LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Universidad de Antioquia / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Vinculación de un tercero al proceso cuando existe una relación legal entre las partes / OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Y DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS EN EL PAGO DE LOS APORTES - La entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión, el empleador solo se encarga de realizar los aportes / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE APORTES - La entidad administradora está facultada para ejercer acciones legales en contra del empleador / LLAMAMIENTO EN GARANTIA DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA - Improcedente Resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía. Debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, se llame igualmente a la Universidad de Antioquia a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento.
No resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.
De acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón al demandado para solicitar la intervención de la Universidad de Antioquia, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y la Universidad de Antioquia, a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión del actor, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
FUENTE FORMAL: LEY 100 de 1993 - ARTÍCULO 22 / DECRETO 691 DE 1994 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02256-01(2465-17) Actor: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN AUTO. La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderado, por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES contra el auto proferido el 17 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo Zapata Vasco, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: «(i) Resolución 009757 de 28 de mayo de 2010, proferida por la coordinación servidor público del Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, por medio de la cual se concedió la pensión de vejez al señor Jhon Jairo Zapara Vasco;
(ii) Resolución 016922 del 30 de junio de 2011, proferida por el director jurídico seccional con funciones de coordinación de servidor público, mediante la cual el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, resuelve un recurso de reposición sobre una solicitud de prestaciones económicas con bono pensional tipo B; (iii) Resolución 005666 del 8 de marzo de 2012, proferida por el gerente II del Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, mediante la cual se modificó la Resolución 028155 de 19 de octubre de 2011, por la cual se decidió la pensión de vejez del señor Jhon Jairo Zapata Vasco;
(iv) Resolución 019272 del 9 de julio de 2012, proferida por el coordinador (E) oficina del servidor público del Instituto de Seguro Social, mediante la cual se resuelve el activar la pensión de vejez en el sistema de nómina de pensiones del ISS del señor Jhon Jairo Zapata Vasco.» Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se reconozca y pague la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 198, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios de la Universidad de Antioquia, debidamente reajustado año por año;
(ii) se condene a la demandada a reconocer y pagar a título de diferencias pensionales-reliquidación de manera retroactiva desde el 8 de agosto de 2011 y hasta el 30 de octubre de 2015 la suma de $75.075.207 y demás mesadas que se causen; (iii) se actualice la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., debidamente indexada; y (iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 1 de julio de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia[1], y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de la Universidad de Antioquia[2]. Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser la Universidad de Antioquia, la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones del señor Jhon Jairo Zapata Vasco durante todo el tiempo que duró su vinculación, eventualmente estaría obligada a responder en caso de que prosperen las pretensiones.
III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 17 de enero de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que (i) la vinculación laboral no implica que la entidad en la que prestó sus servicios, esté obligada, legal o contractualmente con la entidad administradora del régimen pensional en la que se encuentra afiliado el demandante, a reembolsar parcial o totalmente el pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia;
(ii) la Universidad de Antioquia no se encuentra obligada legal o contractualmente con la entidad administradora del régimen pensional en la que se encuentra afiliado el demandante, no tiene responsabilidad en el caso de prosperar una eventual condena; (iii) COLPENSIONES posee acciones de cobro y cuenta con un proceso definido por la ley para recobrar el dinero que el empleador no consignó, establecido en el artículo 246 de la Ley 100 de 1993; y, por último, (iv) citó la providencia proferida por esta corporación con fecha de 8 de febrero de 2016 y radicado interno (2858- 2014), mediante la cual se argumenta lo referente a la vinculación de los empleadores bajo la figura de llamamiento en garantía. IV.
LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, interpuso recurso de apelación[4], en el cual señaló que el llamamiento en garantía pretendido es procedente toda vez que (i) dentro de las pruebas aportadas al proceso se demuestra que el último empleador del accionante fue la Universidad de Antioquia;
(ii) la Universidad de Antioquia debe comparecer al proceso para que ejerza su derecho de defensa frente a los conceptos salariales pagados y certificados por ella misma, que pretende el demandante le sean reconocidos y formen parte el ingreso base liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; (iii) y, por ultimo (iii) de no ser llamado como garante al empleador, se produciría una causal de nulidad del proceso, ya que la entidad llamada no tendría la oportunidad procesal para velar por sus intereses, (iv) al respecto citó las providencias del Tribunal Administrativo de Antioquia identificadas con radicados: (2013-00147-01) y (2015-01361-00) en donde se accede a llamar en garantía y se explica su procedencia; y, por último (v) fueron cumplidos los requisitos exigidos por la ley para solicitar el llamamiento.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 en concordancia con el 226 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.
Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a la Universidad de Antioquia por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.
Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.
Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, se llame igualmente a la Universidad de Antioquia a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.
La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. […]». Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.
Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. 3.
Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.
Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo»[7]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón al demandado para solicitar la intervención de la Universidad de Antioquia, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y la Universidad de Antioquia, a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión del señor Jhon Jairo Zapata Vasco, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte de la Universidad de Antioquia, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la vinculación de la Universidad de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de enero de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía de la Universidad de Antioquia.
SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
TERCERO. - ACEPTAR LA RENUNCIA presentada por la apoderada CATALINA RENDÓN LÓPEZ, identificada con tarjeta profesional N.º 156230 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el escrito visible a folio 65 del expediente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 59 a 66 del cuaderno 1 del expediente. [2] Folios 1 del expediente principal. [3] Folios 2 a 3 del expediente principal. [4] Folios 6 a 10 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.