CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedibilidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos formales y materiales [D]e legalidad se realiza por confrontación directa del acto administrativo con las normas constitucionales que facultan la declaratoria de los Estados de Excepción, vale decir, con los artículos 212 a 215 de la Carta Política, la Ley 137 de 1994, los decretos declarativos o declaratorios a través de los cuales se estatuye el Estado de Excepción, los decretos legislativos que se profieran para conjurarlo y las normas de contenido reglamentario que le sean superiores y que hayan sido expedidas con ese propósito. […] [P]resupuestos para su procedencia, esto es (i) que se trate de un acto de contenido general;
(ii) que se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y (iii) que se haya expedido con la finalidad de desarrollar uno o más decretos legislativos proferidos con motivo del estado de excepción. […] [S]e subsumen en la noción de función administrativa, y por ello la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, cumple este requisito. […] [C]omo la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 se fundamentó en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 y su finalidad fue desarrollarlo, se reúne el requisito analizado. […] Los requisitos formales o sujeción a las formas están referidos al encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa a las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. […] Los requisitos de fondo o materiales comprenden la relación de conexidad y proporcionalidad con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción, los decretos legislativos que se expiden para conjurarlo y otras disposiciones de alcance superior que se hayan proferido en el marco de la excepcionalidad. […] [L]a mentada decisión reúne los elementos formales referidos al encabezamiento, el número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, contenido, parte resolutiva y firma de quien lo suscribe.
Ahora bien, aunque no es necesario para efectos de realizar el control de legalidad, que el acto administrativo haya sido publicado, una vez consultada la página Web del Ministerio de Salud y protección Social se constató que la resolución en cuestión aparece publicada en él. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 0000739 DEL 9 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Se encuentra ajustada a la legalidad Como puede observarse, en la parte resolutiva del decreto previamente citado, se determinó que durante el término de la emergencia sanitaria (…) sería el Ministerio de Salud y Protección Social el encargado de determinar y expedir los protocolos sobre bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus covid-19 y que las autoridades territoriales estarían sujetas a tales protocolos; además, determinó que la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, vigilaría su cumplimiento. […] [M]ediante la resolución objeto de examen el ministro de salud y la protección social estableció el protocolo de bioseguridad para estos sectores del comercio, particularmente en los referidos al mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, el cual es complementario del que se había establecido en la citada resolución 666. […] [L]a norma citada desarrolla, define y concreta las pautas trazadas para afrontar la situación que dio origen al Estado de Excepción y a la adopción de medidas legislativas para conjurarlo en los términos del Decreto Legislativo 539 de 2020, guarda relación directa con esa disposición, atiende sus elementos causales referidos a los motivos y finalidades y no contraría el restante ordenamiento jurídico analizado. […] [L]a disposición de seguimiento a las pautas de bioseguridad implementadas para estos sectores de la economía en la resolución que se analiza busca que, en la práctica, tales medidas sean cumplidas por sus destinatarios y, para ello impone que sea la entidad territorial o su correspondiente secretaría, y concurrentemente el propio Ministerio u otras autoridades competentes, las que realicen ese control.
(…) las directrices impartidas en la resolución bajo examen y su anexo (…) están enfocadas en desarrollar los lineamientos establecidos por el Gobierno nacional en el marco de la Emergencia Sanitaria, se debe concluir que la determinación al respecto es consecuente y armónica con los hechos que dieron origen al Estado de Emergencia y ello impone declarar su legalidad. […] (i) La disposición sometida a control de legalidad salvaguarda los derechos fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud, pues adoptan y desarrollan el Protocolo de Bioseguridad en algunos sectores particulares de la economía, complementando así el adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social con ese propósito, y, a la vez, propenden por reactivar, en forma segura y confiable, dichos sectores específicos, en acatamiento de las medidas dictadas, al respecto, en el marco del Estado de Excepción. (ii) Establecen de manera clara, objetiva y específica la necesidad de implementar medidas no previstas en el ordenamiento jurídico para mitigar los efectos que genera la pandemia propiciada por el virus covid-19 en materia de bioseguridad en estos específicos sectores de la economía durante el Estado de Emergencia. (iii) Son temporales y transitorias porque rigen, únicamente, desde su expedición y durante el tiempo en que permanezca la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en forma concordante con las determinaciones que, en materia de temporalidad, se definió en el Decreto Legislativo 539 de 2020.
(iv) Instrumentalizan de manera oportuna y eficaz las decisiones expedidas con motivo del Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 136 / CPACA - ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 21 Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02336-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 0000739 DEL 9 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RESOLUCIÓN 0000739 DEL 9 DE MAYO DE 2020, EMITIDA POR EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA EL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA LA PREVENCIÓN DEL CORONAVIRUS COVID-19 EN LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES DEL SECTOR COMERCIO: MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y MOTOCICLETAS, SUS PARTES, PIEZAS Y ACCESORIOS;
COMERCIO AL POR MAYOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS, PRODUCTOS DE VIDRIO, EQUIPO Y MATERIALES DE FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN; COMERCIO AL POR MAYOR DE OTROS UTENSILIOS DOMÉSTICOS N.C.P; COMERCIO AL POR MAYOR DE APARATOS Y EQUIPO DE USO DOMÉSTICO; COMERCIO AL POR MENOR DE ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS Y PRODUCTOS DE VIDRIO EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS;
Y COMERCIO AL POR MENOR DE LIBROS, PERIÓDICOS, MATERIALES Y ARTÍCULOS DE PAPELERÍA Y ESCRITORIO EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS, IDENTIFICADAS CON LOS CÓDIGOS CIIU 45, CIIU 4663, CIIU 4649, CIIU 4644, CIIU 4752, CIIU 4761, RESPECTIVAMENTE Procede la Sala Especial de Decisión N.° 21 del Consejo de Estado, conforme a lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, emitida por el ministro de Salud y Protección Social, por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CIIU 45, CIIU 4663, CIIU 4649, CIIU 4644, CIIU 4752, CIIU 4761, respectivamente. 1.
Antecedentes 1.1.1. El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud – OMS identificó el nuevo coronavirus[1] como – COVID-19. Posteriormente, el 11 de marzo del mismo año, dicho ente declaró el brote como una pandemia,[2] en consideración a la velocidad de su propagación y la escala de transmisión. 1.1.2. En atención a lo anterior, mediante Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se adoptaron medidas preventivas de aislamiento y cuarentena para un grupo de personas, a partir de dicha fecha y hasta el 30 de mayo del presente año. 1.1.3.
Por medio de comunicado del 18 de marzo de 2020 la Organización Internacional del Trabajo instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generados por el Coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo; y iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida; 1.1.4.
Por medio del Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, el Gobierno Nacional estableció que, durante el término de la emergencia sanitaria, el Ministerio de Salud y Protección Social sería el competente para expedir los protocolos sobre bioseguridad que se requirieran para el ejercicio de todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encontraran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo. 1.1.5.
Posteriormente, el Gobierno Nacional mediante Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19», y en su artículo 3.°, estableció que se permitía el derecho de circulación de las personas para algunos casos y actividades, entre otros, los siguientes: «22.
La comercialización al por mayor y al por menor de materiales de construcción, artículos de ferretería, cerrajería, productos de vidrio y pintura. 38. La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte y distribución de las manufacturas de (i) vehículos automotores, remolques y semirremolques, (ii) motocicletas, (iii) muebles, colchones y somieres. 40.
Comercio al por menor de combustible, lubricantes, aditivos y productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio. Comercio al por mayor de muebles y enseres domésticos. Comercio al por mayor y por menor de vehículos automotores y motocicletas, incluidos partes, piezas y accesorios» 1.1.6.
Con fundamento en lo anterior, se expidió la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso, una vez analizadas las condiciones particulares en torno a estas actividades, y de conformidad con la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la elaboración del protocolo de bioseguridad especial a aplicarse en estas actividades, a saber: - mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios (CIIU 45); - comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción (CIIU 4663); - comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P. (CIIU 4649); - comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico (CIIU 4644); - comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados (CIIU 4752); y - comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio, en establecimientos especializados (CIIU 4761), complementando así la Resolución 666 de 2020. 1.1.7.
En esta resolución, que es objeto de control, se adoptó el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las anteriores actividades comerciales, contenido en el anexo técnico que también forma parte integral de este, y se establecieron las medidas locativas, de mantenimiento y desinfección, de capital humano, de interacción con terceros, de atención a proveedores, de prevención y manejo de situaciones de contagio, etc. 1.1.8.
Con fundamento en la competencia asignada a esta corporación para conocer por la vía del control inmediato de legalidad las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa, y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción acorde con lo previsto en el artículo 136 del CPACA, se avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad mediante auto del 16 de junio de 2020. 2.
El texto de la norma a revisar La norma objeto de revisión es del siguiente contenido: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN N 0000739 DE 2020 9 DE MAYO DE 2020 Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el Decreto Legislativo 539 de 2020 y,
CONSIDERANDO
Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares. Que la Ley 1751 de 2015, en su artículo 5, establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. y en su artículo 10, señala como deberes de las personas frente al derecho fundamental a la salud, los de «propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; y «actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas.».
Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró que el brote de Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que, con base en la declaratoria de pandemia, mediante Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Que la Organización Internacional del Trabajo en comunicado del 18 de marzo de 2020 instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generados por el Coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, estableció que durante el término de la emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo.
Que, mediante Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, el Gobierno nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir delas cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19;
Que el artículo 3 ibídem establece que se permite el derecho de circulación de las personas para algunos casos y actividades, entre otros, los siguientes: «22. La comercialización al por mayor y al por menor de materiales de construcción, artículos de ferretería, cerrajería, productos de vidrio y pintura. 38. La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte y distribución de las manufacturas de (i) vehículos automotores, remolques y semirremolques, (ii) motocicletas, (iii) muebles, colchones y somieres. 40.
Comercio al por menor de combustible, lubricantes, aditivos y productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio. Comercio al por mayor de muebles y enseres domésticos. Comercio al por mayor y por menor de vehículos automotores y motocicletas, incluidos partes, piezas y accesorios»;
Que, analizadas las condiciones particulares que rodean las diferentes actividades del sector del comercio, de acuerdo a la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se elaboró el protocolo de bioseguridad especial que debe ser aplicado en el sector de comercio, concretamente, en las actividades de comercio, mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios (CllU 45); comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción (CllU 4663); comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P. (CllU 4649); comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico (CllU 4644); comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados (CllU 4752); y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio, en establecimientos especializados (CllU 4761), el cual se adopta mediante la presente resolución y es complementario al protocolo general, adoptado mediante la Resolución 666 de 2020.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Protocolo de bioseguridad para algunas actividades de comercio. Adóptese el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649, CllU 4644, CllU 4752, CllU 4761, respectivamente, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. Parágrafo.
Este protocolo es complementario al adoptado mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que crean necesarias los responsables de las actividades de comercio mencionadas. Artículo 2. Vigilancia del cumplimiento del protocolo. De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 539 de 2020, la vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de la secretaria o entidad municipal o distrital que corresponda a cada actividad económica, del municipio o distrito en donde se realiza cada una, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.
Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá DC, a los 9 de mayo de 2020 FERNANDO RUÍZ GÓMEZ Ministro de Salud y Protección Social 3. Intervenciones 1.3.1. Ministerio de Salud y protección Social La apoderada del Ministerio de Salud y Seguridad Social solicitó que se declare que la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, emitida por el ministro del ramo, por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CIIU 45, CIIU 4663, CIIU 4649, CIIU 4644, CIIU 4752, CIIU 4761, respectivamente, se ajusta a la legalidad, con fundamento en las siguientes razones: i) El acto administrativo objeto de estudio establece el protocolo de bioseguridad para la prevención de la trasmisión del COVID-19 en el sector de comercio, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 539 de 2020, cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional, por considerar que la unificación de la competencia para la expedición de los protocolos de bioseguridad (art. 1.°), está encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia, ya que la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía, la sociedad y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio.
Por lo anterior, las medidas adoptadas persiguen materializar la obligación del Estado de preservar el derecho a la salud, al trabajo en condiciones dignas y a la vida de los residentes en el territorio nacional. ii) En el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y de la declaratoria de emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 de 2020 con el fin de adoptar medidas necesarias para conjurar la grave calamidad pública que afectaba al país por causa del nuevo coronavirus -COVID-19-, e impedir la extensión de sus efectos; así mismo, expidió el Decreto 539 de 2020, en cuyo artículo 1.° facultó al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad que se requirieran en todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, con el fin de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus –COVD-19. iii) En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 739 del 9 de mayo de 2020, objeto de examen, por medio de la cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y el control del riesgo de la enfermedad COVID-19 en algunos sectores del comercio, el cual reúne los siguientes requisitos: - Fue expedido por órgano competente.
Conforme a lo previsto en la Ley 489 de 1998 (art. 58), el objetivo primordial de los Ministerios es la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen. En relación con el Ministerio de Salud y Protección Social, la Ley 100 de 1993 en su artículo 170, dispuso que la dirección, orientación y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud estaría en cabeza del presidente de la República y del Ministerio de Salud; asimismo, en el Decreto 780 de 2016 se indicó que este Ministerio es la cabeza del sector administrativo de salud y protección social.
El Decreto 4107 de 2012 definió que los objetivos de dicho Ministerio son los de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales; así, tiene como funciones las de orientar, coordinar y evaluar el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales, en lo de su competencia, y adicionalmente formula, establece y define los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la Protección Social.
De todo lo anterior se colige que tiene plena competencia para expedir los actos administrativos necesarios para asegurar una adecuada situación sanitaria en el territorio nacional, para lo cual se debe resaltar que las facultades ordinarias no resultaban eficaces para atender los aspectos propios y la dinámica de la pandemia por COVID-19, ya que la legislación vigente ordinaria no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud. - Elementos de tipo objetivo.
Objeto. La Resolución 739 del 9 de mayo de 2020, está prevista para adoptar el protocolo de bioseguridad para el manejo y el control del coronavirus COVID -19 en el sector de comercio y así reducir el impacto de las condiciones del brote del virus en algunas actividades económicas del país. Lo anterior significa medidas dirigidas a población trabajadora, usuarios, consumidores y comunidad en general, por lo que era importante que todos los empleadores realizaran la planeación, alistamiento e incorporación de medidas de prevención para la mitigación y respuesta a situaciones de riesgo.
Dichas medidas incluían la higiene de manos y respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, las cuales, en concepto de los expertos, se debían mantener hasta tanto la evaluación del riesgo indicara que la situación permitía retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a la cotidianeidad.
De la revisión realizada y, especialmente, de las recomendaciones existentes a nivel mundial, los protocolos de bioseguridad para todas las actividades económicas tenían elementos comunes que debían ser atendidos con el fin de prevenir al máximo el contagio, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia y minimizar los factores que podían generar la transmisión de la enfermedad.
Causa. El 11 de marzo del presente año la Organización Mundial de la Salud – OMS, declaró el nuevo coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los confirmados, por lo que la Resolución 739 del 9 de mayo de 2020 es uno de los instrumentos jurídicos emitidos para adoptar medidas en salud pública con el propósito de enfrentarla, en especial en materia de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del virus en el sector de comercio.
Motivo. Mediante la Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del virus en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Posteriormente, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afectaba al país por causa del coronavirus e impedir la extensión de sus efectos.
Por su parte, la OMS emitió un documento con acciones de preparación y respuesta para el COVID-19 que debían adoptar los Estados, con el fin de minimizar el impacto de la epidemia en los sistemas de salud, los servicios sociales y la actividad económica, que iban desde la vigilancia en ausencia de casos, hasta el control una vez se hubiere presentado el brote.
En este documento se recomendaba como respuesta a la propagación comunitaria, entre otras, la adopción de medidas de distanciamiento social. Sobre el impacto que podían causar las acciones adoptadas para el manejo de la pandemia, es preciso reiterar que la Organización Internacional del Trabajo –OIT-mediante comunicado del 18 de marzo de 2020 instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
En el anterior marco, se expidió el Decreto Legislativo 539 de 2020 que facultó en el artículo 1.° al Ministerio de Salud y Protección Social, para determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requirieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, a efectos de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus; así, este Ministerio expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, «por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico».
Posteriormente, mediante el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero (0:00 am) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero (0:00 am) del día 25 de mayo de 2020, pero el artículo 3.° ibidem indicó que se permitía el derecho de circulación de las personas para algunos casos y actividades, entre otros, los siguientes: «22.
La comercialización al por mayor y al por menor de materiales de construcción, artículos de ferretería, cerrajería, productos de vidrio y pintura. 38. La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte, y distribución de las manufacturas de (i) vehículos automotores, remolques y semirremolques, (ii) motocicletas, (iii) muebles, colchones y somieres. 40.
Comercio al por menor de combustible, lubricantes, aditivos y productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio. Comercio al por mayor de muebles y enseres domésticos. Comercio al por mayor y por menor de vehículos automotores y motocicletas, incluidos partes, piezas y accesorios.».
Por lo anterior, analizadas las condiciones particulares que rodeaban las diferentes actividades del sector, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se elaboró mediante el acto objeto de examen el protocolo de bioseguridad especial que debía ser aplicado, concretamente en las actividades de comercio, mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios (CIIU 45); comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción (CIIU 4663); comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P. (CIIU 4649); comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico (CIIU 4644); comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados (CIIU 4752); y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio, en establecimientos especializados (CIIU 4761), el cual se adoptó mediante la Resolución 739 de 2020 objeto de estudio y que es complementario al protocolo general, fijado en la Resolución 666 de 2020.
En este orden de ideas, la Resolución 739 del 9 de mayo de 2020 se constituye en un importante instrumento jurídico de adopción de medidas en salud pública con el propósito de enfrentar la pandemia, en especial en materia de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en estos sectores del comercio. Finalidad. Adoptar el protocolo de bioseguridad para la prevención de la Transmisión de COVID-19 en dichos sectores, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución, de acuerdo con lo ordenado por el referido Decreto de emergencia 539 de 2020.
Finalmente, cumple con los elementos formales, es decir, el procedimiento de expedición de los actos administrativos de carácter general, entre ellos, la publicación (Diario Oficial 51.310 del 10 de mayo de 2020). Por todo lo anterior, la resolución objeto del presente control inmediato de legalidad se expidió como consecuencia directa de un decreto legislativo derivado de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y, consecuentemente, tiene relación directa y específica con el referido Estado de Excepción; y además cuenta con todos los elementos necesarios para su expedición y ejecución, por lo que debe declararse ajustado a derecho. 1.3.2.
Intervención del ministerio público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita que se declare la legalidad del control inmediato de la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, con sustento en las siguientes razones: i) En el caso bajo estudio, al examinar la parte motiva de la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 expedida por el ministro de Salud y Protección Social, se observa que dicha decisión hizo referencia a varias normativas, como son el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, dictado por el Gobierno Nacional, mediante el cual estableció que durante el término de la emergencia sanitaria el Ministerio de Salud y Protección Social sería el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requirieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo; y el Decreto ordinario 636 del 6 de mayo de 2020, por el cual el Gobierno nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Por ello, el acto en estudio cumple con las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, ya que se trata de un acto de contenido general que produce efectos impersonales y abstractos; expedido en ejercicio de la función administrativa que le asiste al referido Ministerio; y tiene como finalidad la de desarrollar el citado Decreto Legislativo 539 de 2020. ii) En cuanto a la competencia, la Resolución 0000739 de 9 de mayo de 2020 fue expedida por el ministro de Salud y Protección Social, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 (literales a y c) de la Ley 489 de 1998 y en cumplimiento del artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, que desarrolló el Decreto Legislativo 417 de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Por su parte, el ministro de Salud y Protección Social, quien suscribió la normatividad controlada, tiene entre sus funciones la de expedir actos administrativos en ejercicio de la suprema dirección del Ministerio, conforme a dichas normas, por lo que fue expedido por la autoridad pública investida de competencia y, por ende, se encuentra cumplido este requisito. iii) En punto de los requisitos de forma, la vista fiscal consideró que la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 cumple con los requisitos de todo acto administrativo, toda vez que tiene elementos suficientes que permiten su identificación, como el número, la fecha, la indicación de las facultades que determinan su expedición, las consideraciones o motivaciones, los destinatarios, el articulado, y además cuenta con un objeto, las causas que conllevaron a su expedición, su finalidad, y la firma de quien la suscribió. De otro lado, en consonancia con los artículos 119 de la Ley 489 de 1998 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos de contenido general son obligatorios siempre y cuando se hayan publicado en el Diario Oficial, y en el caso particular, la Resolución objeto de estudio fue publicada el 10 de mayo de 2020 en el Diario Oficial 51.310, lo que significa que se cumplió con tal requisito ordenado en el artículo 3° del acto controlado.
Por todo lo anterior, concluyó que el acto sometido a control cumplía a cabalidad con los requisitos de forma, los cuales debían ser acreditados por la autoridad que profirió el acto administrativo. iv) En relación con los aspectos materiales del acto, la procuradora delegada consideró que el propósito del acto controlado involucraba las garantías al derecho a la salud en el marco de la pandemia por el Coronavirus COVID-19, toda vez que nació de la necesidad de permitir la libre circulación de personas que desarrollaran las actividades señaladas en los numerales 22, 38 y 40 del artículo 3° del Decreto 636 de 2020, requiriéndose necesariamente para ello, un protocolo de bioseguridad dirigido tanto a las personas, como para el manejo de adecuación de áreas y espacios, utilización de materiales y elementos de protección personal, manipulación de insumos y productos, base de datos, mantenimiento y desinfección, entre otros.
Del análisis de la parte motiva del Decreto 417 de 2020 y del Decreto Legislativo 539 de 2020 se observa que el acto estudiado tiene relación directa con las causas que originaron el estado de emergencia económica y social, y además guarda conexidad con el Decreto 636 de 2020, porque estableció como medidas la adopción de un protocolo sobre bioseguridad para el desarrollo de ciertas actividades económicas autorizadas en el artículo 3°, dictadas en el marco de la emergencia sanitaria a causa del COVID19, como instrumento orientado para la mitigación de la propagación del virus, proteger la salud de las personas, promover la industria y el comercio del país, contener las pérdidas económicas causadas por la emergencia y propiciar la reactivación empresarial. v) En cuanto a la proporcionalidad, las decisiones tomadas en el acto administrativo objeto de control se justifican, no solo porque se adoptaron en cumplimiento del Decreto Legislativo 539 de 2020, sino en razón a que pretenden que quienes ejerzan las actividades mercantiles aludidas, durante la emergencia sanitaria, lo hagan salvaguardando la vida y la salud de las personas que intervienen en la cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento y comercialización de bienes y servicios. vi) En conclusión, las medidas adoptadas en el acto objeto de control, además de ser conexas, resultan necesarias y proporcionales con los motivos que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo 539 de 2020 que sirvió de sustento directo para su promulgación. 1.
Consideraciones 2.1. Competencia La Corte Constitucional mediante sentencia C-179 de 1994, declaró exequible[3] el artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción —Ley 137 de 1994— que previó el control inmediato de legalidad.[4] A su turno, en el artículo 136 del CPACA se estatuye en los siguientes términos: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. El Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo del sector central de la administración pública nacional, pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional,[5] al cual le corresponde - junto con el presidente de la República-, la dirección, orientación y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud;[6] y es cabeza del sector administrativo de salud y protección social, cuyos objetivos son los de «formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, promoción social en salud, así como, participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos laborales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo».
Asimismo, «dirigirá, orientará, coordinará, regulará y evaluará el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Laborales, en lo de su competencia, adicionalmente formulará, establecerá y definirá los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la protección social. »[7] En consideración al carácter de autoridad del orden nacional y de conformidad con los artículos 111 numeral 8.° del cpaca[8], 23[9] y 29 numeral 3.°[10] del Acuerdo 80 de 2019[11] y con la decisión adoptada en sesión virtual número 10 del 1.° de abril de 2020, el Consejo de Estado es competente para conocer el medio de control automático de legalidad de la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente.». 2.2. Finalidades y características del control inmediato de legalidad A través de varios pronunciamientos de contenido similar emitidos por la Sala Plena, se han trazado los elementos que identifican el examen de legalidad que corresponde realizar en el medio de control previsto en el artículo 136 del CPACA, de los actos administrativos expedidos en ejercicio de la función administrativa y para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos en los Estados de Excepción. El análisis de legalidad se realiza por confrontación directa del acto administrativo con las normas constitucionales que facultan la declaratoria de los Estados de Excepción, vale decir, con los artículos 212 a 215 de la Carta Política, la Ley 137 de 1994, los decretos declarativos o declaratorios a través de los cuales se estatuye el Estado de Excepción, los decretos legislativos que se profieran para conjurarlo y las normas de contenido reglamentario que le sean superiores y que hayan sido expedidas con ese propósito.
De la copiosa jurisprudencia emitida por esta Corporación en armonía con los artículos 185 y s.s. del CPACA se destacan las siguientes características:[12] i) Tiene carácter jurisdiccional porque se adelanta a través del procedimiento previsto en el artículo 185 del CPACA el que culmina, luego del agotamiento de las etapas, con la expedición de una sentencia. ii) Es inmediato y oficioso, la primera característica implica que la autoridad que expida los actos administrativos en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos, debe enviarlos a la autoridad judicial competente dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, y la segunda significa que si no se efectuare el envío, de oficio la corporación judicial correspondiente aprehenderá su conocimiento «o incluso como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición».[13] iii) Es autónomo en tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene la potestad de emitir pronunciamiento respecto de los actos administrativos de su competencia sin necesidad de esperar el resultado del control de constitucionalidad que realiza la Corte Constitucional sobre la disposición que declara el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que se expidan para conjurarlo.
En este punto se precisa que si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad «pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo».[14] iv) Es integral porque su ámbito se desenvuelve en la confrontación del acto administrativo con el decreto legislativo que declaró el Estado de Excepción y con los que se expidan para conjurarlo en aras de verificar la competencia para expedirlo, los requisitos de forma y de fondo, la conexidad entre las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implementación, el carácter transitorio y la proporcionalidad, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, bajo el entendido de que hacen parte de un conjunto de decisiones proferidas con la exclusiva finalidad de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.[15] Resulta necesario enfatizar en esta característica debido a que por la complejidad y el amplio universo normativo el control inmediato queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina.
Es decir, si bien el control pretende ser integral no es completo ni absoluto. La anterior aseveración encuentra respaldo en la sentencia del 24 de mayo de 2016, radicación 11001 03 15 0002015 02578-00, en la cual se indicó lo siguiente: [e]n efecto, el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico.
Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar «que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al «resto del ordenamiento jurídico».
Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.[16] v) La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. vi) Es participativo porque se otorga la oportunidad a los ciudadanos y a las entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en la materia relacionada con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de los puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo. vii) Es compatible con las acciones de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato.[17] 2.3.
Verificación de los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad Previo al análisis de fondo del acto emitido por el ministro de salud y protección social, mediante la cual «… se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente», resulta necesario verificar si concurren los presupuestos para su procedencia, esto es (i) que se trate de un acto de contenido general; (ii) que se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y (iii) que se haya expedido con la finalidad de desarrollar uno o más decretos legislativos proferidos con motivo del estado de excepción. 2.3.1.
Que se trate de un acto de contenido general Del encabezado correspondiente a la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 emitida por el ministro de salud y protección social «[p]or medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente», emerge su carácter de acto general, impersonal y abstracto, pues lo allí decidido se dirige a ser aplicado por la población, tanto de estos sectores comerciales, como usuaria de dichas actividades, por lo que claramente sus destinatarios son los ciudadanos y la comunidad en general. Conforme a lo analizado, la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 satisface este requisito. 2.3.2.
Que se trate de un acto de contenido general, dictado en ejercicio de la función administrativa La noción de función administrativa para los efectos del requisito que se examina comprende la naturaleza pública del órgano y la competencia de la cual es titular quien expide la decisión. Como se mencionó, Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional,[18] al cual le corresponde la dirección, orientación y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud junto con el presidente de la República;[19] asimismo, es cabeza del sector administrativo de salud y protección social,[20] y como parte integrante de dicho Sistema, en caso de emergencia sanitaria, puede adoptar las siguientes medidas:[21] Con el objeto de prevenir o controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atenten contra la salud individual o colectiva, se consideran las siguientes medidas sanitarias preventivas, de seguridad y de control: a. Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos; b. Cuarentena de personas y/o animales sanos; c. Vacunación u otras medidas profilácticas de personas y animales; d. Control de agentes y materiales infecciosos y tóxicos, vectores y reservorios; e. Desocupación o desalojamiento de establecimientos o viviendas; f. Clausura temporal parcial o total de establecimientos; g. Suspensión parcial o total de trabajos o servicios; h. Decomiso de objetos o productos; i. Destrucción o desnaturalización de artículos o productos si fuere el caso; j. Congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de productos y objetos.
Parágrafo 2. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.
A su turno, la Ley 489 de 1998 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», dispuso en materia de organización, funcionamiento, objetivos y funciones de los Ministerios, lo siguiente:
ARTICULO 57. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con el artículo 206 de la Constitución Política, el número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley. Compete al presidente de la República distribuir entre ellos los negocios según su naturaleza.
ARTICULO
58. OBJETIVOS DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen.
ARTICULO 59. FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: 1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. 2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones. 3.
Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. 4. Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo. 5.
Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. 7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas. 8.
Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector. 9. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia.[22] 10.
Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. 11. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento. A su turno, en punto de las funciones de los ministros, señaló lo siguiente:
ARTICULO
60. DIRECCION DE LOS MINISTERIOS. La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.
ARTICULO
61. FUNCIONES DE LOS MINISTROS. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo; e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del Presidente de la República; g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.[23]
PARAGRAFO. La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas. Los anteriores presupuestos se subsumen en la noción de función administrativa, y por ello la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, cumple este requisito. 2.3.3.
Que se trate de un acto de contenido general, dictado en el ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante el Estado de Excepción De conformidad con lo señalado en el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la norma superior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad pública, el presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario.
Por medio de dicha declaración, que deberá ser motivada, podrá el presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, los cuales deberán referirse a las materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. La Corte Constitucional ha precisado que son decretos legislativos tanto los que expide el presidente de la República para declarar los estados de excepción, establecidos en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, como aquellos mediante los cuales hace uso de las atribuciones legislativas de que queda revestido por la declaratoria de dichos estados.
Así, se señaló en sentencia C-802 de 2002, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, -aunque en relación con el estado de conmoción interior-, lo siguiente: c) No cabe duda, además, que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior tiene la fuerza y el valor material de la ley, pues es un acto que produce innegables efectos jurídicos, toda vez que habilita al Presidente de la República para ejercer facultades legislativas excepcionales, para tomar medidas como legislador extraordinario bajo un régimen jurídico de anormalidad.
Es claro que en virtud del decreto declaratorio de la conmoción existe una competencia legislativa que se radica en el ejecutivo. El rango legislativo de este decreto no se deriva del hecho de que no suspenda ninguna ley, pues se pueden dictar decretos legislativos que no requieren suspender una ley, tal como ocurre con aquellos que, verbi gratia, decretan un impuesto.
En suma, debe concluir la Corte que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: Los declarativos del estado de conmoción, con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales. (se destaca) Por tanto, si bien la Corte planteó la subdivisión de los decretos que se dictan en el marco del Estado de Emergencia en i) Decretos legislativos declaratorios y ii) Decretos legislativos de desarrollo, le atribuyó fuerza de ley a ambos, y, en el caso específico de los primeros, en tanto constituyen una autohabilitación para legislar.
En este sentido, no cabe duda de la naturaleza de decretos legislativos que tienen tales disposiciones normativas, como tampoco de que la Corte «… es el juez constitucional de los estados de excepción. La Carta Política confía a la Corte Constitucional la competencia para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad tanto de la declaratoria de la conmoción interior como de las medidas que el Gobierno expida a su amparo ( )».[24] Y también precisó el Alto Tribunal Constitucional que «(…) otra es la situación referente a las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, cuyo control se confía a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (arts. 237 de la C.P. y 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.(…)» En efecto, como ya se explicó en capítulos precedentes, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[25] y 136 de la Ley 1437 de 2011, y según ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, este mecanismo «… es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.
El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción».[26] A su turno, el artículo 111, numeral 8.° del CPACA, consagra que el control inmediato de legalidad asignado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en particular al Consejo de Estado, se efectúa respecto de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. Lo anterior quiere decir, que este mecanismo se ejerce respecto de aquellos actos que emanan de un decreto legislativo: ya sea del que declara el estado de excepción, o de aquel mediante el cual hace uso de las atribuciones legislativas de que queda revestido el Gobierno por la declaratoria de dicho estado.
Hechas las anteriores precisiones conceptuales, observa la Sala que en la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, el ministro de salud y protección social invoca como marco normativo: i) La Resolución 385 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social «[p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus»; ii) El Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 «[p]or el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica»; iii) El Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 «[p]or el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público»;
En consecuencia, como la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 se fundamentó en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 y su finalidad fue desarrollarlo, se reúne el requisito analizado. No obstante, la Sala considera necesario precisar que el acto administrativo materia de control fue expedido el 9 de mayo de 2020, es decir, con posterioridad al período de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, cuya duración se determinó en 30 días, los cuales vencieron el 16 de abril del año en curso.
En orden a lo anterior, si bien la resolución sub examine se expidió con posterioridad al vencimiento del término previamente señalado, al haber sido expedido en desarrollo de un decreto legislativo dictado por el Gobierno nacional en el marco del estado de excepción, sí es susceptible de ejercer, respecto de él, el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que este procede respecto de «las medidas de carácter general que fueran dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción».
En efecto, esta Corporación, reiteradamente,[27] en virtud del control inmediato de legalidad, se ha pronunciado de fondo respecto de actos administrativos que han desarrollado decretos legislativos dictados en el marco de un Estado de Emergencia, pese a que aquellos se han expedido con posterioridad al vencimiento del estado de excepción correspondiente, de manera que, implícitamente, se ha priorizado la interpretación según la cual, al analizar los requisitos para determinar si un acto administrativo es susceptible de ese control, se debe verificar si este fue expedido como desarrollo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, mas no exigir que el acto administrativo de desarrollo también sea dictado en igual período.
Así las cosas, en sentir de la Sala, resultaría restrictivo entender que los actos administrativos que desarrollan un decreto legislativo dictado en el marco del estado de excepción, deba ser expedido, de igual manera, en el período de duración de este, para que proceda, respecto de ellos, el control mediante el mecanismo establecido en el artículo 136 del cpaca, pues, precisamente esta es una herramienta para ejercer un control inmediato y expedito sobre los actos que hacen efectivas esas medidas que, por excepción, adopta el ejecutivo. 2.4.
Contenido de los actos administrativos generales expedidos como consecuencia del Estado de Excepción por Emergencia Económica, Social y Ecológica Mediante la declaratoria del Estado de Emergencia prevista en el artículo 215 constitucional, el presidente puede, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Tales decisiones tendientes a conjurar el Estado de Excepción y que facultan al Gobierno Nacional a través del presidente de la República para expedir decretos legislativos y a las autoridades administrativas tanto del orden nacional, distrital, departamental o municipal como a los demás órganos que hacen parte de la estructura del Estado para expedir actos administrativos en desarrollo de los decretos legislativos, deben concretar, en cuanto ello resultare necesario, los cursos de acción trazados en los decretos con fuerza de ley proferidos al amparo de las facultades derivadas del régimen extraordinario.[28] El presidente de la República puede hacer uso de su potestad reglamentaria, herramienta ordinaria de la función administrativa, para darle desarrollo normativo a los decretos legislativos y en ese caso: a) la norma reglamentaria no puede exceder la competencia del decreto legislativo; b) no es pertinente que agote todo el contenido del decreto legislativo y c) las medidas reglamentarias deben ser necesarias, esto es que no basta con las ordinarias para conjurar la crisis.
Los actos administrativos sometidos al control inmediato de legalidad deben contener tanto requisitos formales como materiales. Los requisitos formales o sujeción a las formas están referidos al encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa a las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.[29] Los requisitos de fondo o materiales comprenden la relación de conexidad y proporcionalidad[30] con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción, los decretos legislativos que se expiden para conjurarlo y otras disposiciones de alcance superior que se hayan proferido en el marco de la excepcionalidad.
Sobre el particular, además de las sentencias citadas, la Sala Plena del Consejo de Estado, señaló lo siguiente:[31] […] Con el propósito de dotar al Gobierno de herramientas útiles enderezadas a conjurar las situaciones de crisis frente a las cuales los mecanismos ordinarios provistos por el poder de policía resulten ineficaces, la Constitución Política prevé la posibilidad de que el Ejecutivo adopte decisiones de indudable carácter excepcional, en la medida en que las mismas no sólo pueden prescindir de atenerse a los procedimientos y a la distribución habitual de competencias efectuada entre los distintos órganos del Estado, sino que en aras de alcanzar la salvaguarda de los intereses superiores a los cuales apuntan, permiten desde la limitación de algunos derechos fundamentales ─con los confines que, a este respecto, demarca el propio ordenamiento─ hasta la suspensión, derogación o modificación de disposiciones legales, según fuere el caso, siempre que las determinaciones correspondientes guarden una relación de conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaración del respectivo estado de excepción y que resulten proporcionales a las circunstancias que pretenden afrontar.
Entre los límites a las potestades de las cuales queda investido el Gobierno en virtud de la declaratoria de los estados de excepción ─comoquiera que éstos no pueden constituirse en una negación de los principios y garantías consustanciales a un Estado de Derecho─, resulta menester dar cuenta de la imposibilidad de que, durante la vigencia del estado excepcional, puedan desconocerse los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia ─los cuales prohíban la limitación de tales derechos durante los estados de excepción─, el derecho internacional humanitario y los demás derechos inherentes a la persona humana, aunque no figuren expresamente en la Constitución Política, así como también la prohibición de interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del Poder Público o de los órganos del Estado o de suprimir o modificar los organismos. […] 2.5.
Control inmediato de legalidad de la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 «[p]or medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente». 2.5.1. Control de aspectos formales La Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 se fundamentó en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 «[p]or el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
Igualmente se invocó la Resolución 385 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social «[p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», y el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 «[p]or el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público».
Además, la mentada decisión reúne los elementos formales referidos al encabezamiento, el número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, contenido, parte resolutiva y firma de quien lo suscribe. Ahora bien, aunque no es necesario para efectos de realizar el control de legalidad, que el acto administrativo haya sido publicado, una vez consultada la página Web[32] del Ministerio de Salud y protección Social se constató que la resolución en cuestión aparece publicada en él. Se evidencian, entonces, los elementos formales del acto administrativo y los esenciales referidos a los motivos o finalidades, los que aunados a la competencia de la autoridad que lo expidió y que se examinó en el numeral 2.3.2, permiten inferir que se plasmó la expresión de la voluntad de la autoridad administrativa con el propósito de crear o modificar una situación jurídica, que, para el caso, es de alcance general. 2.5.2.
Control de aspectos materiales 2.5.2.1. Conexidad La Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020 se expidió con fundamento en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 «[p]or el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», por ello, es necesario examinar si las medidas que adoptó dicho acto guardan relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y con los decretos legislativos expedidos para conjurarlo.[33] 2.5.2.1.1.
La declaratoria del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica y los Decretos Legislativos expedidos para conjurarla. El Decreto Legislativo 417 de 2020 «[p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional» entre sus motivaciones sostuvo lo siguiente: […] Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus covid-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que además de ser una grave calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política. […] Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación. Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica. 3. justificación de la declaratoria del estado de excepción Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus covid-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos ley- autorizada por el Estado de Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. […] Que en ese orden de ideas, se hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros en la Ley 100 de 1993 – Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 1122 de 2007 – Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del estado de emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación […].
De acuerdo con lo anterior, con ocasión de la emergencia sanitaria, entre otras motivaciones, el presidente de la República declaró el Estado de Excepción por Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual fue justificado con motivo de la identificación del virus covid-19, considerado por la —oms— como una pandemia con incidencia en el país por el crecimiento exponencial, lo que ha conllevado graves consecuencias sanitarias, sociales y económicas.
Producto de lo anterior, el Gobierno nacional ha expedido diversos decretos Legislativos con el propósito de adoptar medidas, dentro del estado de excepción, para hacer frente a la crisis que por tal circunstancia se ha generado, entre ellos, el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 «[p]or el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», de cuyas motivaciones se cita lo siguiente: … Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del Coronavirus COVID-19. … Que en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19;
(ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (ii) estimular economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida. Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento los deberes sociales del y los particulares.
Que la Ley 1751 2015 «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones» en su artículo 5° establece dentro de obligaciones del Estado, «que el mismo, responsable respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho».
Que mediante Resolución 450 del 17 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, se modificó el numeral 2.1 del artículo 2 la Resolución 385 2020, para suspender los eventos con aforo de cincuenta (50) personas. Que mediante Resolución 453 del 18 marzo de 2020, el Ministerio de Protección Social, ordenó la medida sanitaria obligatoria preventiva y de control en todo el territorio nacional, la clausura de los establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diversión; baile; ocio y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas tales como casino, bingos y terminales de juegos de video y precisa que la venta comidas y bebidas permanecerán cerrados al público y solamente podrán ofrecer estos a través de comercio electrónico o por entrega a domicilio para su consumo fuera los establecimientos atendiendo medidas sanitarias a que haya lugar.
Adicionalmente, prohíbe el expendido de bebidas alcohólicas para el consumo dentro de los establecimientos, no obstante, permitió la venta de estos productos a través comercio electrónico o por entrega a domicilio, para su consumo fuera de los establecimientos, exceptuando los servicios prestados en establecimientos hoteleros. … Que de conformidad con el artículo 2.8.8.1.4.2 del Decreto 780 de 2016, son autoridades sanitarias de vigilancia en salud pública el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud (INS), el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), las Direcciones Territoriales de Salud, y todas aquellas entidades que de acuerdo con la ley ejerzan funciones de vigilancia y control sanitario, las cuales deben adoptar medidas sanitarias que garanticen la protección de la salud pública y el cumplimiento de lo dispuesto en esta norma, así como adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones a que hubiere lugar.
Que de conformidad con los artículos 43 y 44 de la ley 715 de 2001 corresponde a los departamentos y municipios dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Que mediante la Resolución 536 del 31 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el «Plan de acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de contención y mitigación de la pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)», el cual es de obligatorio cumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los Regímenes Especial y de Excepción; el cual puede ser consultado en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social en el micro sitio Coronavirus - Documentos técnicos.
Que la Organización Mundial de la Salud- OMS, emitió un documento con acciones de preparación y respuesta para COVID-19 que deben adoptar los Estados, con el fin de minimizar el impacto de la epidemia en los sistemas de salud, los servicios sociales y la actividad económica, que van desde la vigilancia en ausencia de casos, hasta el control una vez se ha presentado el brote.
En este documento se recomienda como respuesta a la propagación comunitaria del Coronavirus COVID19, entro otras, la adopción de medidas de distanciamiento social. Que la evidencia muestra que la propagación del Coronavirus COVID-19 continúa, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, y dado que en ausencia de medidas farmacológicas como la vacuna y los medicamentos antivirales, los cuales no se encuentran disponibles para este evento toda vez que previamente deberán surtir estrictos protocolos de eficacia y seguridad antes de poder utilizadas masivamente, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costoefectividad.
Esas medidas incluyen la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medidas que en concepto Ministerio de Salud y Protección Social se deben mantener tanto la evaluación del indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a la cotidianeidad. … Que mediante la Circular Conjunta 0000003 del 8 de abril de 2020 suscrita por los ministros Salud y Protección Social, Transporte y Trabajo se impartieron orientaciones en materia de protección dirigidos al personal de proyectos de Infraestructura transporte que continúan su ejecución durante la emergencia sanitaria, para prevenir, reducir la exposición y mitigar el riesgo de exposición y contagio por infección respiratoria aguda por coronavirus COVID-19.
Que mediante la Circular Conjunta 0000004 del 9 de abril de 2020 suscrita por los ministros de Salud y Protección Social, Transporte y Trabajo se impartieron orientaciones en materia protección dirigidos a conductores y operadores de cadena logística de transporte de carga terrestre y fluvial, empresas y conductores servicio público transporte terrestre automotor de pasajeros por especial, individual, masivo, colectivo, mixto, transporte por cable, terminales de transporte terrestre, transporte gestores y concesionarios los sistemas de transporte masivo, que continúan su ejecución durante emergencia sanitaria, para prevenir, reducir la exposición y mitigar el de exposición y contagio por infección respiratoria aguda por el coronavirus COVID-19.
Que mediante Circular Conjunta 001 del 11 de abril 2020 suscrita por los ministros de Salud y Protección Transporte y Trabajo se impartieron orientaciones en materia de protección, dirigidas a todo el personal que labora en proyectos del sector de la construcción de edificaciones (residenciales y no residenciales) que se encuentren en estado de ejecución durante la emergencia sanitaria, dentro de las actividades propias del proyecto, así como en su cadena de suministros y materiales, para prevenir, reducir la exposición y mitigar el riesgo de contagio por el coronavirus COVID-19.
Que la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud. Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
Que se requiere actuar de manera coordinada y unificada para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19. En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. … Como puede observarse, en la parte resolutiva del decreto previamente citado, se determinó que durante el término de la emergencia sanitaria, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus covid-19, sería el Ministerio de Salud y Protección Social el encargado de determinar y expedir los protocolos sobre bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus covid-19 y que las autoridades territoriales estarían sujetas a tales protocolos; además, determinó que la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, vigilaría su cumplimiento.
En razón de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 000666 del 24 de abril de 2020, «[p]or medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus covid-19». La expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por el nuevo coronavirus covid-19 y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en las últimas semanas, es un hecho que, además de ser una grave calamidad pública, conlleva una importante afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política. 2.5.2.1.2.
Determinaciones adoptadas en la Resolución objeto de control de legalidad. A continuación se analizarán cada una de las decisiones adoptadas por la administración en el acto objeto de control inmediato de legalidad, en aras de verificar su conexidad con el estado de emergencia antes descrito, así como su razonabilidad y sujeción al ordenamiento jurídico superior. 2.5.2.1.2.1.
Protocolo de bioseguridad para algunas actividades de comercio. Artículo 1.° y su parágrafo. El Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, por medio del cual se adoptaron medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se señaló que «la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud.
Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Que se requiere actuar de manera coordinada y unificada para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19.».
En consecuencia, dispuso entre otras medidas, en el artículo 1.°, que «[d]urante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.».
Por lo anterior, el ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 mediante la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. En la parte motiva de esta resolución se dispuso que en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus era necesario la adoptar de dichos protocolos, los cuales debían «ser implementados y adoptados por todas las actividades económicas sociales y todos los sectores de la administración pública sin perjuicio de las especificidades propias de los protocolos que se estimen pertinentes para cada sector.».
Esta Resolución, así como la 749 del 13 de mayo de 2020 mediante la cual el Ministerio resolvió específicamente «[a]doptar el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del COVID-19 en el sector comercio, particularmente en el comercio al por mayor de alimentos, bebidas y tabaco, al por menor en establecimientos no especializados y al por menor de alimentos, bebidas y tabaco en establecimientos especializados, así como en el alojamiento en hoteles y en actividades de restaurantes, cafeterías y servicio móvil de comidas y otros servicios de comidas, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución», fueron declarados ajustados a derecho por parte de esta Corporación en sentencia del 25 de agosto del año en curso,[34] con fundamento en los siguientes argumentos: … Lo anterior, permite denotar la vital importancia que representó el contenido de los actos administrativos objeto de control, a efectos de que el Gobierno Nacional contara con una herramienta, hasta entonces inexistente en el ordenamiento jurídico, que atribuyera al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia exclusiva para la expedición de protocolos de seguridad que permitieran afrontar la pandemia ocasionada por el virus Sars-Cov-2.
A su vez, el Decreto 780 de 2016 (Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social), consagró el régimen que previó un conjunto de normas relativas a la salud pública, entre ellas el denominado Sistema de Vigilancia en Salud Pública que tiene por objeto «la provisión en forma sistemática y oportuna, de información sobre la dinámica de los eventos que afecten o puedan afectar la salud de la población, con el fin de orientar las políticas y la planificación en salud pública; tomar las decisiones para la prevención y control de enfermedades y factores de riesgo en salud; optimizar el seguimiento y evaluación de las intervenciones; racionalizar y optimizar los recursos disponibles y lograr la efectividad de las acciones en esta materia, propendiendo por la protección de la salud individual y colectiva.» El referido sistema que rige en todo el territorio nacional tiene las siguientes finalidades que interesan a la presente controversia: a. Estimar la magnitud de los eventos de interés en salud pública; b. Detectar cambios en los patrones de ocurrencia, distribución y propagación de los eventos objeto de vigilancia en salud pública; c. Detectar brotes y epidemias y orientar las acciones específicas de control; d. Identificar los factores de riesgo o factores protectores relacionados con los eventos de interés en salud y los grupos poblacionales expuestos a dichos factores; e. Identificar necesidades de investigación epidemiológica; f. Facilitar la planificación en salud y la definición de medidas de prevención y control; g. Facilitar el seguimiento y la evaluación de las intervenciones en salud; h. Orientar las acciones para mejorar la calidad de los servicios de salud; i. Orientar la formulación de políticas en salud pública.
Entre las funciones otorgadas al Ministerio de Salud y Protección Social en el Decreto Reglamentario en cita, se encuentra aquella relacionada con el análisis de la situación de salud del país para definir áreas prioritarias de intervención en salud pública y orientar las acciones de control de los problemas bajo vigilancia. En lo concerniente al Régimen de vigilancia, control, medidas sanitarias y sanciones, la normatividad consagró al Ministerio de Salud y Protección Social como la primera autoridad del Sistema de Vigilancia de Salud Pública y además de las medidas sanitarias previstas de manera taxativa para controlar una situación que atente contra la salud colectiva, previó la posibilidad de adoptar medidas de carácter urgente con el objeto de limitar la diseminación de una enfermedad.
En ese orden, para la Sala no cabe duda que las resoluciones analizadas, corresponden a actos administrativos dictados en desarrollo de los decretos legislativos citados y son congruentes con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia contenidas en el Decreto Legislativo 417 de 2020, siendo una de las principales medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud la del distanciamiento y aislamiento social, con el fin de limitar las posibilidades de propagación del Covid-19 y de proteger la salud del público en general.
El anexo técnico de la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad por Covid-19 y su carácter obligatorio abarca a los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperativas o de pre cooperativas de trabajo asociado, afiliados partícipes, contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios, de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria, así como a las ARL.
Ese documento contiene un listado de medidas generales de bioseguridad para los trabajadores (lavado de manos, distanciamiento social y uso de tapabocas), con instructivos precisos sobre cómo ejecutar cada una de ellas, técnicas de lavado de manos, especificaciones técnicas sobre elementos de protección personal, limpieza y desinfección de establecimientos y espacios de trabajo, manejos de residuos, etc.
Así mismo, la autoridad ministerial diseñó un plan de prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio que contiene las labores de vigilancia de salud de los trabajadores, las condiciones en que se debe desarrollar el trabajo remoto, a distancia, presencial y otras alternativas de organización laboral, la interacción del personal en tiempos de alimentación y descanso y toda una serie de disposiciones que prevén la bioseguridad en el desarrollo de todas las actividades laborales.
De igual manera cabe destacar que el anexo técnico definió el plan de monitoreo de síntomas de contagio por Sars-Cov-2, la prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio y un procedimiento de los pasos a seguir en caso de presentarse el caso de una persona con síntomas compatibles con los de la enfermedad Covid-19, entre ellos, la comunicación al jefe inmediato, el correspondiente reporte a la EPS en que se encuentre afiliado el personal afectado así como a la Secretaría de Salud. …(cursivas originales del texto) Ahora bien, mediante el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 el Gobierno Nacional ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.».
Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limitó totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, excepto las actividades previstas en los artículos 3.° y 4.°, entre otras: «22. La comercialización al por mayor y al por menor de materiales de construcción, artículos de ferretería, cerrajería, productos de vidrio y pintura. 38.
La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte y distribución de las manufacturas de (i) vehículos automotores, remolques y semirremolques, (ii) motocicletas, (iii) muebles, colchones y somieres. 40. Comercio al por menor de combustible, lubricantes, aditivos y productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio.
Comercio al por mayor de muebles y enseres domésticos. Comercio al por mayor y por menor de vehículos automotores y motocicletas, incluidos partes, piezas y accesorios». Por todo lo anterior, mediante la resolución objeto de examen el ministro de salud y la protección social estableció el protocolo de bioseguridad para estos sectores del comercio, particularmente en los referidos al mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, el cual es complementario del que se había establecido en la citada resolución 666.
Además, contiene un anexo técnico que contempló las particulares condiciones de cada uno de los sectores de comercio y contiene las medidas locativas (adecuación, mantenimiento y desinfección, herramientas de trabajo y elementos de protección y de dotación, o de protección personal y manipulación de insumos y de productos); de capital humano (interacción dentro de las instalaciones, alternativas de organización laboral, interacción con terceros -proveedores, clientes, aliados, etc.-, desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo); y de plan de comunicaciones y prevención y manejo de situaciones de contagio (base de datos, monitoreo del estado de salud del personal, así como proveedores, clientes y aliados).
En este documento se definieron, además, las medidas especiales, particulares y adicionales para cada uno de los sectores de comercio, según la necesidad respectiva. Por lo tanto, era evidente que, producto de las excepciones a la libre circulación de personas y vehículos, el Ministerio de Salud y Protección Social, -por orden legal-, se viera en la necesidad de expedir dichos protocolos de seguridad, pues ello respondía a la urgente necesidad de conjugar la puesta en marcha o reactivación de dichos sectores de la economía, con los protocolos de higiene y distanciamiento social necesarios que debían mantenerse para su desarrollo, los cuales eran además complementarios con los establecidos en la Resolución 666 de 2020 -que establecía el protocolo general de bioseguridad-, así como a las demás medidas que consideraran necesarias los responsables de dichas actividades de comercio, como lo estableció el parágrafo correspondiente.
Por lo anterior, la norma citada desarrolla, define y concreta las pautas trazadas para afrontar la situación que dio origen al Estado de Excepción y a la adopción de medidas legislativas para conjurarlo en los términos del Decreto Legislativo 539 de 2020, guarda relación directa con esa disposición, atiende sus elementos causales referidos a los motivos y finalidades y no contraría el restante ordenamiento jurídico analizado. 2.5.2.1.2.2.
Vigilancia del cumplimiento del protocolo. Artículo 2.° Establece la resolución examinada, que la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto en el protocolo estará a cargo de la secretaria o entidad municipal o distrital que corresponda a cada actividad económica, del municipio o distrito en donde se realiza cada una de ellas, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.
Por su parte, el inciso 2.° del artículo 2.° del Decreto Legislativo 539 de 2020 estableció que corresponde la vigilancia del cumplimiento del protocolo a la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública en el que ha de ser implementado.
A su turno, el artículo 4.° de la Resolución 666 de 2020 señaló que la vigilancia y cumplimiento del protocolo «estará a cargo de la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social o al sector de la administración pública, de acuerdo con la organización administrativa de cada entidad territorial, sin perjuicio de la función de vigilancia sanitaria que deben realizar las secretarías de salud municipales, distritales y departamentales, quienes, en caso de no adopción y aplicación del protocolo de bioseguridad por parte del empleador, trabajador o contratista vinculado mediante contrato de prestación de servicios o de obra, deberán informar a las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, para que adelanten las acciones correspondientes en el marco de sus competencias.».
En consecuencia, se concluye que la disposición de seguimiento a las pautas de bioseguridad implementadas para estos sectores de la economía en la resolución que se analiza busca que, en la práctica, tales medidas sean cumplidas por sus destinatarios y, para ello impone que sea la entidad territorial o su correspondiente secretaría, y concurrentemente el propio Ministerio u otras autoridades competentes, las que realicen ese control.
Siendo así, y como las directrices impartidas en la resolución bajo examen y su anexo, cuyo seguimiento se refiere en el artículo 2º, están enfocadas en desarrollar los lineamientos establecidos por el Gobierno nacional en el marco de la Emergencia Sanitaria, se debe concluir que la determinación al respecto es consecuente y armónica con los hechos que dieron origen al Estado de Emergencia y ello impone declarar su legalidad. 2.5.2.2.
Proporcionalidad La Sala Especial de Decisión N.° 21, verifica que las medidas adoptadas en la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente», son razonables y ponderadas con el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», que le sirvió de sustento, y con las normas de alcance superior que se examinaron en esta providencia. Lo anterior con fundamento en las siguientes razones: [35] (i) La disposición sometida a control de legalidad salvaguarda los derechos fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud, pues adoptan y desarrollan el Protocolo de Bioseguridad en algunos sectores particulares de la economía, complementando así el adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social con ese propósito, y, a la vez, propenden por reactivar, en forma segura y confiable, dichos sectores específicos, en acatamiento de las medidas dictadas, al respecto, en el marco del Estado de Excepción. (ii) Establecen de manera clara, objetiva y específica la necesidad de implementar medidas no previstas en el ordenamiento jurídico para mitigar los efectos que genera la pandemia propiciada por el virus covid-19 en materia de bioseguridad en estos específicos sectores de la economía durante el Estado de Emergencia. (iii) Son temporales y transitorias porque rigen, únicamente, desde su expedición y durante el tiempo en que permanezca la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en forma concordante con las determinaciones que, en materia de temporalidad, se definió en el Decreto Legislativo 539 de 2020.
(iv) Instrumentalizan de manera oportuna y eficaz las decisiones expedidas con motivo del Estado de Excepción. 6. Conclusión Se declarará que la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente», se encuentra ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión N.° 21, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declarar que se encuentra ajustada a derecho la Resolución 0000739 del 9 de mayo de 2020, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CllU 45, CllU 4663, CllU 4649.
CllU 4644. CllU 4752, CllU 4761, respectivamente». Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión N.° 21, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en sesión de la fecha por los consejeros: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Preside Firmado electrónicamente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente Con aclaración de voto y salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente ----------------------- [1] De conformidad con lo establecido por la Organización Mundial de la Salud, los coronavirus son «una amplia familia de virus que pueden causar diversas afecciones, desde el resfriado común hasta enfermedades más graves (…)». [2] Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pandemia es una «Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi tod os los individuos de una localidad o región». [3] A excepción del inciso 3.°. [4] En apartes de la sentencia se indicó lo siguiente: «[p]ues bien, en los incisos primero y segundo del artículo que se revisa, se consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a la competencia que allí se fija.
Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo». […] «[d]icho control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales». [5] En virtud del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
Además, la Ley 1444 de 2001, artículo 9.°, dispuso: Creación del Ministerio de Salud. Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6° de la presente ley. [6] Artículo 170 de la Ley 100 de 1993, que además dispone que «…atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993. » [7] De conformidad con el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» [8] Funciones de la Sala Plena.
La Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones. […] numeral 8.° Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. [9] Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación, sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [10] Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […] 3.°. [l]os demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [11] Emanado del Consejo de Estado. [12] Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de enero de 2003, expediente 2002-0949-01, sentencia del 7 de octubre de 2003, expediente 2003-0472, sentencia del 16 de junio de 2009, expediente 2009- 00305-00, sentencia del 9 de diciembre de 2009, expediente 2009-0732-00, sentencia del 20 de octubre de 2009, expediente 2009-00549-00(CA) y sentencia del 5 de marzo de 2012, expediente 2010-00369-00(CA). [13] Sentencia del 7 de febrero de 2000, radicación CA-033. [14] Sentencia del 3 de mayo de 1999, radicación CA-011.
Artículo 66 del CCA. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. [15] ibidem en la sentencia citada. [16] Sentencia del 20 de octubre de 2009, expediente 11001-03-15-000-2009- 00549-00(CA), sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente núm. 2010- 00196, sentencia del 18 de enero de 2011, expediente 11001-03-15-000-2010- 00165-00(CA) y sentencia del 12 de abril de 2011, expediente 11001-03-15- 000-2010-00170-00(CA). [17] Sentencia del 7 de febrero de 2000, expediente CA-033, sentencia del 20 de octubre de 2009, expediente 2009-0549 y sentencia del 9 de diciembre de 2009, expediente 2009-00732. [18] En virtud de la Ley 1444 de 2001, artículo 9.°, se dispuso: Creación del Ministerio de Salud.
Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6° de la presente ley. [19] Artículo 170 de la Ley 100 de 1993, que además dispone que «…atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993. » [20] De conformidad con el artículo 1.1.1.1.
Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» [21] De conformidad con el artículo 2.8.8.1.4.3 Medidas sanitarias del Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» [22] Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-702-99 de 20 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, por las razones y en los términos de la sentencia. [23] Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727-00 del 21 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, 'en los términos del fundamento no. 33 de la parte considerativa de esta sentencia.' [24] Transcripción de la misma sentencia C-802-02 [25] «Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia» Artículo 20.
Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.» [26] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sentencia del 5 de marzo de 2012 [27] Ver, entre otras, providencias dictadas en los siguientes radicados: 2010-00170 M.P. Alfonso Vargas Rincón; 2010-0388 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 2010-0200 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2010-0369 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 2010-0744 M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 2020- 2335 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 2020-2236 M.P. César Palomino Cortés; 2020-2049 M.P. Gabriel Valbuena Hernández; 2020-1883 M.P. María Adriana Marín; 2020-1826 M.P. William Hernández Gómez; 2020-1763 M.P. Oswaldo Giraldo. [28] En la sentencia del 20 de octubre de 2009, expediente 11001-03-15-000- 2009-00549-00(CA) sobre los límites a los que deben someterse las autoridades administrativas en la expedición de las decisiones al amparo de los decretos legislativos, se indicó lo siguiente: «[e]n línea con cuanto se viene señalando, la Constitución Política de 1991, al regular los estados de excepción, dispuso una serie de controles tanto de orden político como de tipo jurídico, a los cuales deben someterse desde la decisión mediante la cual se produce la declaración del estado excepcional, pasando por los decretos legislativos que lo desarrollan y hasta las determinaciones adoptadas por otras autoridades con el fin de concretar, en cuanto ello resultare necesario, los cursos de acción trazados en los decretos con fuerza de ley proferidos al amparo de las facultades derivadas de la invocación del régimen extraordinario;» […].negrilla no original. [29] Sentencia del 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010- 00390-00(CA). [30] Sentencia del 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697, sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente 11001-03-15-000-2010- 00196(CA) y sentencia del 24 de mayo de 2016, expediente 11001-03-15-000- 2015-02578-00(CA). [31] Sentencia del 20 de octubre de 2009, expediente 11001-03-15-000-2009- 00549-00(CA). [32] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/re solucion-739-de-2020.pdf [33] Ley 137 de 1994 Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia Artículo 2. objeto de la ley.
La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.
Artículo 9. uso de las facultades. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley.
Artículo 10. finalidad. JXYb”°ä[34] | - P € ” • Ÿ ´ µ æ ú @LM Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Artículo 11. necesidad. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cada una de las medidas adoptas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. [negrillas no originales]. [35] Sala Especial de Decisión número 12, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Expedientes 11001-03-15-000-2020-01901-00 y 11001-03-15-000-2020- 02341-00 [36] Ley 137 de 1994. proporcionalidad.
Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades solo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. [negrilla no original]