la función del derecho penal es distinta toda vez que protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores[24]. Es preciso resaltar que las diferencias entre el derecho penal y el disciplinario no se limitan a la finalidad, pues también en materia de tipicidad existen diferencias ya que en este último se permiten los tipos abiertos, y en algunos casos le corresponde a la autoridad remitirse a las disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes para los servidores públicos, toda vez que para el legislador es imposible realizar un listado detallado de las actuaciones donde se incluyan todas aquellas que están prohibidas a estos.

En ese sentido, esta Corporación ha establecido que para endilgar responsabilidad disciplinaria no es necesaria una sanción penal, pues se trata de sanciones orientadas por principios diferentes, y a finalidades distintas, de manera tal que es perfectamente posible que se presente una decisión condenatoria desde por parte de la autoridad penal y absolutoria por la disciplinaria y viceversa[25].

El caso concreto. En el expediente se encuentra el auto de archivo de la investigación penal en la que se señaló lo siguiente: «…El delito de concusión se configura cuando un servidor público abusando de su cargo o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier utilidad indebidos, o los solicite.

Tampoco a criterio de este despacho se configura por cuanto el dinero entregado a los contratistas del SENA, no fue una imposición sino que de acuerdo a las declaraciones que obran en el expediente, como lo señala el señor Miguel Eduardo Díaz Mora, ante la oficina de control disciplinario del SENA, lo que se hizo fue una sugerencia, en el sentido que era un aporte voluntario para personas que habían laborado sin contrato y que no tenían remuneración, es así como mencionado (sic) señor señala bajo la gravedad del juramento: “El Dr. José Ricardo nos reunió a funcionarios de nombramiento provisional tales como Juan Alonso Mojica, Blanca Mancera y yo en la Sala de Juntas del centro y nos dijo en esa reunión que si nosotros voluntariamente queríamos colaborarles económicamente a algunos contratistas que prestaron servicios en el centro”.

De otra parte Blanca Cecilia Mancera señala: “Pues no fue una reunión, fue una conversación que él manifestó la inquietud y que voluntariamente estaba en cada uno de nosotros solidarizarnos con algún compañero, debido a que habían laborado o colaborado algunos días y no había un aporte o remuneración para ellos”. Pero además no se evidencia constreñimiento, ni inducción ni solicitud con fin protervo, ya que en primer lugar la invitación a colaborar a otros trabajadores tenía un fin noble y además la denunciante, no es una persona incapaz y por lo tanto estaba en condiciones de rehusarse a realizar el aporte a sus compañeros sino lo consideraba justo, y no lo hizo»[26].

Como se puede advertir a partir de la transcripción de la decisión de la Fiscalía General de la Nación, desde la óptica penal no existió el delito de concusión pues para los fines de la pena no se presentó la acción de constreñir u obligar, pues se trató de aportes voluntarios. En ese sentido, se advierte que en el discurso no hay una negación categórica de una solicitud a los servidores de planta, sino que a pesar de que existió para la Fiscalía General de la Nación no se trata de una acción reprochable desde la óptica penal.

Independiente de lo decidido en esa instancia, tal como se señaló anteriormente, con base en los mismos elementos probatorios podía perfectamente llegar a la conclusión contraria, en la medida en la que es posible cuestionar la presión sobre los servidores de planta de hacer esos «aportes voluntarios», en especial de aquellos que tenían nombramientos precarios.

En ese sentido, no es descabellado pensar que los órganos de control interno del SENA hubieran mantenido los cargos endilgados y la sanción, al momento de analizar el recurso de apelación. Por lo tanto, se concluye que el hecho de sancionar disciplinariamente a José Ricardo Pérez Camargo, pese a la declaración de archivo de la investigación penal, no constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso. 5.2.

Alcance de la orden impartida por la Procuraduría General de la Nación en relación con la investigación. La parte demandante, pese a que no hizo la manifestación expresa al respecto, pretendió establecer que existió una falta de competencia por parte de los órganos de control interno del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por cuanto, a través del oficio de 29 de noviembre de 2012 se les informó del ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, el fundamento de este se encuentra en el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, al prever como función general del Procurador General de la Nación «ejercer preferentemente el poder disciplinario».

Es importante resaltar que el legislador lo consagró en el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, y al respecto estableció que la Procuraduría General de la Nación puede iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, e incluso, puede asumir el proceso en segunda instancia. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 6 de diciembre de 2016 sostuvo que en virtud del poder preferente se autoriza a la Procuraduría para «adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier empleado estatal, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública»[27].

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 346 de 2002, en la cual se precisaron las condiciones para que se avoque el conocimiento en ejercicio del poder preferente, desplazando a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la respectiva entidad. El caso concreto. Tal como consta en el oficio de 29 de noviembre de 2012, la Procuraduría General de la Nación le comunicó al jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario que mediante el auto de 22 de noviembre de 2012, se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de José Ricardo Pérez Camargo «por las presuntas irregularidades relacionadas con queja de acoso laboral».

En consecuencia, le ordenó «abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente si ya la hubiere abierto y remitir el expediente original a este Despacho en el estado en que se encuentre»[28]. De acuerdo con lo anterior, es preciso señalar que la autoridad de control interno del SENA no podía iniciar o continuar con el trámite de una investigación por acoso laboral en contra del hoy demandante.

Sin embargo, debe precisarse que la sanción fue impuesta por la extralimitación de sus funciones, y concretamente por solicitar a los servidores de planta la entrega de sumas de dinero a personas que ejecutaron labores en la entidad sin el amparo de un contrato. En consecuencia, no encuentra esta Sala que se haya desconocido el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para adelantar la investigación disciplinaria. 5.3.

Análisis relacionado con el cargo de indebida valoración probatoria. En cuanto a la valoración probatoria en el proceso disciplinario es necesario señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 «toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado». Así mismo, conforme lo dispuesto en el artículo 131 ibidem «la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos». Por su parte, en el artículo 141 del Código Disciplinario Único se estableció que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

En ese orden de ideas, es necesario recordar que en Colombia rige el sistema de libre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, respecto del cual, la doctrina señaló: «El sistema de la libre apreciación (…) el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna.

El artículo 187 del C. de P.C., toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disponer que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los hechos motivo de análisis»[29]. Como se desprende tanto de las normas aplicables y de la citada doctrina, las pruebas se valoran en conjunto, esto es, a partir de un análisis general de los medios que el referido operador considere más importantes, esto es, el operador jurídico analiza cada prueba de manera individual y les asigna el valor probatorio correspondiente.

En el momento de emitir el juicio, tendrá que fundar sus razones sobre aquellas pruebas que lo llevaron al convencimiento de los hechos, es decir, las pertinentes, conducentes y necesarias. Lo anterior no implica que se tenga que pronunciar de manera explícita sobre cada una de las pruebas que se encuentran en el expediente, porque en ocasiones no cumplen con las características expuestas.

El caso concreto. En el caso concreto, el órgano de control interno disciplinario no se fundamentó exclusivamente en el dicho de la señora Nydia Parra. Al respecto se encuentran los siguientes testimonios: - Cecilia Alvarado Naranjo declaró lo siguiente: «…para el mes de enero de 2011 inicié con inducción y a su vez apoyo a bienestar incluyendo entre ello selección de aprendices.

PREGUNTADO: Indique si usted realizó esas actividades dentro del marco de un contrato o por el contrario sin tener una vinculación contractual con el Centro. CONTESTÓ: Lo de enero no, porque los contratos empiezan a regir a partir del mes de febrero, realizando actividades fuera del contrato teniendo en cuenta que el contrato empieza a regir a partir del día en que se firma la póliza.

PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho de que (sic) forma le fueron canceladas las actividades que usted realizó durante en (sic) mes de enero de 2011 en el Centro. CONTESTÓ: No recuerdo el mes de enero ni recuerdo la cantidad de dinero en efectivo que Nidia (sic) Parra me dio, si fueron trescientos o cuatrocientos pesos en efectivo.

PREGUNTADO: Indique al Despacho el motivo por el cual Nidia (sic) Parra le hizo entrega del mencionado dinero. CONTESTÓ: En el momento en que ella me paso (sic) la plata fue a la hora de salida, yo le dije a Nidia (sic): Mona yo no le he prestado plata, y ella me dijo que eso fue una orden, tómalos porque eso fue lo que trabajaste en inducción y salió Nydia de la oficina de Bienestar del Centro de Tecnologías (…)»[30]. - Testimonio de Sandra Patricia Guzmán Ocampo: «(…) En diciembre laboré de acuerdo a mi contrato que finalizó el 30 de diciembre y en enero de 2011 no trabajé, fui algunos días, no recuerdo cuantos a ofrecer colaboración en gestión administrativa porque sabía que había mucho personal en vacaciones, esta colaboración fue voluntaria y fueron algunas horas (…) básicamente sacar fotocopias de anexos y organizar carpetas de archivo mío de mis procesos y de carpetas de funcionarios»[31]. - Testimonio de Miguel Eduardo Díaz Mora: «(…) PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho de manera detallada si usted conoce que el Dr. José Ricardo Pérez o el señor Eligio Montecino Amaya, estableció algún acuerdo con usted u otro funcionario para cancelar de sus horas extras a contratistas del centro actividades realizadas por ellos durante el año 2010 y 2011.

CONTESTÓ: El Dr. José Ricardo nos reunió a funcionarios de nombramiento provisionales tales como Juan Alonso Mojica, Blanca Macera y yo en la sala de juntas del Centro y nos dijo en esa reunión que si nosotros voluntariamente queríamos colaborarles económicamente a algunos contratistas que prestaron servicios en el Centro. PREGUNTADO: Indique al Despacho si usted voluntariamente le colaboró algún (sic) contratista, de ser afirmativa su respuesta indique a que (sic) persona le colaboró y de que (sic) forma.

CONTESTÓ: Si le colaboré a un contratista y el nombre es Claudia Sánchez y yo le di más o menos trescientos mil pesos. PREGUNTADO: Indique al Despacho si usted fue presionado de alguna forma por parte de (sic) Dr. José Ricardo Camargo (sic) para hacer entrega de ese dinero a la mencionada contratista. CONTESTÓ: No fui presionado, yo realicé esta colaboración en gratitud a la colaboración prestada por la contratista (…) La reunión sería más o menos en febrero de 2011, el día exacto no lo recuerdo»[32]. - Testimonio de Johana Céspedes: «(…) Indique al Despacho si usted para enero de 2011 tenía contrato en el Centro.

CONTESTÓ: No señora. PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho el motivo por el cual usted realizo (sic) actividades laborales en el mes de enero del año 2011. CONTESTÓ: El doctor José Ricardo subdirector del Centro me pidió el favor de que le colaborara el mes de enero, yo trabajé en horario normal de ocho a cinco aunque hubo días en que yo salí a las tres y a las cuatro y existen (sic) una planilla que llevaba el señor Carlos Carrascal, que fue el supervisor de contratistas, realizando las actividades de coordinar la entrada y salida de personal (…) PREGUNTADO: Indique al Despacho como de qué forma pactó usted con el subdirector del Centro Dr. José Ricardo Pérez Camargo el pago de honorarios de las actividades realizadas por usted para el mes de enero de 2011.

CONTESTÓ: Nosotros no pactamos nada, no recuerdo si para el mes de marzo la señora Blanca Mancera me manifestó que a ella le habían desembolsado un dinero a cuanta (sic) de nómina que era para mí, me hicieron un único pago pero no recuerdo si eran setecientos o seiscientos cincuenta mil pesos y Blanquita me dijo que ese dinero era por los casi dos meses que había trabajado sin recibir ningún dinero y sin tener contrato.

PREGUNTADO: Indique al Despacho el motivo por el cual usted realizó actividades laborales en el Centro durante los meses de enero y febrero del 2011 sin recibir ninguna retribución económica. CONTESTÓ: La verdad a mí me dio miedo que si yo no lo hacía no me dieran el contrato»[33]. - Testimonio de Blanca Mancera: «PREGUNTADO: Indique al despacho si el Dr. José Ricardo en reunión con funcionarios de nombramiento provisional en la Sala de juntas del Centro les solicitó que si querían colaborarles económicamente a algunos contratistas que prestaron servicios en el Centro 2010 y 2011.

CONTESTÓ: Pues no fue una reunión, fue una conversación que él manifestó la inquietud y que voluntariamente estaba en cada uno de nosotros solidarizarnos con algún compañero, debido a que habían laborado o colaborado algunos días y no había un aporte o remuneración para ellos. (…) PREGUNTADO: Indique al Despacho si usted voluntariamente le colaboró a algún contratista, de ser afirmativa su respuesta indique a qué persona le colaboró y de qué forma.

CONTESTÓ: SI, a Johana Céspedes, no recuerdo las fechas pero creo que fue en marzo o abril de 2011, le colaboré con aproximadamente seiscientos mil pesos, en una tarde que salimos ella como madre cabeza de familia, me solidaricé con ella y le colaboré»[34]. Como se puede observar, existe suficiente material probatorio para concluir que efectivamente existió una prestación de servicios por parte de personas que no tenían un vínculo con la entidad, con pleno conocimiento del hoy demandante, y anuencia. También hay evidencia de que el pago que se realizó a estas personas fue una «sugerencia» de quien fungía como subdirector, y al respecto, si bien es cierto que no hay lugar a modificar las decisiones disciplinarias, pues no es esta la instancia para eso, esa conducta encaja en el verbo rector «inducir» al que se refiere el artículo 404 del Código Penal.

Luego, no es cierto que los fallos hayan sido proferidos sin prueba alguna de la responsabilidad del señor Pérez Camargo pues se reitera: se presentó una prestación de servicios por parte de personas que no tenían ningún vínculo con la entidad; con anuencia y conocimiento por parte del subdirector del centro; y a los servidores con vínculos precarios pues se trataba de aquellos que tenían nombramientos en provisionalidad se les solicitó o sugirió hacer un aporte dinerario para retribuir a esas personas.

En ese sentido, esa conducta desconoce los deberes de los servidores públicos, contenidos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues se trata de un acto que implica un abuso del cargo. Para esta Sala es claro que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso por una supuesta falta de material probatorio para condenar a José Ricardo Pérez Camargo, al existir suficiente material probatorio para demostrar que su comportamiento fue contrario a los deberes que le imponían el cargo. 5.4.

Procedencia de adelantar el trámite mediante el procedimiento verbal. El procedimiento verbal, está contemplado en el art., 175 del Código Disciplinario Único y se aplica únicamente en los siguientes casos: (i) cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, esto es, en caso de flagrancia, (ii) en caso de presentarse confesión, (iii) al tratarse de falta leve, (iv) o tratarse de las faltas gravísimas establecidas de manera taxativa en el artículo 48, (v) y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

La Corte Constitucional, estableció la constitucionalidad de la norma, y señaló la posibilidad de adecuar el trámite y pasar del procedimiento ordinario al verbal, siempre y cuando en el momento de valorar la decisión de apertura de la investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos, lo que quiere decir que los servidores públicos pueden ser juzgados a través de esta vía si a partir de las pruebas que acompañan la queja, o de aquellas practicadas durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria se puede demostrar la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado de manera objetiva[35],  al respecto afirmó que lo que se buscó a través de la disposición es propender hacia la agilidad en materia disciplinaria, y que los procesos se adelanten bajo estricto cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal, y celeridad lo que armoniza con el artículo 209 superior y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002.

El caso concreto. En el momento de disponer sobre la apertura de la investigación en contra del señor José Ricardo Pérez Camargo, la oficina de Control Interno Disciplinario del SENA determinó que existía prueba de que este, en su calidad de subdirector del Centro de Tecnologías del Transporte, solicitó a varios servidores públicos una contribución en dinero con el fin de pagar a algunas personas que asistían a la entidad y ejecutaban labores sin tener contrato.

Como prueba de ello, hizo referencia además de la queja presentada por Nydia Parra, los testimonios de Cecilia Alvarado, Claudia Patricia Sánchez Paredes, Johana Céspedes López, quienes manifestaron que acudieron en los primeros tres meses del año 2011 a la entidad y prestaron sus servicios pese a que no tenían contrato[36]. Además, a la declaración juramentada de Miguel Eduardo Díaz Mora y Blanca Mancera, servidores del Centro de Tecnologías del Transporte del SENA quienes señalaron que en una reunión el señor José Ricardo Pérez Camargo, requirió a varios funcionarios para que colaboraran con una contribución para las personas que asistían al Centro y prestaban sus servicios sin tener contrato en los primeros tres meses del año 2011[37].

Incluso hizo referencia a la versión libre del señor Eligio Montecino Amaya, quien sostuvo que la quejosa pretendió hacer ver un acto de solidaridad con los compañeros contratistas que estaban en situaciones difíciles como una falta disciplinaria[38]. De lo anterior se colige que efectivamente para el momento de evaluación de la indagación preliminar estaban plenamente reunidos los requisitos para proferir cargos y citar a audiencia, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 175 del Código Disciplinario Único, pues había suficiente material probatorio para demostrar que José Ricardo Pérez solicitó una contribución de los servidores de planta para retribuir a personas sin contrato que estaban ejecutando labores en la entidad. 5.5.

Análisis de la congruencia del fallo de segunda instancia con el pliego de cargos. En virtud del principio de congruencia, el pliego de cargos debe contener las imputaciones fácticas y jurídicas con base en las cuales se endilga responsabilidad disciplinaria al investigado, y respecto de las cuales ejercerá su defensa. A su vez, los fallos deben ser congruentes tanto desde el punto de vista fáctico cómo jurídico con el pliego de cargos, pues tan solo de esa manera se puede garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

En relación con el principio de congruencia esta Sala de Subsección señaló: «El principio de congruencia en materia disciplinaria. Derivado de lo anterior, en todas las expresiones de derecho sancionador, el principio de congruencia hace suponer que a nadie se le podrá sancionar por una conducta o falta sin que esta previamente no haya sido objeto de un cargo o de un reproche inicial y provisional.

Esta conclusión es inobjetable para el derecho disciplinario, pues la lectura atenta de los artículos 162, 163 y 170 de la Ley 734 de 2002 así lo demuestra. En efecto, en el siguiente cuadro se pueden observar los contenidos sustanciales y formales de la decisión de pliego de cargos ─lo que equivale a la acusación─ con aquellos que deben tenerse en cuenta en la decisión que culmina el proceso disciplinario, y más cuando esta es de naturaleza sancionatoria: |Artículos 162 y 163 de la Ley 734|Artículo 170 de la Ley 734 de | |de 2002 para la formulación de |2002 para la decisión | |pliego de cargos. |sancionatoria. | |Artículo 162.

Procedencia de la |Artículo 170. El fallo debe ser| |decisión de cargos. El |motivado y contener: | |funcionario de conocimiento |1. La identidad del | |formulará pliego de cargos cuando|investigado. | |esté objetivamente demostrada la |2. Un resumen de los hechos. | |falta y exista prueba que |3. El análisis de las pruebas | |comprometa la responsabilidad del|en que se basa. | |investigado.

Contra esta decisión|4. El análisis y la valoración | |no procede recurso alguno. |jurídica de los cargos, de los | | |descargos y de las alegaciones | |Artículo 163. Contenido de la |que hubieren sido presentadas. | |decisión de cargos. La decisión |5. La fundamentación de la | |mediante la cual se formulen |calificación de la falta. | |cargos al investigado deberá |6.

El análisis de culpabilidad.| |contener: |7. Las razones de la sanción o | |1. La descripción y determinación|de la absolución, y | |de la conducta investigada, con |8. La exposición fundamentada | |indicación de las circunstancias |de los criterios tenidos en | |de tiempo, modo y lugar en que se|cuenta para la graduación de la| |realizó. |sanción y la decisión en la | |2.

Las normas presuntamente |parte resolutiva. | |violadas y el concepto de la | | |violación, concretando la | | |modalidad específica de la | | |conducta. | | |3. La identificación del autor o | | |autores de la falta. | | |4. La denominación del cargo o la| | |función desempeñada en la época | | |de comisión de la conducta. | | |5. El análisis de las pruebas que| | |fundamentan cada uno de los | | |cargos formulados. | | |6.

La exposición fundada de los | | |criterios tenidos en cuenta para | | |determinar la gravedad o levedad | | |de la falta, de conformidad con | | |lo señalado en el artículo 43 de | | |este código. | | |7. La forma de culpabilidad. | | |8. El análisis de los argumentos | | |expuestos por los sujetos | | |procesales. | | La congruencia es entonces la correspondencia entre la formulación del cargo con aquellos aspectos sustanciales que soportan la providencia que declara la responsabilidad del investigado.

Sobre dicho aspecto, esta Subsección ha dicho lo siguiente: Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación […], rendir descargos […], motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones […] ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción […], es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. [Negrillas fuera de texto].

Ahora bien, los elementos anteriormente referidos indican que la congruencia tiene, al menos, tres dimensiones diferentes: la personal, la fáctica y la jurídica. La primera es la más diciente, pues solamente a aquella persona que se le imputa una conducta puede eventualmente ser sancionada. El aspecto fáctico muestra que debe haber una equivalencia entre los aspectos esenciales de la conducta reprochada con el comportamiento por el que se sanciona.

Y, de forma similar, la congruencia jurídica es la consonancia que debe haber de la falta disciplinaria imputada ─gravísima, grave o leve─ con la descripción típica por la cual se declara la responsabilidad del investigado. Así las cosas, la congruencia personal y fáctica debe ser más exigente o absoluta, mientras que la congruencia jurídica es menos exigente o relativa.

Ejemplo del primer tipo de congruencia ─la exigente o absoluta─ es que la conducta reprochada no admite cambios esenciales entre la formulación de pliego de cargos y la decisión sancionatoria. Por su parte, la congruencia relativa es más frecuente en los aspectos jurídicos, ya que es válido aceptarse cambios entre la imputación y la decisión sancionatoria.

Por ejemplo, en el pliego de cargos, se puede atribuir una falta grave y terminar sancionándose por una falta leve; o endilgarse una falta a título de dolo y reprocharse dicho comportamiento a título de culpa; o, aunque con falta de técnica, atribuirse varios preceptos normativos, pero en la decisión definitiva precisarse cuál es la falta por la cual se sanciona.

Ahora bien, lo determinante es que el núcleo de cualquier aspecto de la imputación se mantenga, pues si la modificación contenida en la decisión sancionatoria es tan diciente, al punto que se termine reprochando un asunto diferente o que incluso se cambie o hasta se eliminen ─expresa o tácitamente─ las normas que fueron imputadas, habrá una afectación sobre el debido proceso y el derecho a la defensa.

En síntesis, si la autoridad no respeta estas reglas mínimas de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria, se configurará un vicio capaz de anular el acto acusado»[39]. De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el momento de analizar la responsabilidad disciplinaria, es necesario estudiar de manera estricta las dimensiones subjetiva y fáctica de la congruencia, y estudiar si el reproche jurídico fue por completo modificado.

El Caso concreto. Tal como consta en el auto de 20 de septiembre de 2012 se le endilgó a José Ricardo Pérez la conducta consistente en solicitar a varios servidores que colaboraran con una contribución económica a personas que asistían al Centro y prestaban servicios sin tener contrato, durante el primer trimestre de 2011[40]. En la decisión se consideró que con el comportamiento el señor Pérez Camargo desconoció los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 23, 34, 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y 404 del Código Penal.

Tal como consta en el expediente[41], existe plena coincidencia tanto en la imputación subjetiva como fáctica hecha al hoy demandante en el fallo de segunda instancia y aquella realizada en el pliego de cargos, pues se le reprochó el haber solicitado a servidores de planta entregar una contribución en dinero a personas que prestaron servicios sin tener vínculo alguno con la entidad, lo que constituye un abuso indebido de las funciones o del cargo.

De igual forma, se enunciaron las mismas normas que fundamentaron el pliego de cargos, esto es, los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 23, 34, 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y 404 del Código Penal[42]. «Por su parte, en el fallo disciplinario expresamente se señaló lo siguiente: «En el caso concreto está plenamente demostrado que el señor José Ricardo Pérez Camargo, en su calidad de subdirector del Centro de Tecnologías del Transporte SENA Regional Distrito Capital recibió personas para prestar servicios en la entidad sin que mediara una vinculación contractual, evadiendo el trámite que correspondía por ley, existiendo una extralimitación de sus funciones como subdirector del centro.

Por lo anterior, las pruebas allegadas al informativo permiten establecer claramente que la conducta objeto de reproche disciplinario tuvieron real ocurrencia, pues de acuerdo con las constancias probadas en el plenario y destacadas en el auto de cargos, permiten establecer sin lugar a dudas que el señor José Ricardo Pérez Camargo afectó la función pública, contrariando así el ordenamiento jurídico, ya que permitió que Cecilia Alvarado, Johana Céspedes López, Claudia Patricia Sánchez Paredes, y el aprendiz Fernando Díaz Ospina, sin vínculo contractual con el SENA, prestaran sus servicios a principios del mes de 2011 a la entidad (…).

Ahora bien, también está probado que el señor José Ricardo Pérez Camargo, se extralimitó en sus funciones al realizar una reunión en dónde invitó a varios funcionarios de la entidad a colaborar con un aporte en dinero con el fin de ser entregado a personas que asistían al Centro y prestaban sus servicios en la entidad sin tener contrato durante el primer trimestre del año 2011»[43].

Es entonces necesario, analizar la imputación jurídica, para lo cual se hace énfasis en que esta es menos exigente que la fáctica. No escapa a esta Sala el hecho de que existieron deficiencias técnicas por parte de la directora del SENA en el momento de proferir el fallo de segunda instancia, pues con el fin de respetar la decisión de la Fiscalía General de la Nación, hizo un importante cambio respecto de la imputación jurídica.

Sin embargo, es preciso poner de presente que el núcleo de la imputación se mantuvo durante todo el trámite disciplinario, porque siempre se reprochó el abuso por parte de José Ricardo Pérez Camargo de su cargo, lo que se tradujo en que solicitó a servidores de planta que retribuyeran los servicios prestados por excontratistas de la entidad que ejecutaron labores sin el amparo de un contrato estatal, por lo que no se puede afirmar que se haya modificado la decisión sancionatoria completamente, o que el reproche realizado desde el pliego de cargos haya variado a plenitud, pues siempre se consideró que esta conducta constituye un abuso de las funciones.

La actuación de José Ricardo Pérez Camargo evidentemente desconoció de manera grave sus funciones, e incluso, se reitera, pudo mantenerse el reproche inicial relativo al delito de concusión. Lo cierto es que el hoy demandante siempre se defendió de unos mismos hechos (realizar una solicitud indebida a personas que eran subordinados) que encajan en diferentes tipos disciplinarios, pero en especial en el abuso de su cargo, reproche por el cual fue efectivamente sancionado.

Luego, si bien es cierto hubo falta de técnica por parte de la entidad demandada, no se considera que la irregularidad sea sustancial, en la medida en que recoge el reproche realizado desde el pliego, y que el disciplinado tuvo la oportunidad de defenderse de las imputaciones realizadas, solicitar pruebas, y presentar argumentos dirigidos a desvirtuar esas imputaciones.

Ahora bien, es necesario poner de presente que en el fallo de segunda instancia, de acuerdo con las conclusiones de la Fiscalía se determinó que la conducta del hoy demandante no constituye una infracción al código penal ya que no es posible subsumirla en el tipo de concusión pues a su juicio no existió constreñimiento. Sin embargo, de acuerdo con lo señalado desde el pliego de cargos existió un abuso de funciones que encaja en el artículo 34 relativo al incumplimiento de deberes, lo que constituye una falta grave, y dado que el señor Pérez Camargo era consciente de la irregularidad de su comportamiento se cometió a título de dolo.

De acuerdo con lo expuesto, para esta Sala no se rompió el principio de congruencia pues desde la formulación de cargos se le endilgó al señor Pérez Camargo la violación del artículo 23 del Código Disciplinario Único y en especial del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por el desconocimiento de deberes por lo que no se advierte una variación sustancial de la calificación jurídica de la conducta, a lo que cabe agregar que en todo momento el hoy demandante pudo ejercer su defensa, rendir descargos, y presentar pruebas para desvirtuar los hechos y las normas que le fueron imputadas.

De acuerdo con lo anterior, esta sala concluye que no le fue vulnerado el derecho al debido proceso al señor Pérez Camargo. 6. Costas. El numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, determina expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte, que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente en segunda instancia, como quiera que: 1) pese a que el recurso de apelación se resolvió en contra del señor José Ricardo Pérez Camargo; 2) el Servicio Nacional de Aprendizaje no actuó en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia proferida el 1º de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 82 a 124 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 3 del cuaderno principal 1 del expediente. [3] Folios 116 a 122 del cuaderno principal del expediente. [4] Folios 251 a 271 del cuaderno principal 2 del expediente. [5] Folio 303 del cuaderno principal del expediente. [6] Folios 357 a 388 del expediente. [7] Folios 398 a 402 del cuaderno principal del expediente. [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Folio 1, Tomo I, de los antecedentes del proceso disciplinario. [10] Folio 1, Tomo I, de los antecedentes del proceso disciplinario. [11] Folios 122 a 132 Tomo I, de los antecedentes del proceso disciplinario. [12] Folios 331 a 347 Tomo I, de los antecedentes del proceso disciplinario. [13] Folios 379 a 395 Tomo I, de los antecedentes del proceso disciplinario. [14] Folios 64 a 97 Tomo III, de los antecedentes del proceso disciplinario. [15] Folios 122 a 137 Tomo III, de los antecedentes del proceso disciplinario. [16] Folios 332 a 336 del Tomo I de los antecedentes del proceso disciplinario. [17] Folio 734 del Tomo III de los antecedentes del proceso disciplinario. [18] Folio 775 del Tomo III de los antecedentes del proceso disciplinario. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11), magistrado ponente: William Hernández Gómez. [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T- 772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. [21] Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [22] Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. [23] Corte Constitucional, sentencia C – 028 de 26 de enero de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. [24] Sentencia T-14Ü _ f 5 de 21 de abril de 1993, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de julio de dos 2015, expediente 0777-12, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [26] Folio 117 del Tomo III de los antecedentes disciplinarios. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de diciembre de 2016, radicado 11001-03-06-000-2016-00064-00, magistrado ponente: Germán Alberto Bula Escobar. [28] Folio 400 Tomo II de los antecedentes disciplinarios. [29] Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo 3», Segunda Edición, Bogotá, Dupré Editores, 2008, págs. 77 a 80. [30] Folios 484, 486 a 488 Tomo II de los antecedentes disciplinarios. [31] Folios 182 a 183 del Tomo II de los antecedentes disciplinarios. [32] Folios 188 y 189 del Tomo II de antecedentes disciplinarios. [33] Folios 195 y 196 del Tomo II de antecedentes disciplinarios. [34] Folios 303 y 304 del Tomo II de antecedentes disciplinarios. [35] Corte Constitucional, sentencia C – 242 de 7 de abril de 2010, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. [36] Folio 339 del Tomo I de los antecedentes administrativos. [37] Folio 339 del Tomo I de los antecedentes administrativos. [38] Folio 343 del Tomo I de los antecedentes administrativos. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente 2442-2012, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [40] Folios 332 a 336 del Tomo I de los antecedentes del proceso disciplinario. [41] Folio 11 del cuaderno principal. [42] Folio 12 del cuaderno principal. [43] Folios 46 y 47 del cuaderno principal.