CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Objeto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento [E]n lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [e]l citado medio de control procede respecto de: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción. [D]e acuerdo con las normas que consagraron el control inmediato de legalidad, su procedencia se limita a los actos administrativos de contenido o naturaleza general. […] [S]i bien, el acto administrativo analizado hace referencia a los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020 (…) dicha alusión es meramente enunciativa, con el fin de aclarar el contexto de la situación fáctica que dio origen a la expedición de la norma analizada, sin embargo, las referidas normas de naturaleza excepcional no fueron invocadas como fundamento jurídico para tal efecto. […] [E]n esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático respecto de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 136 / CPACA - ARTÍCULO 189 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02503-00(CA) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandado: RESOLUCIÓN N°40143 DE 22 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD RESOLUCIÓN N°40143 DE 22 DE MAYO DE 2020 EXPEDIDA POR EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA «POR LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES TEMPORALES ACERCA DEL INGRESO AL PRODUCTOR DEL DIÉSEL MARINO».
El Despacho conoce el proceso de la referencia a efectos de proferir decisión de fondo que resuelva el presente asunto[1], sin embargo, al efectuar una revisión integral del expediente en cumplimiento de la obligación de ejercer un control de legalidad[2] o de saneamiento,[3] luego de agotada cada etapa procesal, encuentra la Ponente, que de acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[4] y 136 de la Ley 1437 de 2011[5], en el presente caso no resulta prodecente adelantar el control inmediato de legalidad, como pasa a explicarse.
I.
ANTECEDENTES 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, calificó el coronavirus COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de su propagación en más de 114 países, por lo que recomendó a los estados adoptar medidas preventivas para detener la transmisión del virus. En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020».
La mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, adoptar las medidas de prevención y control necesarias para evitar la propagación del COVID-19. 2. Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que por medio de Decretos Legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por la declaratoria de Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 3.
Por otro lado, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 189 numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016[9] profirió el Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020[10], a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, como medida efectiva para preservar la vida y salud de las personas y disminuir el riesgo de transmisión del coronavirus COVID-19, que además ha sido recomendada por la Organización Mundial de la Salud ante la ausencia de medidas farmacológicas para combatir el mencionado virus.
En virtud de la citada medida fueron restringidas las actividades propias del sector transporte terrestre, aéreo y fluvial, permitiendo de manera exclusiva el transporte de alimentos, bienes de primera necesidad, y aquellos indispensables para atender, controlar y mitigar la pandemia generada por el citado virus. 4. El 31 de marzo de 2020, el Ministerio de Transporte remitió comunicación al Ministerio de Minas y Energía, que a su vez había sido enviada a la citada cartera ministerial por la Asociación de Transportadores Marítimo y Fluvial del Pacífico -ATRANSMAFLUPA, por medio de la cual, solicitaron la reducción del ingreso al productor del combustible diésel marino debido a que, ante las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretadas por el Gobierno Nacional, no es posible realizar actividades de transporte de pasajeros y de productos maderables, en consecuencia, los ingresos percibidos en la actualidad no resultan suficientes para cubrir los gastos operativos de las embarcaciones, dentro de los cuales, el combustible corresponde al 65%. 5.
En virtud de la mencionada solicitud, y luego de la realización de varios estudios, los Ministerios de Minas y Energías, y de Hacienda y Crédito Público, expidieron la Resolución N°. 40123 de 14 de abril de 2020, por la cual dispusieron que el ingreso al productor de diésel marino destinado a embarcaciones de pesca de máximo 380 toneladas sería del 80%, y para las actividades de pesca, agricultura, y cabotaje de hasta 300 toneladas desarrolladas en el pacífico colombiano, sería del 50%, por el término de un mes contado a partir de la publicación de la citada norma. 6.
A través de los Decretos Ordinarios 531 de 8 de abril de 2020[11], 593 de 24 de abril de 2020[12],y 636 de 6 de mayo de 2020[13], el Gobierno Nacional extendió la medida de aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional en el marco de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la propagación del COVID-19 hasta el 25 de mayo de la citada anualidad. 7.
Debido a que los efectos generados por el COVID-19 desde el punto de vista de salud pública y en el aspecto económico resultaron ser más gravosos de lo que inicialmente podía preverse, las medidas extraordinarias adoptadas en virtud del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[14] resultaron insuficientes, en consecuencia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020[15], por el cual extendió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el término de 30 días calendario, con el fin de tomar medidas extraordinarias adicionales, necesarias para conjurar la crisis ocasionada por la pandemia mencionada. 8.
De acuerdo con lo anterior, los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía expidieron la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020 «Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino» a través de la cual, decidieron que el ingreso al productor de diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca de máximo 380 toneladas será del 80% y de 50% para las embarcaciones que desarrollan actividades de pesca, acuicultura, y cabotaje de hasta 300 toneladas en el pacífico colombiano, durante un mes a partir de su publicación. La norma referenciada fue remitida al Consejo de Estado para el ejercicio de su control inmediato de legalidad, siendo asignada por reparto a la Consejera de Estado Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien avocó el conocimiento del dicho acto administrativo para tal efecto a través de auto de 15 de julio de 2020.
II. EL TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO A REVISARSE 9. El tenor literal de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[16] expedida por los Ministros de Hacienda y Crédito público y de Minas y Energía, es el siguiente: «RESOLUCIÓN NÚMERO 40143 DE 22 DE MAYO 2020 Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019, los Decretos 381 de 2012, 1617 de 2013, y
CONSIDERANDO
Que el Artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Que, de conformidad con el mismo artículo, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley; podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y vigilancia. Que el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 señaló que, en razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público.
Que el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que corresponde a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público de Minas y Energía, a la entidad delegada, establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado.
Que de acuerdo con el Decreto 1073 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. “Definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados del Petróleo”, se establece la definición del Diésel Marino, con la misma acepción del ACPM, así: “(…) Para los efectos de la presente sección, el ACPM o diésel marino corresponde a una mezcla de hidrocarburos entre diez y veintiocho átomos de carbono que se utiliza como combustible de motores diésel y se obtiene por destilación directa del petróleo.
Las propiedades de este combustible deberán sujetarse a las especificaciones establecidas en la Resolución 0068 del 18 de enero de 2001 de los Ministerios del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y Minas y Energía y las disposiciones que la modifiquen o deroguen”. En este sentido, el diésel marino y el ACPM según sus propiedades físicas se entienden como un mismo combustible, sin perjuicio de la diferencia que nominalmente se realice en su comercialización y uso, o respecto de los beneficios que en materia tributaria puedan recibir estos productos.
Que según el artículo 2.2.1.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015 (…) se entiende por combustibles utilizados en actividades de pesca de diésel marino utilizado tanto en la acuicultura de acuerdo con los lineamientos que establezca el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como en la pesca marina comercial definida en el artículo relativo a la clasificación de la pesca, Capítulo relativo al procedimiento para diferenciar los recursos pesqueros de los recursos hidrobiológicos y de la clasificación de la pesca del Decreto Reglamentario Único del Sector Agropecuario, Pesquero, y de Desarrollo Rural, o las normas que lo modifiquen, adiciones o deroguen; por combustibles utilizados en actividades de cabotaje, incluidos los remolcadores, el diésel marino utilizado en el transporte por vía marítima entre puertos localizados en las costas colombianas; y, por combustible utilizado en actividades marítimas desarrolladas por la Armada Nacional, el ACPM utilizado en desarrollo de las actividades expresamente contempladas en el artículo 2° del Decreto 1874 de 1979, o las normas que lo modifiquen, adiciones o deroguen”.
Que el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 181190 de 12 de noviembre de 2002 estableció la estructura de precios del diésel marino. Que a través de la Resolución 4 0912 de 2019 se incluyó un artículo transitorio a la Resolución 181190 del 12 de noviembre de 2002, disponiendo que “(…) el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca (buques de máximo 380 toneladas de acarreo) que hoy son objeto de cupo de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable, será el 80% del ingreso al productor para el ACPM a nivel nacional”.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado acerca de 125.000 casos de contagio en 118 países, y que a lo largo de estas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
Que mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, con el fin de minimizar los efectos negativos en la salud de la población por efecto del COVID-19.
Que mediante Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo 2020, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario. Que mediante Decreto 457 de 2020, el Presidente de la República de Colombia decretó ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Que, mediante correo electrónico del 31 de marzo de 2020, el Ministerio de Transporte envío al Ministerio de Minas y Energía una comunicación radicada por la Asociación de Transportadores Marítimo y Fluvial del Pacífico, ATRANSMAFLUPA, en la cual se solicitó la reducción al 0% del ingreso al productor del combustible diésel marino que utilizan las embarcaciones para el transporte de alimentos y bienes de primera necesidad en la costa pacífica colombiana.
Esto, debido a que, ante las medidas de aislamiento decretado en el territorio nacional, actualmente este gremio únicamente transporta alimentos y bienes de primera necesidad, dejando de transportar pasajeros y productos maderables, actividades que son necesarias para “(…) cubrir los gastos operativos de las embarcaciones, teniendo en cuenta que el combustible es el 65% de los gastos operacionales”.
Que mediante oficio con radicado DIMAR 29202001834 MD-DIMAR-ASIMPO del 3 de abril de 2020, la DIMAR informó al Ministerio de Minas y Energía que, “(…) teniendo en cuenta que, ante un posible cese de actividades por parte de este gremio o el alza en el precio de los productos de la canasta familiar, los habitantes de las poblaciones costeras no podrían tener acceso a los víveres e insumos de ordinario consumo necesarios, solicitamos la posibilidad de analizar la implementación de un subsidio del 27% adicional sobre el precio actual del diésel marino para dicha región hasta el término de la emergencia”.
Con el porcentaje planteado se lograría alcanzar un subsidio equivalente al 50% del combustible que es usado por las naves de cabotaje que actualmente cuentan con un ahorro del 23% entre los subsidios y exenciones existentes. Esta medida sería de gran apoyo para que dichas naves compensen en gran parte la afectación económica que se está empezando a presentar en ocasión de la restricción para prestar el servicio de transporte de pasajeros, ni contar con carga de regreso al puerto de Buenaventura”.
Que por medio de comunicación enviada por el Viceministro de Energía del Ministerio de Minas y Energía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de correo electrónico del 4 de abril de 2020, se expuso que: “(…) En este sentido, y en aras de mitigar un posible riesgo de desabastecimiento en esa región, ponemos a su consideración la implementación de un aumento en el beneficio existente al valor del IP del Diésel Marino para la costa pacífica, establecido en un 23% sobre dicho ítem de la estructura de precios, y que el mismo se ubique ahora en un valor del 50% (es decir un 27% adicional).
Vale resaltar que esta medida se aplicaría exclusivamente para combustibles a distribuir en la costa pacífica colombiana”. Que mediante concepto técnico enviado por correo electrónico el 5 de abril de 2020, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía manifestó al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del mismo Ministerio lo siguiente: “Por lo anterior, y alineado con la política del Ministerio de Minas y Energía en darle continuidad al abastecimiento de los combustibles líquidos en todo el país, desde la Dirección de Hidrocarburos se considera viable aplicar un valor de beneficio adicional del 27% en el IP del diésel marino, y con esto mitigar el riesgo de un posible escenario de desabastecimiento en la región pacifico, dadas las condiciones actuales de la emergencia económica.
Vale resaltar que de acuerdo con las medidas de prevención y mitigación de riesgos, adoptadas recientemente por el Gobierno Nacional, la aplicación de esta medida se armoniza con ellas, y permitiría dar disponibilidad de combustibles con beneficios económicos al sector económico del cabotaje y transporte fluvial y marítimo”. Que mediante oficio con fecha del 5 de abril de 2020 y con número de radicado 2-2020-012403, el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto favorable para incrementar transitoriamente el valor del subsidio al ingreso al productor del diésel marino, exclusivamente para el pacífico colombiano, de 23% a 50% y, señaló que esta medida transitoria solo podrá regir por un mes a partir de la entrada en vigencia del acto administrativo que la establezca.
A su vez, indició que el volumen de galones sobre los cuales se aplique el beneficio transitorio del 50% hace parte del volumen máximo de 5 millones de galones establecido en la Resolución 40912 de 2019, y deberá ser descontado de dicho volumen máximo. Que mediante oficio con radicado 1-2020-013619 del Ministerio de Minas y Energía, la Región Administrativa y de Planificación del Pacífico -RAP, en documento firmado por los Gobernadores del Cauca, Chocó, Valle del Cauca y de Nariño, exponen que hacen “un llamado [al] gobierno nacional, para que continúe atendiendo esta emergencia articulando todos los esfuerzos posibles y solicitamos de manera atenta se garantice el recurso o en su defecto el diésel marino, combustible necesario para la operación de las embarcaciones en todo el litoral pacífico colombiano”.
Que mediante la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, se resolvió, entre otras cosas, que, a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y durante el término de un (1) mes el ingreso al productor de diésel marino que se distribuyera con destino a las embarcaciones de pesca (buques de máximo 380 toneladas de acarreo) que hoy son objeto de cupo de acuerdo con lo establecido en la normatividad aplicable, sería el 80% del ingreso al productor para el ACPM a nivel nacional; y para las actividades de pesca, de acuicultura y de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto que se desarrollaran exclusivamente en el pacífico colombiano, el ingreso al productor del diésel marino sería el 50% del ingreso al productor para el ACPM definido a nivel nacional.
Que el aislamiento preventivo decretado ha sido sucesivamente prorrogado mediante los decretos 531, 593 y 636 de 2020, el último de ellos ordenó dicho aislamiento hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. Que mediante Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el termino de treinta (30) días calendario.
Que en la reunión virtual llevada a cabo el día 8 de mayo de 2020, liderada por el Centro de Logística y Transporte adscrito al Ministerio de Transporte, el gremio de pesca y cabotaje solicitó evaluar la ampliación de la medida adoptada mediante la Resolución 4 0123 del 14 de abril de 2020 y un aumento en el subsidio al Ingreso al Productor del Diésel Marino, en razón a la extensión del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional.
Que mediante oficio con radicado del Ministerio de Minas y Energía 1- 2020-020917 del 11 de mayo de 2020, el Departamento Nacional de Planeación corrió traslado parcial de una solicitud elevada por la Federación de Municipios del Litoral Pacífico Colombiano, mediante la cual, entre otras cosas, se solicitó: “autorizar la aplicación del subsidio del 100% del ingreso al productor del Diésel Marino, para los Barcos de la Flota de Cabotaje del Litoral Pacífico Colombiano”.
Que, por medio de comunicación del Viceministro de Energía del Ministerio de Minas y Energía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, remitida mediante correo electrónico del 11 de mayo de 2020, se expuso que se “(…) considera necesario la ampliación de la vigencia por un mes más de esta medida la cual finalizó el 14 de mayo de 2020, con el fin de mantener el subsidio adicional del 27% sobre el valor del Ingreso al Productor del Diésel Marino en el pacífico colombiano, logrando un subsidio total del 50% para la actividad de pesca y cabotaje de la región”.
Que mediante oficio con fecha del 14 de mayo de 2020 y con número de radicado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2-2020-019280, el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto favorable para prorrogar la medida transitoria por un mes adicional, conforme al valor del subsidio al ingreso al productor del diésel marino, exclusivamente para el pacífico colombiano, del 23% a 50%, en los siguientes términos: “(…) este ministerio acoge su solicitud de prorrogar el incremento transitorio del valor del subsidio al ingreso al productor de diésel marino exclusivamente para el pacífico colombiano de 23% a 50%.
Esta medida transitoria solo podrá regir por un mes a partir de la entrada en vigencia del acto administrativo que la establezca”. Que mediante concepto técnico enviado por correo electrónico, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía manifestó al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del mismo Ministerio lo siguiente: “Por lo anterior, y alineado con la política del Ministerio de Minas y Energía en darle continuidad al abastecimiento de los combustibles líquidos en todos el país, desde la Dirección de Hidrocarburos se considera viable aplicar una prórroga por un mes para el beneficio adicional del 27% en el IP del diésel marino, y con esto mitigar el riesgo de un posible escenario de desabastecimiento en la región pacifico, dadas las condiciones actuales de la emergencia económica”.
Que se considera procedente establecer de manera inmediata el beneficio del cincuenta por ciento (50%) del Ingreso al Productor del ACPM aplicable al diésel marino a distribuir en la costa pacífica, ante las circunstancias de emergencia que atraviesa el país, y con el fin de darle continuidad al servicio público de abastecimiento de combustibles líquidos, así como para la continuidad del transporte marítimo y fluvial en la región. Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1.
A partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la presente resolución y durante un (1) mes, el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca (buques de máximo 380 toneladas de acarreo) que hoy son objeto de cupo de acuerdo con lo establecido en la normatividad aplicable, será el 80% del ingreso al productor para el ACPM a nivel nacional.
Igual beneficio aplicará para las empresas acuicultoras del país, beneficiarias de las exenciones señaladas en los artículos 2° y 3° de la Ley 681 de 2001 y a las embarcaciones de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto y que son objeto de cupo. Para las actividades de pesca, de acuicultura y de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto que se desarrollen exclusivamente en el pacífico colombiano, el ingreso al productor del diésel marino será el 50% del ingreso al productor para ACPM definido a nivel nacional, durante un (1) mes a partir de la fecha de publicación. Parágrafo 1.
El volumen máximo a nivel nacional sobre el que se establecerá el ingreso al productor del que trata este artículo, será de cinco (5) millones de galones para el año 2020, lo cual deberá ser controlado por los refinadores y/o importadores en conjunto, quienes deberán entregar un reporte de manera mensual al Ministerio de Minas y Energía. Parágrafo 2.
Para acceder a dicho descuento, las embarcaciones y las empresas acuicultoras seguirán los mismos procedimientos establecidos para el otorgamiento de las exenciones de impuesto nacional a la gasolina y al ACPM y de la sobretasa. Parágrafo 3. En caso que el precio en el mercado internacional referenciado para los refinadores o importadores al mercado del golfo de los Estados Unidos de América sea superior al ingreso al productor regulado del diésel marino establecido en la presente resolución, esta diferencia será financiada durante la vigencia fiscal de 2020 con recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, FEPC, en concordancia con lo establecido por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, el cual fue prorrogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
Parágrafo 4. La Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía realizará seguimiento al volumen de diésel marino sobre el cual aplica el ingreso al productor del cual trata este articulo durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica según los reportes periódicos remitidos por la DIMAR, a fin de informar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los valores estimados y proyectados correspondientes a la ejecución del cupo definido por el parágrafo 1 del presente artículo, para el año 2020.
Artículo 2. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y estará vigente por el término de un mes, al cabo del cual seguirá aplicando lo dispuesto por la Resolución 181190 de 2002 o sus modificaciones, adiciones o sustituciones, y en particular la Resolución 4 0912 de 2019 o sus sustituciones.
Artículo 3. Publíquese la presente Resolución en el Diario Oficial. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C. 22 de mayo 2020 ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA Ministro de Hacienda y Crédito Público MARÍA FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO Ministra de Minas y Energía» III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 10. El Ministerio de Minas y Energía solicitó se declare la legalidad de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[17], dado que, fue expedida con fundamento en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019[18], que otorga a los Ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, la competencia y requisitos para establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte y comercialización de combustibles, por tanto, dicho acto administrativo fue proferido en estricto cumplimiento del principio de legalidad y con observancia del límite material que impone la Constitución y las normas superiores.
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 11. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó declarar que la norma objeto de análisis se encuentra ajustada a derecho, en virtud de los siguientes argumentos: 11.1. La Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[19], fue expedida con el fin de dotar a la región del pacífico colombiano de instrumentos y herramientas de carácter transitorio, que permitan mantener el transporte fluvial y el suministro de bienes ante la situación adversa y repercusiones negativas que en la población ha generado el COVID-19, y atender la realidad económica, afectación social y las necesidades territoriales específicas. 11.2.
El acto administrativo que se analiza fue dictado con pleno apego a la normatividad vigente y en cumplimiento de los aspectos formales exigidos por el medio de control inmediato de legalidad. Además, fue expedido en virtud de las facultades previstas en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019[20], que otorgó al Ministerio de Minas y Energía, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la facultad para establecer la metodología de cálculo del valor de ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles; los numerales 2° y 18° del artículo 2° del Decreto 381 de 2012[21] y numeral 18 del artículo 1° del Decreto 1617 de 1013[22], que otorga al Ministerio de Minas y Energía la facultar de formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de trasporte, y distribución de hidrocarburos y biocombustibles y definir precios y tarifas del diésel y demás combustibles.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 12. El Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado[23], solicitó declarar que el medio de control inmediato de legalidad es improcedente para revisar la legalidad de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[24] expedida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía. Tal petición fue fundamentada en los siguientes argumentos: 12.1.
La norma objeto del presente asunto, fue dictada por las citadas carteras ministeriales con invocación y aplicación únicamente de normas de naturaleza ordinaria, como la Ley 26 de 1989[25], la Ley 1955 de 2019[26], el Decreto 1073 de 2015[27], y si bien, fueron citados los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, a través de los cuales el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa le COVID-19, esta fue una mera mención de carácter informativo y referencial, pero no sirvieron de fundamento para expedir la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[28] objeto de esta providencia. 12.2.
Del texto del acto administrativo materia de revisión, se observa que no se hace referencia expresa o tácita a los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de las declaratorias de Estado de Excepción proferidas en el 2020 con ocasión del COVID-19, ni como fundamento jurídico o de competencia para sustentar las medidas adoptadas objeto de este análisis, en consecuencia, no desarrolla normas de naturaleza extraordinaria o excepcional dictadas dentro de un Estado de Excepción como requisito de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad.
VI. CONSIDERACIONES 13. El análisis integral y detallado de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[29] proferida por la Ministra de Minas y Energía y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, así como los razonamientos expuestos por el Ministerio Público muestran al Despacho, que es necesario efectuar un estudio adicional al realizado en el auto de 15 de julio de 2020, sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia o de procedibilidad del control inmediato de legalidad. 6.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 14.
De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[30] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). 15. Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[31] señala, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). 16. Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[32], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[33], establece que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). 17. Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[34] y 136 de la Ley 1437 de 2011[35], ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. 18. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar porqué, en el caso en concreto, no es procedente efectuar el control inmediato de legalidad sobre la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[36]expedida por los Ministerios de Minas y Energía, y Hacienda y Crédito Público. 6.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 6.2.1.- Que la norma objeto de estudio constituya medidas o actos administrativos de naturaleza general 19.
En cuanto al aspecto mencionado, la Ponente resalta que, para definir la procedencia del medio de control inmediato, el Legislador en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[37] y artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011[38], hace referencia a la institución jurídica del «acto administrativo» en sentido amplio, es decir, con inclusión de todos los conceptos desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización. Por lo anterior, este Despacho considera que, el citado medio de control procede respecto de: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción[39]. 20.
Se destaca además, que de acuerdo con las normas que consagraron el control inmediato de legalidad, su procedencia se limita a los actos administrativos de contenido o naturaleza general, definido por la doctrina y la jurisprudencia como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[40], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla»[41]. 21.
Así, al descender al caso concreto con miras a estudiar el cumplimiento del primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad se observa que, a través de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[42], objeto del presente asunto, la Ministra de Minas y Energía y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, adoptaron en términos generales, las siguientes medidas concretas con vigencia a partir de su publicación: ← Establecer que el ingreso al productor del diésel marino será del 80% para las embarcaciones de pesca de máximo 380 toneladas de acarreo, las empresas acuícolas mencionadas en los artículos 2° y 3° de la Ley 681 de 2011 y las embarcaciones de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto. ← Establecer que el ingreso al productor del diésel marino será del 50% para las actividades de pesca, de acuicultura y de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto, desarrolladas exclusivamente en el pacífico colombiano. 22.
Del análisis de las medidas adoptadas por medio de la disposición estudiada, se advierte con claridad la declaración de la voluntad de autoridades públicas del orden nacional, en el ejercicio de sus facultades legales conferidas por la Ley 26 de 1989[43], la Ley 1955 de 2019[44], el Decreto 1073 de 2015[45], para controlar, dirigir, organizar la explotación y comercialización de minerales e hidrocarburos y establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de combustibles líquidos y biocombustibles, norma que además, produce efectos jurídicos vinculantes interna y externamente, para las entidades, empresas y ciudadanos que intervienen en la cadena de trasporte, logística, comercialización y distribución de diésel marino. Así, se observa con claridad que las disposiciones mencionadas son de naturaleza general y «erga omnes», en consecuencia, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos de procedibilidad del Control Inmediato de Legalidad. 6.2.2.- Que el acto o actos a controlarse sean dictados en ejercicio de la función administrativa 23.
De acuerdo con las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada, y por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general, «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones. 24.
De acuerdo con el estudio de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[46], se estima que los Ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público suscribieron el acto administrativo cuya legalidad se analiza, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, por cuanto, éstos se encuentran investidos de facultad reglamentaria derivada o en segundo grado[47], de acuerdo con lo previsto en el artículo 208 constitucional, según el cual “los ministros y directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 59 numeral 3 y 61 literal c) de la Ley 489 de 1998[48], según los cuales corresponde a los ministros, dictar en desarrollo de la ley y los decretos respectivos, las normas necesarias para su cumplimiento, así como, dirigir y orientar la función del sector administrativo a su cargo. 25.
Aunado a lo expuesto, se encuentra que la Ley 1955 de 2019[49], en su artículo 35 le otorgó de manera expresa a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, la facultad para «Establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado». 26.
En efecto, encuentra el Despacho que los citados Ministros profirieron la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[50], en su calidad de jefes de la administración en sus respectivos sectores, y en ejercicio de sus facultades legales concretas asignadas de manera expresa a dichas carteras ministeriales. Por consiguiente, en el caso en concreto, se cumple con este segundo presupuesto o requisito de procedibilidad o procedencia del control inmediato de legalidad, consistente en que el acto o actos a estudiarse, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa. 6.2.3.- Que el acto o actos a revisare, además de ser de naturaleza general, dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción 27.
En cuanto al cumplimiento del tercer presupuesto o requisito de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, la Ponente considera necesario dar aplicación a un criterio o visión sustancial, fundamentado en el contenido del acto y no en la simple constatación de las normas que invocadas para su expedición. Esta perspectiva, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa.
No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Así, lo significativo a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos. 28.
En ese contexto y con el fin de determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto en el presente caso, el Despacho revisará nuevamente los considerandos de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[51], encontrando que, este acto administrativo no desarrolla materialmente ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado a través de los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020. 29.
En efecto, la lectura detallada del acto administrativo en cuestión se evidencia, que para su expedición, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía invocaron como fundamentos jurídicos, las siguientes normas: 1) Artículo 1° de la Ley 26 de 1989[52], que estableció que el Gobierno Nacional podrá determinar los horarios, precisos, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, dentro de estos el diésel marino. 2) Artículo 35 de la Ley 1955 de 2019[53], según el cual, corresponde a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como tarifas, márgenes asociados a la remuneración de la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles. 3) Decreto 1073 de 2015[54], en cuanto establece la definición y componentes del diésel marino o ACPM como derivado del petróleo y usado en actividades como la pesca marina comercial, acuicultura y cabotaje. 4) La Resolución 40912 de 2019[55] expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, según la cual, el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca de máximo 380 toneladas, será del 80% a nivel nacional. 5) La Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual, el Ministro de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con ocasión a la propagación del COVID- 19. 6) Los Decretos 457 de 22 de marzo 2020, 531 de 8 de abril de 2020[56], 593 de 24 de abril de 2020[57],y 636 de 6 de mayo de 2020[58], por los cuales, el Gobierno nacional ordenó la medida de aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional, hasta el 25 de mayo de 2020 como medida preventiva para controlar, y mitigar la transmisión del COVID-19. 30.
En este punto se resalta, que dentro de las disposiciones normativas invocadas en la norma objeto de análisis, se encuentra la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, por la cual el Ministerio de Salud y Proteccion Social, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación […], así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia»; posteriormente prorrogada por la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020[59].
Al respecto, es importante aclarar, que la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es una figura o instrumento diferente del «Estado de Excepción» de «Emergencia Económica, Social y Ecológica» regulado en el artículo 215 Constitucional y en la Ley Estaturia 137 de 1994[60] cuya declaración corresponde al señor Presidente de la República.
En efecto, la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, competencia que deriva de los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979,[61] 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011,[62] 69 de la Ley 1753 de 2015[63] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016,[64] y comprende una facultad administrativa ordinaria del Gobierno Nacional a través del referido ministerio, propia de los tiempos de normalidad constitucional, que no hace parte del régimen de excepción. 31.
Por otra parte, al analizar los Decretos Ordinarios 457 de 22 de marzo 2020, 531 de 8 de abril de 2020[65], 593 de 24 de abril de 2020[66],y 636 de 6 de mayo de 2020[67], también citados en la parte considerativa del acto administrativo materia de análisis, se evidencia que, fueron expedidos por el Presidente de la República -con la firma de todos sus ministros-, sin embargo, dicha circunstancia no le otorga la categoría de Decreto Legislativo, dado que su expedición se fundamentó en el numeral 4º del artículo 189 Constitucional, que consagra como función del Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa la de «conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado».
Por lo tanto, se trata de un decreto dictado en desarrollo de una función administrativa de policía[68] ordinaria o normal, como principal autoridad de policía en el territorio nacional, la cual es diferente de las facultades extraordinarias que la primera autoridad de la Nación tiene en el marco de los Estados de Excepción, en virtud de los artículos 212 a 215 de la Constitución, en consecuencia el mencionado acto tampoco tiene la naturaleza de Decreto Legislativo. 32.
Ahora bien, estima el Despacho que la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[69] analizada, tiene por objeto establecer una metodología especial y transitoria de cálculo del valor del ingreso al productor de diésel marino para las actividades de pesca, acuicultura y cabotaje desarrolladas en la región del pacífico colombiano en el marco de la emergencia sanitaria generada por la propagación del COVID-19.
Dicha facultad se encuentra consagrada en normas de naturaleza general vigentes y aplicables en tiempos de normalidad, es decir, sin que sea necesario declarar un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, especialmente en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019[70], cuyo tenor literal dispone lo siguiente: «Artículo 35. precio de los combustibles líquidos a estabilizar.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad delegada, establecerá la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá determinar el mecanismo de estabilización de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados, así como los subsidios a los mismos, que se harán a través del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC). El mecanismo de estabilización previsto por el FEPC no afectará los impuestos de carácter territorial.
(…)» 33. De acuerdo con lo anterior, estima la Ponente que la citada Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[71], desarrolla con claridad la facultad atribuida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, según la cual, el corresponde a dichas entidades establecer la metodología para el cálculo del valor de ingreso al productor de combustibles líquidos, tales como el diésel marino, derivado del petróleo.
Se observa que esta competencia también fue invocada para la expedición de la Resolución 40912 de 2019[72], citada en la parte considerativa del acto administrativo objeto de este análisis, que fue expedida por los citados ministros en tiempos de normalidad, previo a la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por la cual dispusieron que, el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca de máximo 380 toneladas, será del 80% a nivel nacional 34.
En ese orden, el Despacho comparte los argumentos expuestos por el Ministerio Público en su intervención, al estimar que, si bien, el acto administrativo analizado hace referencia a los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, a través de los cuales el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa le COVID-19, dicha alusión es meramente enunciativa, con el fin de aclarar el contexto de la situación fáctica que dio origen a la expedición de la norma analizada, sin embargo, las referidas normas de naturaleza excepcional no fueron invocadas como fundamento jurídico para tal efecto, dado que, como se expuso en precedencia, ésta fue fundamentada únicamente en normas de naturaleza ordinaria, como el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 transcrito.
Así mismo, se encuentra que la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[73],no hace remisión alguna a los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, declarada para hacer frente a los efectos adversos generados por la propagación del COVID-19 en todo el territorio nacional. 35.
En ese sentido, para el Despacho es claro, que la norma objeto de este análisis no tiene como sustento jurídico ninguno de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado con ocasión a la propagación del COVID-19 en todo el territorio Nacional. 36.
Así las cosas, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanisno judicial automático respecto de la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[74] expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Ministra de Minas y Energía; y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 37.
Aclara el Despacho, que el hecho de que en esta oportunidad el control inmediato de legalidad sea improcedente, no es obstáculo para que la referida 40143 de 22 de mayo de 2020[75], pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte de esa entidad, a través del medio de control de «Nulidad Simple» previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.[76] 38.
Por último es importante señalar, que la presente decisión se adopta por la Consejera Ponente y no por la Sala, en aplicación de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011,[77] los cuales, interpretados de manera sistemática y armónica, disponen entre otras, que en los procesos de única instancia como lo es el de control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado, el magistrado ponente es el competente para proferir el auto que da por terminado el proceso, como ocurre con la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad para revisar, enjuiciar o controlar la Resolución 40143 de 22 de mayo de 2020[78] expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Ministra de Minas y Energía. SEGUNDO.- Lo dispuesto en el numeral anterior no significa que la referida Resolución no pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte de la misma Corporación Autónoma Regional de Caldas -Corpocaldas-, a través del medio de control de «Nulidad Simple» previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.[79] TERCERO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Encontrándose surtido el trámite procesal previsto en los numerales 1° a 5° del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011. [2] Dispone el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, que: «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».
Igualmente, la Ley 1564 de 2012, también hace alusión al saneamiento procesal, pero señalando de manera precisa que se trata de un deber del juez. Al respecto, el canon 42 de la citada ley establece: «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…)5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia». [3] En auto de la Sección Segunda de 23 de abril de 2015 (exp. 4791-203), con ponencia de la suscrita, la Corporación[4] explicó, que: «… el saneamiento procesal, llamado también como principio de expurgación, es a su vez una materialización de los principios procesales de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal, y podría definirse como el acto jurídico procesal propio del Juez, en el que se verifica que todos los elementos jurídicos procesales de la litis estén presentes, reexaminándose la relación jurídico procesal, para comprobar entre otras cosas, que los presupuestos procesales de la acción estén presentes, y que el Juez sustanciador sea el competente.» Y en auto de 14 de junio de 2016, también con ponencia de esta Consejera (exp. 2268-2013), se señaló que «El saneamiento procesal tiene como propósito, que en el transcurso o desarrollo del sumario, los aspectos formales o procesales como por ejemplo una indebida escogencia del mecanismo judicial, no retrasen ni impidan la decisión sobre el fondo, es decir, se busca con esta institución jurídica procesal, librar la causa de errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por efectos formales, o resoluciones judiciales mal dictadas o notificaciones mal diligenciadas, etc.». [5] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [8] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [9] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [10] Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. [11] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [12] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [13] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [14] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [15] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [16] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [17] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [18] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [19] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [20] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [21] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [22] Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía. [23] Por el cual se modifica el Decreto 381 del 16 de febrero de 2012. [24] Dra. María Isabel Posada Corpas. [25] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [26] Por medio de la cual se adiciona la Ley 398 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. [27] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [28] Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. [29] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [30] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [31] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [32] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [33] Ibídem. [34] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [35] Ibídem. [36] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [37] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [38] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [39] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [40] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [41] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [42] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [43] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [44] Por medio de la cual se adiciona la Ley 398 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. [45] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [46] Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. [47] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [48] Concepto desarrollado por la Sección Primera del Consejo de Estado, que al respecto a señalado: “La Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que la potestad reglamentaria que ostentan los Ministros se ejerce en todo caso, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Radicación: 11001-03-24-000-2010-00119-00- Actor: Nicolas Arango Vélez. Demandado: Ministerio de Transporte. [49] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [50] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [51] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [52] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [53] Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. [54] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [55] Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. [56] Por la cual se modifica el artículo transitorio de la Resolución 181190 de 2002, mediante la cual se establece la estructura de precios del diésel marino y se dictan otras disposiciones. [57] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [58] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [59] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [60] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [61] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia [62] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [63] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [64] Por la cual se expid[ió] el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, correspondiente al segundo mandato del Presidente Santos, que se denominó «Todos por un nuevo país». [65] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [66] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [67] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [68] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [69] Sobre el particular, el profesor SANTOFIMIO GAMBOA en el Tomo I de su Tratado de Derecho Administrativo, al teorizar sobre las «formas de acción o de actividad de la administración pública», señala que «a título simplemente enunciativo, podemos destacar entre las más importantes y trascendentales para el cumplimiento de los cometidos estatales las actividades de policía (seguridad, tranquilidad, salubridad, limitaciones a la libertad ), intervención, regulación, control, planificación, programación, defensa, preservación, gestión económica, fomento, infraestructura, servicios públicos, arbitral, etc».
Igualmente, el tratadista español RAMÓN PARADA, en su obra Derecho Administrativo I, explica que la actividad administrativa de policía, es en realidad «actividad administrativa de limitación», siendo las medidas de orden público, las limitaciones sanitarias y las restricciones por razones ambientales, unas de sus principales formas de manifestación. [70] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [71] Por el cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. [72] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [73] Por la cual se modifica el artículo transitorio de la Resolución 181190 de 2002, mediante la cual se establece la estructura de precios del diésel marino y se dictan otras disposiciones. [74] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [75] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [76] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [77] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [78] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [79] Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino. [80] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.