FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES - Corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a las entidades territoriales / VINCULACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - No procede.

Las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa radican únicamente en la nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Consejo de Estado ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo previsto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989.

Respecto al manejo de los recursos que integran el FONPREMAG, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello. Al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquél; en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y artículo 5 del Decreto 2831 de 2005.

La Sala estima que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que conforme a lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a las entidades territoriales; éstas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80035-01(3334-17) Actor: LESVIA JOSEFINA BOLAÑO ALGARÍN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: AUTO INTERLOCUTORIO - FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento del Atlántico contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de marzo de 2017[1], por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la entidad territorial.

I.

ANTECEDENTES El 26 de junio de 2015, la señora Lesvia Josefina Bolaño Algarín, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Departamento del Atlántico.[2] Como pretensiones pidió la nulidad del Oficio 2868 de 15 de agosto de 2014, proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, que negó “la corrección del régimen de cesantías”, conforme a lo dispuesto en la Leyes 60 de 1993 y 344 de 1996.

A título de restablecimiento del derecho, exigió que: i) se reliquiden sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, ii) se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) a reconocer y pagar los dineros dejados de percibir, y iii) se pague la sanción moratoria desde que se hicieron exigibles las obligaciones. 1.

Providencia recurrida. Mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de marzo de 2017[3], el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el apoderado del Departamento del Atlántico. El a quo indicó que: “(…) en el proceso de la referencia se depreca la nulidad del oficio No. 2868 del 15 de agosto de 2015, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, razón por la cual la referida entidad territorial hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en el introductorio.

Por lo tanto, el Departamento del Atlántico, debe comparecer al proceso a efectos de conformar debidamente el extremo pasivo, a fin de que tenga la posibilidad de defender la juridicidad de dicho oficio (…)”. 2. Del recurso de apelación En desarrollo de la audiencia inicial, el apoderado judicial del Departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, señalando que el Consejo de Estado en decantada jurisprudencia ha establecido que a quien le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas en la demanda del epígrafe es a FONPREMAG y no al ente territorial.

II. CONSIDERACIONES Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6) y 244 (numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del departamento del Atlántico. 2.1 Problema jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto proferido en audiencia inicial de 7 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró no probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del departamento del Atlántico. 2.2.

La entidad encargada del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FONPREMAG.[4] El Consejo de Estado[5] ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo previsto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989.

Respecto al manejo de los recursos que integran el FONPREMAG, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello. En desarrollo de la mencionada ley, el Presidente de la República mediante los artículos 5 y 8[6] del Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FONPREMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.

En ese orden, al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquél; en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y artículo 5 del Decreto 2831 de 2005. 2.3 Caso Concreto Frente a un caso similar, esta Corporación, a través de sentencia de 2 de octubre de 2019[7], indicó: “(…) En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales.

Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Precisado lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que conforme a lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a las entidades territoriales; éstas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social.

En efecto, la Sala estima que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales, porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, la Sala revocará la providencia dictada en audiencia inicial celebrada el 7 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, se ordenará la desvinculación de la citada entidad territorial, al configurarse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la decisión contenida en el auto de 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 249 a 252. [2] Folio 87 a 98. [3] Folio 249 a 252. [4] Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012. [6] “(…) Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento (…)” [7] Sentencia de 2 de octubre de 2019. MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicado. 50001-23-33-000-2014-00119-01 (3432-16)