ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El primer elemento que se debe establecer en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad”, y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. (…) En la jurisprudencia de esta Sección se ha señalado que para que el daño sea reparable, se requiere que: i) sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 24 de octubre de 2017, Exp. 32985, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

Respecto a la certeza del daño, consultar providencia de 25 de marzo de 2015, Exp. 32570, C.P. Hernán Andrade Rincón. ERROR JURISDICCIONAL / CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JUDICIAL / RECURSOS JUDICIALES / RECURSOS ORDINARIOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA EN FIRME / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El artículo 67 [de la Ley 270 de 1996] (…) se encarga de describir los requisitos del error jurisdiccional, a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado y, ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme.

Respecto de estos requisitos esta Corporación ha precisado que, en primer lugar, el interesado debe agotar los recursos de ley, esto es, los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, ha precisado que tales recursos deben corresponder a los ordinarios (…).

Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho (…). El error jurisdiccional se configura bajo una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, no puede tratarse de la simple equivocación o desacierto proveniente de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia, pues la aplicabilidad del error jurisdiccional parte del respeto a la autonomía funcional de estos.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos en los que se demandan daños derivados de error jurisdiccional, consultar providencias de 14 de agosto de 2008, Exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 24 de julio de 2012, Exp. 22581, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 12 de octubre de 2017, Exp. 35337, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / ERROR JUDICIAL / PROCESO PENAL / FALTA DE IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA / IDENTIFICACIÓN DEL RESPONSABLE DEL DELITO / INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO / IDENTIDAD DEL PROCESADO / IDENTIDAD DEL CONDENADO / FALSEDAD PERSONAL / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / OBLIGACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LABOR INVESTIGATIVA / BASE DE DATOS DE ANTECEDENTES PENALES / ANTECEDENTES JUDICIALES / ANTECEDENTES DE LA PERSONA / ANOTACIÓN EN ANTECEDENTES JUDICIALES / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL En el caso concreto, el daño se hizo consistir en el hecho de haber sido condenado y aparecer en el DAS con antecedentes penales (…).

Si bien no está acreditada la pérdida de oportunidades laborales, de manera precisa, por parte del demandante, es claro que el daño se configura a partir de las incomodidades causadas al señor (…), como consecuencia del antecedente penal registrado en su pasado judicial. (…) El Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se adelantó el proceso penal en contra de quien dijo llamarse (…) [como el demandante] era la Ley 906 de 2004, estatuto procesal en el que se atribuía a la Fiscalía General de la Nación la dirección de la investigación y la individualización del imputado.

(…) La Fiscalía General de la Nación estaba en la obligación de recaudar las pruebas necesarias para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible, actividad que debía dirigir y coordinar a través de su Policía Judicial. (…) Pues bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, (…) la Fiscalía General de la Nación capturó en flagrancia a quien suplantó al aquí demandante, y lo sindicó de la comisión del delito de hurto calificado y agravado; sin embargo, se abstuvo de verificar su identidad con la cédula de ciudadanía o el registro decadactilar o cualquiera otra actuación que permitiera verificar que, efectivamente, se tratara de la persona que afirmaba ser.

Esa omisión representó un incumplimiento grave de los deberes impuestos al ente investigador, constitutiva, por tanto, de una falla en el servicio, que se materializó con la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, y su posterior registro en los documentos del DAS. (…) De otra parte, el artículo 162 de la misma Ley 906 de 2004 exige que las sentencias se fundamenten fáctica, probatoria y jurídicamente, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, por lo que no puede ser de recibo el argumento de la Rama Judicial en cuanto a que la Fiscalía General de la Nación fue la única responsable de la identidad o individualización del procesado.

Era deber del juez verificar que en el proceso se hubiera hecho dicha identificación, porque, de no haberse procedido de conformidad, se hubiera debido declarar la nulidad de todo lo actuado. (…) De conformidad con lo anterior, se advierte que el Juzgado Segundo Penal Municipal se limitó a reiterar la información expuesta por la Fiscalía General de la Nación, sin advertir que esta no había adelantado las diligencias necesarias para obtener la plena identificación e individualización de la persona que cometió la conducta punible investigada y, como consecuencia de ello, la Rama Judicial incurrió en error jurisdiccional al condenar al señor (…).

En este orden de ideas, considera la Sala que el daño sufrido por los demandantes se produjo como consecuencia de las omisiones y actuaciones tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la Rama Judicial, que culminaron con la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, en la cual se condenó al señor (…) a pesar de no ser la persona que cometió el delito que se le imputó. Por lo antes expuesto, se impone concluir que el señor (…) no se encontraba en la obligación de soportar el daño que le significó la condena penal que se le impuso y el consecuente registro de su nombre en los datos de antecedentes penales que se llevaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS; por tanto, la Nación –Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial- deberán repararle a los demandantes los perjuicios que padecieron.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 128 /: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 162 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico proveniente de la anotación errónea de antecedentes penales en el pasado judicial, consultar providencia de 4 de marzo de 2019, Exp. 46000, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ERROR JURISDICCIONAL / ANTECEDENTES JUDICIALES / ANTECEDENTES DE LA PERSONA / ANOTACIÓN EN ANTECEDENTES JUDICIALES / PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO El concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Las declaraciones (…) se refirieron al sufrimiento, la zozobra, la congoja, padecidos por el señor (…), como consecuencia del antecedente penal registrado en su pasado judicial y a la pérdida de oportunidades laborales que afectaron su vida familiar. De lo anterior, la Sala da por acreditado el daño moral padecido por el señor (…), pero no pasa lo mismo respecto de los demás demandantes, dado que no es posible aplicar la presunción de aflicción en materia de parentesco porque se aplica únicamente para eventos de muerte, lesiones personales y privación injusta de la libertad, objeto de cuantificación mediante topes y baremos, en las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción de aflicción en materia de parentesco, consultar providencias de 19 de julio de 2001, Exp. 13086, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392, M.P. Hernán Andrade Rincón; y sentencias de unificación, de 28 de agosto de 2014, Exps. 27709, 31172, 36149, 26251, 28804, 31170, 29979, 32988, 28832.

ERROR JURISDICCIONAL / ANTECEDENTES JUDICIALES / ANTECEDENTES DE LA PERSONA / ANOTACIÓN EN ANTECEDENTES JUDICIALES / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / DERECHO AL TRABAJO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD El señor (…) alegó la pérdida de oportunidades laborales como consecuencia de aparecer registrada a su nombre una condena penal.

La Sala da por acreditada esa pérdida de ingresos con fundamento en los testimonios (…), si bien no se determinó su naturaleza y cuantía, no desconoce las consecuencias respecto del certificado de antecedentes judiciales, en cuanto a su falta o defectuosa expedición. A tal punto, que sin el cual no es posible aspirar a laborar en las empresas privadas o en entidades estatales, ya que es un requisito exigido para ello.

En consecuencia, con fundamento en el principio de equidad se indemnizará el equivalente a cinco salarios mínimos legales en favor del demandante por concepto de lucro cesante (…). Existe una íntima relación entre la acreditación de una actividad productiva y la de ingreso de salario mínimo, el fundamento es el derecho al trabajo, además de la equidad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: La Sala con fundamento en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, admite la aplicación del principio de equidad, en aras de lograr la reparación integral del daño. Sobre el particular consultar providencia de 1 de octubre de 2008, Exp. 27268, C.P. Enrique Gil Botero; de 24 de marzo de 2011, Exp. 19032, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 28 de marzo de 2012, Exp. 22163, C.P. Enrique Gil Botero; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 5 de octubre de 2004, Exp. 6975, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

Acerca de la presunción de que toda persona económicamente productiva devenga, al menos, un salario mínimo legal, consultar providencias de 24 de febrero de 1994, Exp. 8576, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 6 de junio de 2007, Exp. 16064, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 3 de marzo de 2010, Exp. 37160, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E). PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En la demanda se solicitaron (…) por concepto de daño a la vida de relación. Precisa la Sala que los perjuicios inmateriales que no es posible adecuarlos bajo la denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”.

En este caso, no se acreditó que estos hubieran inferido una afectación diferente a los perjuicios morales ya reconocidos en esta providencia, razón por la cual se negará dicha pretensión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00307-01(51042) Actor: DIEGO FERNANDO MELO FLÓREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ERROR JURISDICCIONAL – por suplantación de identidad/ se demostró error judicial/ se demostró daño Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 9 de diciembre de 2009, el señor Diego Fernando Melo Flórez solicitó certificación sobre su pasado judicial al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en Cali. En esa oportunidad se le informó que le figuraba un antecedente penal por el delito de hurto calificado y agravado. Luego se demostró que ese hecho obedeció a la suplantación de su identidad en el proceso penal.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 3 de marzo de 2011 (fl. 47 a 61, c.1), los señores Diego Fernando Melo Flórez y Sara Bustamante Velásquez, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Magua Melo Bustamante, y la señora María Dolores Flórez, por conducto de apoderado judicial (fl. 1-2, c.1), presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación y de la Nación -Rama Judicial-, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados como consecuencia del error judicial en el que incurrieron dichos entes al condenar al primero penalmente por un delito que no había cometido.

Los demandantes solicitaron que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare administrativamente responsable a la Nación Colombiana -Fiscalía General de la Nación— Rama Judicial, por todos los perjuicios ocasionados a los señores Diego Fernando Melo Flórez y Sara Bustamante Velásquez en nombre propio y en representación de su menor hijo Magua Melo Bustamante y María Dolores Flórez; como consecuencia del yerro judicial al que fue sometido el señor Diego Fernando Melo Flórez, mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.623.660 expedida en Cali (Valle), por los antecedentes penales que se registraban en su nombre y número de identificación. Como consecuencia de lo anterior, que se condene a la Nación colombiana -Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, al pago de los perjuicios ocasionados así: 3.1.

PERJUICIOS MORALES. Por el dolor causado y la aflicción causada a las personas descritas como perjudicadas, debido al yerro judicial situación que les generó angustia o zozobra mientras Diego Fernando Melo Flórez esperaba por parte de los entes del Estado que se diera la orden al DAS, la corrección de los antecedentes penales que registraban en su nombre y número de identificación. 3.1.1.

Para Diego Fernando Melo Flórez en calidad [de] víctima o perjudicado directo: el equivalente en pesos a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la notificación del fallo, en todo caso al momento de presentación equivalen a $160.680.300. 3.1,2. Para María Dolores Flórez, en calidad de progenitora o madre del señor Diego Fernando Melo Flórez: el equivalente en pesos a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la notificación del fallo, en todo caso al momento de presentación equivalen a $80.340.000. 3.1.3.

Para Sara Bustamante Velásquez, en calidad de compañera permanente del señor Diego Fernando Melo Flórez: el equivalente en pesos a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la notificación del fallo, en todo caso al momento de presentación equivalen a $80.340.000. 3.1.4. Para Magua Melo Bustamante, en calidad de hijo del señor Diego Fernando Melo Flórez: el equivalente en pesos a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la notificación del fallo, en todo caso al momento de presentación equivalen a $80.340.000. 3.2.

DAÑO A LA VIDA DE RELACION. 3.2.1. Por la privación del goce libre de los espacios de esparcimiento en su vida cotidiana, como compartir con su grupo de amigos especialmente en la universidad teniendo en cuenta que no pudo continuar con sus estudios universitarios por motivos de no lograr un empleo justo con todas sus prestaciones sociales de ley ya que fue rechazado, discriminado y estigmatizado tanto al momento de tramitar el pasado judicial como al ubicar un buen empleo, el único medio de trabajo que tuvo en este tiempo fue una venta de fritanga en la puerta de su casa para cubrir los gastos generales de la misma donde vive con su madre y esposa, posteriormente los gastos de su hijo recién nacido para ese entonces y con ayuda de vecinos, amigos y familiares logro subsistir con menos de un mínimo vital. 3.2.2.

Para Diego Fernando Melo Flórez equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la notificación del fallo, en todo caso al momento de presentación equivalen a $160.680.000. 3.3. PERJUICIOS MATERIALES: LUCRO CESANTE. Por los ingresos que como trabajador dependiente iba a percibir el señor Diego Fernando Melo Flórez, se tendrá en cuenta en esta indemnización el salario mínimo legal vigente.

Establecidos los ingresos se actualizarán atendiendo a la fórmula (…). Total lucro cesante consolidado: en la suma de seis millones novecientos dieciocho mil pesos ($6.918.000). Como fundamentos fácticos de la demanda, se narraron los siguientes: El 9 de diciembre de 2009, el señor Diego Fernando Melo Flórez solicitó ante el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- su pasado judicial, con el fin de cumplir el requisito que se le exigió para su ingreso laboral, pero se enteró de que en el sistema de esa entidad figuraba con un antecedente penal, por el delito de hurto calificado y agravado, cometido el 27 de octubre de 2006, por el cual, la Fiscalía Setenta Local de Yumbo, Valle lo investigó y, posteriormente, el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad lo condenó a 25 meses de prisión. El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali declaró la extinción de la pena.

Enterado de esa situación, el 27 de enero de 2010, el señor Melo Flórez instauró denuncia por el delito de falsedad personal; además, formuló derechos de petición al DAS, al CTI, a la Fiscalía 70 de Yumbo, Valle, y al Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad; pidió que se revisara su caso, se corrigiera y se actualizara el documento.

De las respuestas obtenidas pudo establecer que tanto la Fiscalía que había adelantado la investigación, como el Juzgado Penal Municipal que profirió la sentencia condenatoria, omitieron identificar debidamente a la persona que estaba siendo procesada, quien suplantó su identidad. Una vez el ente instructor ordenó la comparación de las huellas dactilares del señor Diego Fernando Melo Flórez con las del sindicado, que reposan en el sistema del CTI, se concluyó que eran diferentes, y, por lo tanto, que no era él la persona que había cometido el delito por el cual fue condenado.

El 9 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, libró comunicaciones a los respectivos entes estatales para que se suprimieran la anotación del antecedente judicial que pesaba en contra del señor Melo Flórez, razón por la cual, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, al cual le correspondió la tutela que se había interpuesto con ese fin, la negó, con fundamento en la causal de hecho cumplido.

Como consecuencia de esos hechos, el señor Diego Fernando Melo Flórez ha sufrido la pérdida de oportunidades laborales, lo cual le produjo a él y a su grupo familiar congoja y zozobra, afectó gravemente su buen nombre y su honra, y sus ingresos económicos, perjuicios que eran de especial gravedad en ese momento porque tenía un hijo menor y su esposa se encontraba en estado de gravidez. 2.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 30 de marzo de 2011 (fl. 65-66, c. 1), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público, las cuales se surtieron el 6 y 13 de abril y 4 y 13 de mayo de 2011 (fl. 66, 69 y 70, c.1). La Fiscalía General de la Nación, en el escrito de contestación de la demanda, argumentó que los hechos narrados eran confusos y no especificaban nada en relación con la privación de la libertad del demandante, por lo cual, se atenía a lo que se demostrara en el proceso.

Además, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, porque la entidad actuó conforme a las normas penales y existían indicios en su contra, y la innominada que se demostrara en el proceso. Finalmente, solicitó la exclusión de unas pruebas, porque no estaban encaminadas a demostrar los hechos del litigio. Indicó que no cometió falla en el servicio alguna, por cuanto su proceder tenía como fundamento la función que le fue asignada en el artículo 250 de la Constitución Política, de investigar las conductas contrarias al derecho penal, por lo que, de haberse presentado un daño, este no era antijurídico y, en consecuencia, el actor estaba en la obligación de soportarlo, y que no existía nexo causal entre el daño por el que se pretende la indemnización y su actuación (fl.73 a 78, c. 1).

La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no le constaban los hechos y se atenía a lo probado. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho de un tercero. Destacó la diligencia del juzgado que profirió el fallo en contra del demandante, porque, una vez tuvo conocimiento de que se había condenado a quien no correspondía, ofició a las entidades pertinentes para su clarificación. Añadió que la encargada de instruir el proceso y de identificar e individualizar a los sindicados era la Fiscalía General de la Nación, y que el demandante debía soportar, como todo ciudadano, la carga de la investigación penal, que, en este caso, se adelantó en su contra, por culpa de un tercero (fl. 83 a 86, c. 1).

El 12 de marzo de 2013, el Tribunal dejó sin efecto la convocatoria que había hecho para audiencia de conciliación, por considerar que esta no era obligatoria, según lo previsto en los artículos 43 de la Ley 640 de 2001, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo (fl 105, c. 1).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de junio de 2013 (fl.116 a 126, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la falta de legitimación en la causa de la Nación -Rama Judicial, por considerar que la plena identificación de una persona capturada correspondía a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional.

En cuanto a la Nación -Fiscalía General de la Nación-, negó las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, el daño es el primer requisito que se tiene que demostrar en el proceso para atribuirle responsabilidad al Estado y, en este caso, ese daño se hizo consistir en la pérdida de un empleo porque al actor le aparecían antecedentes penales en el DAS, pero, con los medios probatorios que obraban en el expediente no se podía dar por demostrado ese hecho. 4.

Recurso de apelación Los demandantes interpusieron recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a todas las pretensiones de la demanda (fl. 132 a 135, c. ppal.). Se refirieron a las respuestas dadas por las distintas autoridades al derecho de petición que formuló para que se corrigieran sus registros, en los que aparecía como condenado penalmente por un delito de hurto calificado y agravado, lo cual se produjo como consecuencia del yerro de la Fiscalía 70 Local de Yumbo, al omitir la individualización de la persona que fue investigada y condenada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, el 6 el enero de 2007.

Hizo énfasis en que las declaraciones de las señoras Luz Marina Melo Calero, Adriana Velásquez Mazuera y Carlos Andrés Torres Ricaurte constituían prueba suficiente de los daños que había sufrido el señor Diego Fernando Melo Flórez y su grupo familiar, desde el momento que se enteró de los falsos antecedentes penales que tenía en el DAS y de la pérdida del empleo que sufrió por ello, sin que fuera necesario, que sus testimonios aparecieran corroborados con otros medios probatorios.

Adujo que la sentencia vulneró el principio de congruencia, porque la parte considerativa de la sentencia no tenía relación con la resolutiva, dado que el fallo en el punto primero declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial, pero los argumentos expuestos por el a quo, no hacían referencia a esa decisión. Además, que esa excepción no estaba llamada a prosperar porque el medio de control estaba dirigido en contra de la Rama Judicial -Fiscalía General de la Nación, causante del daño, en los términos del artículo 90 de la Constitución y de la Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1285 de 2009.

El 9 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 14 de junio de 2013 (fl. 139, c. ppal.). 5. Trámite en segunda instancia El 4 de julio de 2014, se admitió en esta Corporación el recurso de apelación (fl. 143, c. ppal.), y el 8 de agosto del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl 146, c. ppal.).

La Fiscalía General de la Nación reiteró que sus actuaciones se surtieron de conformidad con las normas legales y constitucionales por lo que no se podía predicar defectuoso funcionamiento de la administración de justicia causante del daño alegado en la demanda. Expresó su conformidad con el fallo de primera instancia, porque no se probaron el daño, el perjuicio, ni la relación de causalidad de estos con la falla del servicio pregonada por los demandantes (fl. 148-149, c. ppal.).

La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, el demandante pretende derivar los perjuicios que dijo haber sufrido del error judicial en el que incurrieron la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-, del cual se enteró el 9 de diciembre de 2009, cuando solicitó en el DAS sus antecedentes penales, y se le comunicó que en los registros de esa entidad figuraba que él había sido condenado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, por el delito de hurto calificado y agravado.

De este modo, el término para acudir ante esta Jurisdicción, en ejercicio de la acción de reparación directa, correspondía al comprendido entre el 10 de diciembre de 2009 y el 10 de diciembre de 2011, y como la demanda se presentó el 3 de marzo de 2011, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad. 3. La legitimación en la causa El señor Diego Fernando Melo Flórez se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que fue el afectado directo con el supuesto error judicial alegado dentro de la presente acción. La señora Sara Bustamante Velásquez demostró ser su cónyuge con el registro civil de matrimonio (fl. 5, c. 1); el señor Magua Melo Bustamante acreditó ser su hijo como consta en su registro civil de nacimiento (fl. 4, c. 1), y la señora María Dolores Flórez demostró ser su madre, con el registro civil de nacimiento de aquel (fl. 3, c. 1).

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y omisiones que se imputan a la Nación – Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, a las cuales se les acusa de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama el actor. En esa medida será revocada la sentencia del 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa de la Nación -Rama Judicial. 4.

Problema jurídico a resolver Se debe establecer si la suplantación que dio lugar a que apareciera una condena penal en el registro de antecedentes judiciales que reposaban en los archivos del DAS, respecto del señor Diego Fernando Melo Flórez, por error judicial, les generó perjuicios de orden inmaterial y material, a este y a su familia, por la pérdida de oportunidades laborales.

De ser así, se verificará, si ese hecho es imputable a las demandadas y, en tal caso, se deducirán los perjuicios a los cuales tengan derecho. 5. El daño El primer elemento que se debe establecer en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad”, y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha precisado: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[2].

En la jurisprudencia de esta Sección se ha señalado que para que el daño sea reparable, se requiere que: i) sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura[3].

Respecto a la certeza del daño, la jurisprudencia ha indicado que este “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”[4]. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”[5]. En el caso concreto, el daño se hizo consistir en el hecho de haber sido condenado y aparecer en el DAS con antecedentes penales lo cual se demostró con los siguientes medios de convicción decretados y practicados en el proceso: -Certificado expedido por el DAS, de 9 de diciembre de 2009, en el cual se consignó que el señor Diego Fernando Melo Flórez fue condenado por el Juzgado Segundo Penal, el 21 de enero de 2007, por el delito de hurto calificado y agravado; dicho proceso fue instruido por la Fiscalía 70 de Yumbo, Valle, y la pena se extinguió el 21 de octubre de 2009, según lo declaró el Juzgado 4 de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle del Cauca (fl. 38, c.1). -El 29 de diciembre de 2009, la Fiscalía 70 de Yumbo, Valle, ordenó a la Policía Judicial que tomara muestras dactilares al señor Diego Fernando Melo Flórez y las comparara con las que tenía registradas en sus archivos (fl. 7, c. 1).

El cotejo practicado por el perito permitió establecer que las mismas no se correspondían, razón para que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, ordenó a los entes de registro, suprimir la anotación correspondiente al antecedente judicial por el delito de hurto calificado agravado que pesaba en contra del [señor] Diego Fernando Melo Flórez, para lo cual hizo claridad que el mencionado no fue la persona que cometió el delito en comento el pasado 27 de octubre de 2006, conforme aparece en el fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali (fl. 26 a 37, c. 1). -El 27 de enero de 2010, el señor Diego Fernando Melo Flórez, interpuso denuncia ante la Unidad de reacción Inmediata de Yumbo, por el delito de falsedad personal, y pidió que se hiciera claridad sobre la situación presentada con su pasado judicial (fl. 8-9, c. 1). -El 27 de enero de 2010, la Fiscalía 70 de Yumbo, dio respuesta al derecho de petición formulado por el actor, en los siguientes términos: Una vez conocida su solicitud, se procedió a buscar el proceso que se encontraba en archivo y realizar una revisión al mismo, encontraron que efectivamente la captura de quien dijo llamarse Diego Fernando Melo Flóres (sic) quien se identificó con c.c.14623660 de Cali, fue en situación de flagrancia el día 28 de octubre de 2006 por el presunto de hurto calificado incautándose una pistola plástica, un celular y los elementos materia de hurto.

La policía judicial, encontrándose de turno el C.T.I concretamente el investigador Ricardo Zúñiga Mora, adelantó los actos urgentes, hallando que no aparece en la carpeta registro fotográfico de datos morfológicos, ni fotocopia del documento de identidad del aprehendido. (…) En fecha enero 24 de 2007, se encuentra el acta de audiencia de individualización de pena y sentencia donde el señalado Diego Fernando Melo Flóres (sic) es sentenciado a la pena principal de 25 meses de prisión con el beneficio de la ejecución condicional.

(…) En reiteradas ocasiones, y conforme a las llamadas que usted me ha hecho, he insistido al C.T.I. para obtener respuesta a dicha petición, comunicándome igualmente con la sección de lofoscopia de Cali, donde se me ha informado que no ha llegado dicha solicitud (fl. 10 a 12, c. 1). -El 2 de marzo de 2010, el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Seccional, Cali, en respuesta al derecho de petición formulado por el señor Melo Flórez, para que fueran revisados sus antecedentes judiciales, le informó que la plena identidad o individualización de las personas correspondía a la autoridad que instruyó el proceso (fl. 14 c.1). -El 7 de julio del 2010, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo le respondió al hoy demandante que, el 23 de junio de 2010, había solicitado la eliminación de los antecedentes penales que le aparecían en su pasado judicial y, además, le aclaró que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación la individualización y plena identidad de las personas contra quienes se dirigía la acción penal.

Agregó que: Por este motivo se hace necesario explicar que este estrado judicial no tiene, ni los medios técnicos, ni la función legal de investigar el posible yerro que cometió la fiscalía, por el contrario encontramos que esta institución tomó un cotejo decadactilar por medio de un perito adscrito al C.T.I. el cual dictaminaría con certeza que efectivamente la persona que cometió el punible de hurto calificado y agravado no se trataba del señor Diego Fernando Melo Flórez identificado con cédula de ciudadanía 14.623.660 de Cali… (…) Por este motivo es necesario oficiar al ente instructor para que en el menor tiempo posible resuelva la petición impetrada por el señor Diego Fernando Melo Flórez (fl. 20-21, c. 1). -El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, resolvió la acción de Tutela que el actor había interpuesto contra el Juzgado Segundo Penal Municipal, la Fiscalía 70 de Yumbo, y la Fiscalía 11 de Cali, en los siguientes términos: En el caso que nos ocupa, se tiene que los motivos que generaron la presentación de la acción de tutela ya desaparecieron, pues como ya se explicó, las entidades accionadas hicieron lo propio para subsanar el yerro que pesaba en contra del hoy accionante y como consecuencia el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo Valle, ordenó a los entes de registro, suprimir la anotación correspondiente al antecedente judicial por el delito de hurto calificado agravado que pesaba en contra de Diego Fernando Melo Flórez, para lo cual hizo claridad que el mencionado no fue la persona que cometió el delito en comento el pasado 27 de octubre de 2006.

Por consiguiente y en vista de que se está frente a un hecho superado, este Juez Constitucional negará el amparo invocado, pero se prevendrá al Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo para que haga el seguimiento y acompañamiento respectivo al accionante, con el fin de que los oficios librados cumplan su cometido y se garantice plenamente el derecho invocado por el afectado.

En mérito a lo anterior expuesto, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Santiago de Cali, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar improcedente la presente acción de tutela, invocada por el Sr. Diego Fernando Melo Flórez, en contra de las Fiscalías Once Local de Cali Valle, Setenta Local de Yumbo Valle y del Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo Valle, por carencia actual de objeto, con base en las razones expuestas en el cuerpo de este proveído.

No obstante lo anterior, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo deberá hacer el seguimiento y acompañamiento respectivo al accionante, con el fin de que los oficios librados cumplan su cometido y se garantice plenamente el derecho invocado por el afectado (fl. 26 a 37, c. 1). Si bien no está acreditada la pérdida de oportunidades laborales, de manera precisa, por parte del demandante, es claro que el daño se configura a partir de las incomodidades causadas al señor Melo Flórez, como consecuencia del antecedente penal registrado en su pasado judicial.

En un caso similar la Sala señaló: Si bien a parte de las afirmaciones realizadas por el apoderado de los demandantes, no existen pruebas directas que demuestren la causación de este tipo de daños, las reglas de la experiencia sí indican que una sentencia condenatoria de arresto, así como la inhabilidad para ejercer sus derechos y funciones públicas, y particularmente los derechos políticos, producen, indiscutiblemente, en el sujeto pasivo una tristeza, congoja y frustración, por ser evidente la angustia de tener una sentencia en su contra con pena privativa de la libertad, y accesorio a ello, no poder ejercer sus derechos y funciones públicas, lo que se hace también extensivo a su núcleo familiar[6]. 6.

La imputación En los términos definidos por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, el error judicial es “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. El artículo 67 ibídem se encarga de describir los requisitos del error jurisdiccional, a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado y, ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme.

Respecto de estos requisitos esta Corporación ha precisado que, en primer lugar, el interesado debe agotar los recursos de ley, esto es, los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, ha precisado que tales recursos deben corresponder a los ordinarios, es decir “aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios”[7].

Por otra parte, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido, ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”[8]. Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, “bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”[9].

El error jurisdiccional se configura bajo una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, no puede tratarse de la simple equivocación o desacierto proveniente de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia, pues la aplicabilidad del error jurisdiccional parte del respeto a la autonomía funcional de estos.

Considera la Sala que si bien no se trajo al expediente el contentivo del proceso penal que se adelantó en su contra, sí está acreditado el error judicial cometido en la providencia proferida el 21 de enero de 2007, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, que lo condenó a 25 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado, lo cual resulta suficiente para imputarle responsabilidad a la Rama y a la Fiscalía General de la Nación, como pasa a explicarse: El Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se adelantó el proceso penal en contra de quien dijo llamarse Diego Fernando Melo Flórez era la Ley 906 de 2004, estatuto procesal en el que se atribuía a la Fiscalía General de la Nación la dirección de la investigación y la individualización del imputado.

Así, en el artículo 128 de dicha ley, se estableció: La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales. En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, la Policía Judicial tomará el registro decadactilar y verificará la identidad con documentos obtenidos en la Registraduría Nacional del Estado Civil y sus delegadas, de manera directa, o a través de la consulta de los medios técnicos o tecnológicos de los que se dispongan o tengan acceso.

En caso de no lograrse la verificación de la identidad, la policía judicial que realizó la confrontación remitirá el registro decadactilar de manera inmediata a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida copia de la fotocédula, en un tiempo no superior a 24 horas. En caso de no aparecer la persona en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, esta autoridad lo registrará de manera excepcional y por única vez, con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico, sin tener que agotar los procedimientos regulados en el Decreto 1260 de 1970, o demás normas que lo modifiquen o complementen.

Concluido el procedimiento la Registraduría Nacional del Estado Civil informará los resultados a la autoridad solicitante. La Fiscalía General de la Nación estaba en la obligación de recaudar las pruebas necesarias para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible, actividad que debía dirigir y coordinar a través de su Policía Judicial.

Pues bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, el 28 de octubre de 2006, la Fiscalía General de la Nación capturó en flagrancia a quien suplantó al aquí demandante, y lo sindicó de la comisión del delito de hurto calificado y agravado; sin embargo, se abstuvo de verificar su identidad con la cédula de ciudadanía o el registro decadactilar o cualquiera otra actuación que permitiera verificar que, efectivamente, se tratara de la persona que afirmaba ser.

Esa omisión representó un incumplimiento grave de los deberes impuestos al ente investigador, constitutiva, por tanto, de una falla en el servicio, que se materializó con la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, y su posterior registro en los documentos del DAS. Dicha omisión quedó en evidencia en la respuesta que dio la Fiscalía 70 Local de Yumbo, Valle, al derecho de petición formulado por el demandante, conforme a la cual en la carpeta de la entidad figuraba el registro decadactilar de quien fuera detenido, pero no se contaba con registro fotográfico de datos morfológicos, ni fotocopia de su documento de identidad (fl. 11-12, c. 1), por lo que, el 29 de diciembre de 2009, expidió orden de trabajo a la Policía Nacional, para que se hiciera cotejo de las huellas del actor con las que allí reposaban (fl. 7, c. 1).

Lo hizo en los siguientes términos: El 28 de octubre de 2003 la unidad investigativa del CTI de Yumbo, recibe capturado en flagrancia por hurto calificado a quien dijo llamarse Diego Fernando Melo Flórez identificado con C.C.14.623.660, adelantando todos los actos urgentes inherentes por el investigador Ricardo Zuñiga Maca dentro de los cuales reposa en la carpeta de archivo de este despacho registro decadactilar al capturado y fotográfico “ a los elementos incautados” más no así, diligencias tendientes a la plena identificación e individualización al señalado.

Incluso reposa un arraigo realizado por el mismo investigador donde refiere primer círculo familiar. En fecha 17 de diciembre, se presenta a este despacho quien dijo llamarse Diego Fernando Melo Flórez con C.C. 14.623.660 requiriendo claridad acerca de la anotación que registran sus antecedentes penales ante el DAS en el sentido de nunca haber estado vinculado a un proceso alguno a efectos se le de solución a su problema.

Encuentra la suscrita que el reporte del DAS refiere que en fecha 31/08/09 se declara extinta la pena de 25 meses de prisión, pero que aun así, es un antecedente penal que pesa en contra del precitado. Ante toda esta situación y en aras de resguardar el derecho al buen nombre de este ciudadano, se hace necesario desde la génesis de este asunto, procurar esclarecer de quien se trata la persona que fue procesada y condenada, para lo cual, considerando que fue el CTI quien adelantó las labores que cimentaron la investigación, se proceda a las siguientes labores: 1.- Toma de muestras dactilares al presente Diego Fernando Melo Flórez, consigna[n]do todos los datos inherentes a su individualización y morfología. 2.- Remitir a la unidad de lofoscopia para cotejo, las tomadas y las que reposan en la carpeta de archivo, las cuales anexo a la presente orden, para que se establezca si se trata realmente de la misma persona (fl. 7, c. 1).

De otra parte, el artículo 162 de la misma Ley 906 de 2004 exige que las sentencias se fundamenten fáctica, probatoria y jurídicamente, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, por lo que no puede ser de recibo el argumento de la Rama Judicial en cuanto a que la Fiscalía General de la Nación fue la única responsable de la identidad o individualización del procesado.

Era deber del juez verificar que en el proceso se hubiera hecho dicha identificación, porque, de no haberse procedido de conformidad, se hubiera debido declarar la nulidad de todo lo actuado. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, el 7 de julio de 2010, en respuesta a derecho de petición del actor, puso de manifiesto el no haber realizado actividad alguna para la identificación de quien condenó como Diego Fernando Melo Flórez, porque, “con la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004 o sistema acusatorio por mandato constitucional se ordenó a los jueces de la republica que en ninguna ocasión tomaran parte en el proceso, ni en la función investigativa, puesto [que] esta tarea de instrucción reposaba en cabeza de la Fiscalía General de la Nación quien por intermedio de sus delegados debe individualizar e identificar al ciudadano contra el que va a dirigir la acción penal” (fl. 20-21, c. 1).

De conformidad con lo anterior, se advierte que el Juzgado Segundo Penal Municipal se limitó a reiterar la información expuesta por la Fiscalía General de la Nación, sin advertir que esta no había adelantado las diligencias necesarias para obtener la plena identificación e individualización de la persona que cometió la conducta punible investigada y, como consecuencia de ello, la Rama Judicial incurrió en error jurisdiccional al condenar al señor Diego Fernando Melo Flórez.

En este orden de ideas, considera la Sala que el daño sufrido por los demandantes se produjo como consecuencia de las omisiones y actuaciones tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la Rama Judicial, que culminaron con la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, Valle, en la cual se condenó al señor Diego Fernando Melo Flórez, a pesar de no ser la persona que cometió el delito que se le imputó. Por lo antes expuesto, se impone concluir que el señor Diego Fernando Melo Flórez no se encontraba en la obligación de soportar el daño que le significó la condena penal que se le impuso y el consecuente registro de su nombre en los datos de antecedentes penales que se llevaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS; por tanto, la Nación –Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial- deberán repararle a los demandantes los perjuicios que padecieron. 7.

Indemnización de perjuicios Según se indicó en el acápite de las declaraciones y condenas de la demanda, se solicitó por concepto de indemnización de perjuicios morales, para el señor Diego Fernando Melo Flórez, 300 s.m.l.m. y 150 s.m.l.m. para cada uno de los demás demandantes; por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la vida de relación, el monto de 300 s.m.l.m. a favor primero; por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de seis millones novecientos dieciocho mil pesos ($6.918.000), a favor del mismo.

En relación con los perjuicios padecidos por el señor Diego Fernando Melo Flórez y su familia, se recibieron los testimonios de los señores Luz Marina Melo Calero, Adriana Velásquez Mazuera y Carlos Andrés Torres Ricaurte, quienes manifestaron lo siguiente: La señora Luz Marina Melo Calero, expuso: …yo pienso que fue un momento difícil, fue en diciembre de 2009, cuando él fue a solicitar trabajo.

Cuando Sara estaba esperando un hijo de él y le tocó salir a buscar trabajo, cual fue la sorpresa cuando le dijeron que tenía un proceso penal pendiente, porque había una persona igual con su mismo nombre Diego Fernando Melo Flóres (sic) entonces él no pudo tener un certificado judicial que le sirviera para aplicar a un empleo, perdiendo oportunidades, puesto que este es un requisito que se exige para tener acceso al mismo, esto le causó a él mucha desasosiego mucha inseguridad al pensar que por un lado no podía conseguir empleo para poder cumplir con su obligación, próxima a ser papá y con su pareja.

Dijo, además, que el señor Diego Fernando Melo Flórez estuvo más de un año adelantando diligencias para que se corrigiera el asunto de sus antecedentes penales. En ese período sufrió zozobra, depresión, no podía asumir el rol de pareja y la familia le colaboraba económicamente (fl.1-2, c. anexo). La señora Adriana Velásquez Mazuera manifestó ser la suegra del señor Diego Fernando Melo Flórez.

Relató que por el hecho de figurar en el DAS con pasado judicial, su yerno perdió varios empleos; se refirió también a las dificultades que aquel tuvo para afrontar para aclarar su situación jurídica, durante el tiempo que ello demoró, y a la angustia soportada por toda la familia, porque su hija estaba en embarazo y tales hechos les generaron inestabilidad emocional y económica (fl. 3-4, c. anexo).

El señor Carlos Andrés Torres Ricaurte narró lo sucedido a la familia demandante, en términos similares a lo expresado por las otras testigos. Manifestó que para el año 2009, el señor Diego Fernando Melo Flórez perdió una oportunidad laboral que tenía, por el hecho de figurar registrado en el DAS con antecedentes penales; además, aseguró que la cónyuge del mismo sufrió depresión por esa situación y que todos padecieron graves dificultades económicas (fl. 5-6, c. anexo).

En síntesis, los testimonios y demás pruebas documentales que obran en el expediente dan cuenta del sufrimiento y de las actividades que tuvo que adelantar el señor Melo Flórez para aclarar su situación jurídica, tales como formulación de derechos de petición ante la Fiscalía, los juzgados penales, el CTI, y el DAS, así como también de la interposición de la denuncia por suplantación de identidad, e, incluso, la tutela que presentó ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, el cual desestimó sus pretensiones, por hecho cumplido, el 20 de agosto de 2010, más no así, de los posibles padecimientos sufridos por los demás demandantes.

En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a condenar a las demandadas a repararle al demandante los siguientes perjuicios: 7.1. Daño moral El concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Las declaraciones de las señoras Luz Marina Melo Calero, Adriana Velásquez Mazuera y del señor Carlos Andrés Torres Ricaurte se refirieron al sufrimiento, la zozobra, la congoja, padecidos por el señor Melo Flórez, como consecuencia del antecedente penal registrado en su pasado judicial y a la pérdida de oportunidades laborales que afectaron su vida familiar.

De lo anterior, la Sala da por acreditado el daño moral padecido por el señor Diego Fernando Melo Flórez, pero no pasa lo mismo respecto de los demás demandantes, dado que no es posible aplicar la presunción de aflicción en materia de parentesco[10] porque se aplica únicamente para eventos de muerte, lesiones personales y privación injusta de la libertad, objeto de cuantificación mediante topes y baremos, en las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014[11].

En otros eventos el Consejo de Estado ha concedido indemnizaciones por daño moral porque ha sido acreditado totalmente, sin recurrir a ningún tipo de presunción, como lo ha manifestado de manera explícita en eventos de pérdida de bienes[12], desplazamiento forzado de personas[13], secuestro[14], disposición de cadáveres [15], perjuicio estético[16] y daños a la honra y el buen nombre[17].

En el caso sub lite, con los medios probatorios que obran en el proceso, no se logró acreditar su configuración respecto de los demandantes Sara Bustamante Velásquez, Magua Melo Bustamante y María Dolores Flórez, por lo que no serán reconocidos. En las condiciones antedichas la Sala reconocerá por concepto de daño moral el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Diego Fernando Melo Flórez. 7.2.

Lucro cesante El señor Diego Fernando Melo Flórez, alegó la pérdida de oportunidades laborales como consecuencia de aparecer registrada a su nombre una condena penal. La Sala da por acreditada esa pérdida de ingresos con fundamento en los testimonios ya citados, si bien no se determinó su naturaleza y cuantía, no desconoce las consecuencias respecto del certificado de antecedentes judiciales, en cuanto a su falta o defectuosa expedición. A tal punto, que sin el cual no es posible aspirar a laborar en las empresas privadas o en entidades estatales, ya que es un requisito exigido para ello.

En consecuencia, con fundamento en el principio de equidad se indemnizará el equivalente a cinco salarios mínimos legales en favor del demandante por concepto de lucro cesante, dado que en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó su pasado judicial al DAS y el 19 de agosto de 2010, cuando le fue negada por hecho superado la acción de tutela que solicitaba la corrección de sus antecedentes judiciales, el demandante vio afectado su ingreso por razón de un antecedente judicial que no estaba en el deber jurídico de soportar.

La Sala con fundamento en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, admite la aplicación del principio de equidad, en aras de lograr la reparación integral del daño. Así lo ha señalado: “En efecto, ante la configuración de excepcionales circunstancias fácticas que imposibiliten o hagan en extremo difícil deducir un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño material padecido por las víctimas y por cuanto “dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona”, se colige, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no puede cerrar el paso a la merecida indemnización, pues “si ello fuere así, los perjuicios morales de tan inasible evaluación, no podrían jamás representarse en cantidades pecuniarias”, lo que, en el entendido de que “la ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios”, lleva ineluctablemente a concluir que “en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho”, admitiendo que “el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”, y que, tratándose de daños ciertos que se proyectan en el futuro, “la prestación de la indemnización debe consultar una compensación equitativa que ponga a los damnificados en una situación patrimonial más o menos equivalente a la que tenían antes del acontecimiento que les causó el menoscabo” (XLVI, págs. 689 y 690).

“Y no está por demás recordar que la equidad se erige en uno de los más caros criterios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (art. 16, se subraya)”[18] [19].

Existe una íntima relación entre la acreditación de una actividad productiva y la de ingreso de salario mínimo, el fundamento es el derecho al trabajo, además de la equidad. La Sección Tercera ha señalado: “Se modificará la sentencia en relación con los perjuicios materiales reclamados, porque las pruebas arrimadas al proceso, permiten establecer que el occiso era una persona económicamente productiva, que trabajaba como armador de hierro en la obras ( ) [;] Además, esta Sala ha insistido en que el art. 25 de la Constitución Nacional actual, consagró el trabajo como un derecho y una obligación social y como tal, toda persona mayor de 18 años, no sólo tiene derecho a tener un trabajo sino que tiene la obligación social de trabajar y según las leyes laborales, quien trabaje por lo menos 48 horas semanales tiene derecho a que se le pague por lo menos el salario mínimo legal, al que se acudirá en esta caso ante la ausencia de prueba de un ingreso diferente, como quiera que las certificaciones que en tal sentido se allegaron al proceso, son imprecisas en ese aspecto, al punto que no permiten deducir cuál era el ingreso mensual del occiso”[20].

Así pues, de conformidad con las precisiones señaladas, se calculará lucro cesante consolidado con aplicación de la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i)n - 1 i En donde: S = Es la indemnización a obtener Ra = $877.802 n = Número de meses que comprende el período indemnizable I = Interés puro o técnico: 0.004867 S = $877.802 (1+ 0.004867)5 - 1 0.004867 S = $4.431.941 7.3.

Daño a la vida de relación En la demanda se solicitaron 300 smlmv, por concepto de daño a la vida de relación. Precisa la Sala que los perjuicios inmateriales que no es posible adecuarlos bajo la denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”.

En este caso, no se acreditó que estos hubieran inferido una afectación diferente a los perjuicios morales ya reconocidos en esta providencia, razón por la cual se negará dicha pretensión. Por lo dicho, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 8.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 14 de junio de 2013 y, en su lugar, SE DISPONE:

PRIMERO: Declarar que la Nación-Rama Judicial y la Nación-Fiscalía General de la Nación son patrimonialmente responsables, en forma solidaria, por el daño causado al señor Diego Fernando Melo Flórez, por la condena que se le impuso por el delito de hurto calificado y agravado y el registro de esa condena como antecedente en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación- Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en forma solidaria, a pagar al señor Diego Fernando Melo Flórez, por concepto de perjuicios morales, diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Condenar a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en forma solidaria, a pagar al señor Diego Fernando Melo Flórez, a título de lucro cesante, la suma de cuatro millones cuatrocientos treinta y un mil novecientos cuarenta y un pesos ($4.431.941).

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1985. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

OCTAVO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, expediente 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. [5] Ibídem. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia de 4 de marzo de 2019, radicación: 46000, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16594 CP: Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 13164, CP: Ricardo Hoyos Duque. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, expediente 22581, CP: Danilo Rojas Betancourth. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16.594, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente 35337, CP: Marta Nubia Velásquez Rico. [10] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 19 de julio de 2001. Radicación No. 52001-23-31-000- 1995-6703-01 (13086). Actor Jorge Alfredo Caicedo Cortés. C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 24.392, M.P. Hernán Andrade Rincón. [11] Radicación: 27709, 31172, 36149, 26251, 28804, 31170, 29979, 32988, 28832. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 9367, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 7 de abril de 1994, tomo: 224.

En el mismo sentido, exp.7096, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 19 de abril de 1994, tomo: 227; exp. 10019, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 30 de marzo de 1995, tomo: 275; exp. 10714, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 27 de julio de 1995, tomo:284; exp. 11166, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 2 de julio de 1998, tomo: 375;

Subsección C, exp. 21269, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 23 de mayo de 2012. Lo mismo ha reconocido en inmisiones, Subsección C, exp. 31363, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2014. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 11166, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 2 de julio de 1998. En el mismo sentido, Subsección C, exp. 23594, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia del 18 de julio de 2012;

Subsección B, exp. 23803, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia del 26 de julio de 2012. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20079, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 18 de julio de 2012. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 9100, M.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia del 29 de septiembre de 1994, tomo: 253.

En el mismo sentido, exp. 16174, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 5 de junio de 2008. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 12550, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 25 de mayo de 2001. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp 10019, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 30 de marzo de 1995. En el mismo sentido, exp. 12641, M.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 27 de julio de 2000;

Subsección A, exp. 23478, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 21 de marzo de 2012; Subsección B, exp. 24097, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de agosto de 2012; Subsección B, exp. 27281, M.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 5 de abril de 2013; Subsección A, exp. 24770, M.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de julio de 2013. [18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de octubre de 2004, expediente: 6975, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. [19] Consejo de Estado, exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 1º de octubre de 2008.

En el mismo sentido, exp. 19032, Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 24 de marzo de 2011. exp. 22163, Subsección C, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 28 de marzo de 2012. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 8576, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 24 de febrero de 1994, tomo: 221. En el mismo sentido: “En el expediente no obra prueba sobre cuál era el ingreso que Carlos Emilio Olayo Montoya devengaba como jornalero, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, por lo tanto, se tomará como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño, bajo el entendido de que, si el mencionado joven no hubiera ingresado a prestar el servicio militar obligatorio, como mínimo habría devengado un salario mínimo.

En este punto del cálculo, nota la Sala que, a la fecha, la actualización del salario mínimo legal mensual vigente de 1991, es inferior al salario mínimo legal mensual actual ($433.700.). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo” Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 16064., M.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 6 de junio de 2007.

En el mismo sentido, exp. 37160, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (E), sentencia 3 de marzo de 2010.