CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. […] [L]a consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. [ ] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. […] [P]robados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, estableciendo que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un MÉDICO GENERAL de planta. […] [E]l interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Por tanto, se revocará el aparte del numeral “SEGUNDO” que da la orden de pagar al actor los valores que aportó al sistema de seguridad social, en cuanto esta determinación no es acertada, ya que por su naturaleza parafiscal a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.
CONDENA EN COSTAS [S]obre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, confirmando lo señalado al respecto en la Instancia. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / CPACA - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00003-01(3571-19) Actor: JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación que presenta la entidad convocada, contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA, mediante apoderado, en ejercicio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.1).
Pretensiones 2. El actor pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Sin Número, de 27 de mayo de 2016 (fl.15), que expide el Gerente del HOSPITAL demandado y que niega al actor la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como MÉDICO GENERAL vinculado de planta a esa Empresa Social del Estado (fl.1). 3.
Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 2 de enero de 2012 hasta el 4 de abril de 2015 (fl.1). Así, se reconozcan y paguen al demandante a título de restablecimiento del derecho todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un MÉDICO DE PLANTA de la convocada (fl.2), sanción moratoria, porcentajes de cotización dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud, todo lo anterior sin decretar prescripción alguna en consideración a la naturaleza constitutiva de la sentencia. A la condena en costas al demandado.
A las demás consecuenciales (fl.2). Fundamentos fácticos 4. Refiere el demandante JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA, prestó sus servicios para la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, ejerciendo funciones como MÉDICO GENERAL en el área de consulta externa y urgencias, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, sin autonomía, bajo subordinación al Gerente General y Coordinador Médico de la Institución, desde el del 2 de enero de 2012 hasta el 4 de abril de 2015 (fls.6 y 7). 5.
Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición ante el HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 12 de mayo de 2016 (fl.12), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue eminentemente de orden contractual (fl.15). 6.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 76 - Judicial I para Asuntos Administrativos en Valledupar - Cesar, el 6 de diciembre de 2016 (fl.20), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo del Cesar, el 11 de enero de 2017 (fl.175), admitida el 16 de febrero de 2017 (fl.177), el mismo procede a decidir el caso mediante sentencia de 27 de septiembre de 2018, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.312 a 341) y que fuera apelada por la accionada, el 6 de octubre de 2016 (fls.344 a 347).
Concepto de violación 7. Con la expedición del acto acusado, considera el actor vulnerados los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, de tal forma que se afectaron los principios a la igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades al promoverse una indebida aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siendo que se ejecutaron reiterados contratos de prestación de servicios que desnaturalizaron la relación contractual, donde existió el cumplimiento por parte del actor de las mismas funciones que sus pares de planta (fls.3 a 7).
Oposición a la demanda[2] 8. La E.S.E. accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral, pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, hubo ausencia del vínculo laboral dado que nunca se configuró una relación subordinada e inexistencia de la obligación siendo que no se puede exigir un pago adicional a lo pactado en los contratos que obedecieron a un acuerdo de voluntades (fls.198 a 208).
Sentencia apelada[3] 9. El fallo impugnado accede a las pretensiones de la demanda, expone el objeto y duración de cada uno de los contratos haciendo análisis de estos con respecto a las declaraciones extendidas por los testigos encontrando probados los elementos de la relación laboral, en especial que en la ejecución de la labor objeto de aquellos, no se atendió a la coordinación habitual que se exige de los mismos sino a la subordinación exigida de los otros galenos de planta (fls.336 a 339). 10.
Así resuelve (fl.340); “PRIMERO. ANULAR el acto administrativo contenido en el oficio fechado del 27 de mayo de 2016 proferido por la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE EL COPEY, por medio de la cual se negó la petición de reconocimiento prestacional elevada por el actor, de conformidad con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO. DECLARAR la existencia de una relación laboral entre JAVIER URRUTIA HERRERA Y E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, en el lapso comprendido entre el 2 de enero de 2012 y el 4 de abril de 2015. En consecuencia, dicha entidad le pagará al actor, a título de indemnización, las prestaciones sociales que debieron ser devengadas, de acuerdo con el régimen prestacional de la planta de personal de la entidad para la época en que se dio la relación. También se reconocerá y pagará los aportes en salud y pensión del lapso antes mencionado.
Sin costas”. Recurso de apelación[4] E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY 11. Son argumentos de la convocada en su recurso de alzada: (i) no se demostró de forma incontrovertible la presunción consagrada en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, y por medio de la cual se realizó la contratación al actor con sujeción a la ley, atendiendo a la falta de personal de planta para cumplir con la aspiración del servicio público (fl.346), lo que se afirma como subordinación por el Tribunal es (ii) la coordinación habitual de los contratos, (iii) la cual incorrectamente se prueba de los testimonios que a toda luz están parcializados al tener una demanda cursando por los mismos hechos (fls.346 y 347).
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 12. El actor alega de conclusión poniendo de presente que se prueban los elementos de una relación laboral bajo el análisis de los testimonios obrantes con los contratos aportados y su objeto; adicional recuenta, que para el momento de los hechos se omitió el deber legal de la entidad de ampliar su planta de personal y que el demandante prestó sus servicios en igualdad de condiciones que los médicos de planta, por lo que se debe sostener la conclusión de acceder a las pretensiones de la sentencia emitida por el Tribunal (fls.379 a 383). 13.
La convocada guardó silencio (fl.392). 14. El Ministerio Público presenta Concepto solicitando se confirme la sentencia de instancia de manera íntegra en consideración a que se prueban fehacientemente los elementos propios de una verdadera relación laboral, sin lugar a declarar ningún tipo de prescripción (fls.384 a 391). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 15.
De acuerdo a los argumentos expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. 16. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 17. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 18. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 19.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 20. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 21. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”. 22.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 23.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 24.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 26. El señor JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, manifiesta, contratado mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese HOSPITAL; alega la configuración de esa relación durante el periodo del 2 de enero de 2012, hasta el 4 de abril de 2015. 27.
De tal forma, se encuentran aportados por la parte demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial celebrada el 23 de enero de 2018 (fl.228. CD, fl.239), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales: |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |034-2012 |1 mes |$4.620.00|2 a 31 de |EL CONTRATISTA se obliga con| |Suscrito 2 | |0 |enero de |la E.S.E a LA PRESTACIÓN DE | |de enero de| | |2012 |SERVICIOS PROFESIONALES DE | |2012 | | | |MEDICINA GENERAL PARA LA | |(fl.22) | | | |ATENCIÓN DE PACIENTES EN EL | | | | | |ÁREA DE CONSULTA EXTERNA DE | | | | | |LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO| | | | | |HOSPITAL SAN ROQUE DE EL | | | | | |COPEY – CESAR, de | | | | | |conformidad con la propuesta| | | | | |presentada por EL | | | | | |CONTRATISTA, la cual forma | | | | | |parte integral del presente | | | | | |contrato. | |082-2012 |1 mes |$4.950.00|1° a 28 de |Ibídem. | |1° de | |0 |febrero de | | |febrero | | |2012 | | |2012 | | | | | |(fl.25) | | | | | |165-2012 |1 mes |$4.950.00|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de marzo| |0 |marzo de | | |de 2012 | | |2012 | | |(fl.28) | | | | | |207-2012 |1 mes |$4.620.00|2 a 30 de |Ibídem. | |2 de abril | |0 |abril de | | |de 2012 | | |2012 | | |(fl.31) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |de 5 meses | | |412-2012 |1 mes |$3.500.00|3 a 30 de |Ibídem. | |3 de | |0 |septiembre | | |septiembre | | |de 2012 | | |de 2012 | | | | | |(fl.34) | | | | | |490-2012 |1 mes |$3.500.00|3 a 31 de |Ibídem. | |3 de | |0 |octubre de | | |octubre de | | |2012 | | |2012 | | | | | |(fl.40) | | | | | |556-2012 |1 mes |$3.500.00|3 a 30 de |Ibídem. | |3 de | |0 |noviembre de| | |noviembre | | |2012 | | |de 2012 | | | | | |(fl.47) | | | | | |624-2012 |1 mes |$3.266.00|3 a 31 de |Ibídem. | |3 de | |0 |diciembre de| | |diciembre | | |2012 | | |de 2012 | | | | | |(fl.54) | | | | | |003-2013 |2 |$9.000.00|2 de enero a|Ibídem. | |2 de enero |meses |0 |2 de marzo | | |de 2013 | | |de 2013 | | |(fl.61) | | | | | |123-2013 |3 |$13.500.0|2 de abril a|Ibídem. | |2 de abril |meses |00 |2 de julio | | |de 2013 | | |de 2013 | | |(fl.67) | | | | | |194-2013 |3 |$10.500.0|2 de julio a|Ibídem. | |2 de julio |meses |00 |30 de | | |de 2013 | | |septiembre | | |(fl.71) | | |de 2013 | | |266-2013 |3 |$10.500.0|2 de |Ibídem. | |2 de |meses |00 |octubre a 31| | |octubre de | | |de diciembre| | |2013 | | |de 2013 | | |(fl.77) | | | | | |005-2013 |6 |$21.000.0|3 de enero a|Ibídem. | |3 de enero |meses |00 |30 de marzo | | |de 2014 | | |de 2014 | | |Adición No.|2 |$7.000.00|27 de junio |Ibídem. | |1 |meses |0 |a 31 de | | |005-2013 | | |agosto de | | |27 de junio| | |2014 | | |de 2014 | | | | | |(fl.89) | | | | | |159-2014 |3 |$10.500.0|3 de |Ibídem. | |3 |meses |00 |septiembre a| | |septiembre | | |30 de | | |de 2014 | | |noviembre de| | |(fl.91) | | |2014 | | |Adición No.|28 |$3.267.00|1° a 31 de |Ibídem. | |1 |días |0 |diciembre de| | |159-2014 | | |2014 | | |1° de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2014 | | | | | |(fl.97) | | | | | |034-2015 |3 |$10.860.0|5 de enero a|Ibídem. | |5 de enero |meses |00 |4 de abril | | |de 2015 | | |de 2015 | | |(fl.99) | | | | | 28.
Así, se tiene que el objeto se determinó en los señalados como: “EL CONTRATISTA se obliga con la E.S.E a LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE MEDICINA GENERAL PARA LA ATENCIÓN DE PACIENTES EN EL ÁREA DE CONSULTA EXTERNA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY – CESAR, de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual forma parte integral del presente contrato.” 29.
Aunado lo anterior, figuran las siguientes “obligaciones del contratista” que dentro del particular se consignan: “DEL CONTRATISTA: Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política, del manual interno de contratación, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato a celebrar de aquellas contenidas en otros apartes del presente estudio previo, y de las consignadas específicamente en el contenido de contrato, EL CONTRATISTA se obliga con EL CONTRATANTE, a: 1) Atención de los pacientes en el servicios de consulta externa de acuerdo a las normas de la institución. 2) Realizar las valoraciones médico – legales de acuerdo a la disponibilidad programada. 3) Atención de menores de cinco años con la estrategia AIEPI. 4) Diligenciar las fichas epidemiológicas de los eventos en salud de notificación obligatoria. 5) Diligenciar las historias clínicas de acuerdo a la Resolución 1995 de 1999. 6) Diligenciar las fórmulas de medicamentos de acuerdo al Decreto número 2200 de 2005 y las solicitudes de exámenes paraclínicos, pedidos con sello y firma del profesional. 7) Realizar un registro de atención diaria, de los procedimientos e intervenciones, y mantener actualizados los informes de los registros de costos y facturación. 8) Cumplir a cabalidad con la disponibilidad que programe el coordinador de prestación de servicios. 9) Conocer y aplicar las guías de atención. 10) Realizar actividades de detección temprana, protección especializada y salud pública de acuerdo a la Resolución No. 412 del 2000. 11) Brindar la información de acuerdo a la Resolución No. 4505 del 2012. 12) Mantener en forma permanente altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones. 13) Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en el contrato y por ningún motivo abandonar el servició contratado. 14) Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato le imparta.” 30.
Se demuestra la existencia de dos cargos de MÉDICO GENERAL – CÓDIGO 211 – GRADO 06, en la Empresa Social del Estado convocada (171 y 172). 31. Sea lo primero advertir que no obstante el Tribunal de Instancia declara una relación contractual continua entre los extremos procesales, se encuentra de los vínculos contractuales estudiados que existe una interrupción significativa entre los contratos 207 y 412 ambos del año 2012, acaecida entre el 30 de abril y el 30 de septiembre de 2012, superior a 5 meses, es decir, más de 15 días hábiles en contra de lo establecido por lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978; esto permite evaluar dos periodos sin solución de continuidad establecidos de la siguiente forma: 1) 2 de enero a 30 de abril de 2012, y 2) 3 de septiembre de 2012 a 4 de abril de 2015. 32.
Ahora bien, siendo que la reclamación administrativa se interpuso por el actor el 12 de mayo de 2016 (fl.12), se encuentran prescritos los periodos contractuales anteriores al 12 de mayo de 2013, así se dirá que las pretensiones sobre los contratos suscritos en los periodos sin solución de continuidad anteriores a la fecha, no son idóneas de ser reclamadas; en efecto, como la fecha de prescripción acaece dentro un periodo ininterrumpido, sin solución de continuidad, solo se verá afectado el periodo anterior al mismo, para el caso el primer periodo referido. 33.
Sin embargo, se debe aclarar que frente mismo, aunque prescrito se advierte, justo resulta reconocer los aportes a pensión que no fueron consignados al Fondo Pensional de la actora, de acuerdo a la doctrina desarrollada por la Sala, en consideración a su naturaleza no susceptible de dicho fenómeno. 34. De tal forma, que el segundo lapso contractual del - 3 de septiembre de 2012 a 4 de abril de 2015-, resulta idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales en caso de ser probados los elementos fundantes de una relación laboral, pues sobre aquel no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 35.
Entonces, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será central para aclarar el litigio. 36. Entre tanto, siendo que la vinculada aprecia una indebida valoración en los testimonios, al verificarlos se tiene que en la audiencia de pruebas celebrada el 16 de agosto de 2018 (fl.272, CD) se escuchan las declaraciones de MERLY CONTRERAS (min.06.05) quien ejerció como coordinadora médica del demandante, pero que antes de ejercer ese cargo compartió con el mismo, tres años de trabajo en el área de consulta externa, ejerciendo funciones con el actor en el área de consultoría médica y en urgencias, y que aquel cumplió con horarios de 7 a 12 de la mañana y de 2 a 6 de la tarde, “los viernes salíamos todos a las 5 de la tarde”, con lo cual le constan de manera directa los aspectos de tiempo, modo y lugar en los cuales este realizó sus funciones, e indica que ya en el cargo de coordinadora le realizó al demandante llamados de atención, con motivo de retrasos en el cumplimiento de sus horarios de trabajo; esto se aprecia como un claro indicio de subordinación en la relación deviniendo de quien fuera en un momento su superior.
37. IDALIES GUYO GALEZO, (min.06.50) describe que fue compañera de trabajo del demandante y explica que el actor prestaba sus servicios en consulta externa como médico en horario de 7 a 12 de la mañana y 2 a 5 de la tarde. Estos aspectos los asevera también REINALDO MORALES GUILLÉN (min. 34.20), médico de planta al señalar que el galeno cumplió ese horario y manifestar que con sutiles diferencias encuentra iguales las funciones entre los médicos contratistas y los nombrados. 38.
Lo anterior reafirma lo expuesto en diversa documental, como son las copias de permisos laborales escritos solicitados por el actor (fls.110, 115, 112 y 115), de felicitaciones (fl.106), requerimientos (fls.105, 111), entrega de informes de su parte (fls.114) e inclusive de calificación a su gestión por parte de la coordinadora médica (fl.107).
Nótese que el HOSPITAL ordena y envía al demandante a servir de “apoyo monitoreo rápido de cobertura” en “zona urbana y rural (Chimita, Caracolito, y San Francisco), y se le da esta orden como “trabajador de ese hospital” (fl.105). 39. En todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, solo por exponer algunas; la “atención de los pacientes en el servicios de consulta externa de acuerdo a las normas de la institución.” 2) Realizar las valoraciones médico – legales de acuerdo a la disponibilidad programada.
(…) 5) Diligenciar las historias clínicas de acuerdo a la Resolución 1995 de 1999. (…) 7) Realizar un registro de atención diaria, de los procedimientos e intervenciones, y mantener actualizados los informes de los registros de costos y facturación. 8) Cumplir a cabalidad con la disponibilidad que programe el coordinador de prestación de servicios. 13) Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en el contrato y por ningún motivo abandonar el servició contratado. 14) Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato le imparta.” 40.
De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, estableciendo que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un MÉDICO GENERAL de planta. 41.
En consecuencia se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto (i) la condena a pagar las prestaciones sociales como consecuencia del reconocimiento de la relación laboral, se hará a título de restablecimiento del derecho por el periodo del 3 de septiembre de 2012 a 4 de abril de 2015. (ii) Se declarará prescrito el interregno contractual entre el 2 de enero y el 30 de abril de 2012, más no la pretensión particular del actor sobre los aportes en pensión, orientando que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del mismo es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 42.
Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 43. Por tanto, se revocará el aparte del numeral “SEGUNDO” que da la orden de pagar al actor los valores que aportó al sistema de seguridad social, en cuanto esta determinación no es acertada, ya que por su naturaleza parafiscal[8], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[9], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[10] 44.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[11]. 45.
De otra parte, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, confirmando lo señalado al respecto en la Instancia. 46.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA en contra de la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY, salvo el ordinal “SEGUNDO” de su parte resolutiva que se MODIFICA conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY a pagar al señor JAVIER EDUARDO URRUTIA HERRERA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como MÉDICO GENERAL – CÓDIGO 211 – GRADO 06 de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 3 de septiembre de 2012 a 4 de abril de 2015.
CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los periodos en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, los transcurridos entre el (i) 2 de enero y 30 de abril de 2012 y (ii) 3 de septiembre de 2012 a 4 de abril de 2015, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el actor.
Así mismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia. REVOCAR el aparte que ordena el pago al demandante de los aportes en salud y pensión, según se explicó en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Declarar probada la prescripción de los derechos reclamados respecto del interregno contractual transcurrido entre el 2 de enero y el 30 de abril de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Salvamento parcial de voto ----------------------- [1] Folios 1 a 26. [2] Folios 312 a 341. [3] Folios 586 a 599. [4] Folios 344 a 347. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radi1. [6] Folios 586 a 599. [7] Folios 344 a 347. [8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [9] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [10] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.