ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AMENAZA DE DERECHOS FUNDAMENTALES – De los trabajadores del sector de la Salud por la pandemia por el Covid 19 / ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR UN TERCERO SIN INTERÉS LEGÍTIMO – El accionante no es representante ni apoderado de los presuntos afectados [S]e manifestó en los escritos de solicitud de amparo y de coadyuvancia una serie de reproches en contra de las condiciones laborales en que se desempeñan los trabajadores de la salud y aquellos que están en formación, y en contra del servicio de salud que reciben todos los usuarios del sistema; situaciones que, con ocasión de la pandemia del Covid-19, han puesto en alto riesgo a todas las personas.
Con fundamento en ello, FEDEACOL aseguró la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo digno, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a los demás derechos conexos a la prestación del servicio de salud. No obstante, las anteriores circunstancias no dan cuenta de un caso o asunto en el que se pueda identificar a una persona concreta que trabaje en el medio de la salud o que sea usuario del sistema de salud, al que le hayan vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, de forma tal que sea posible la intervención del juez de tutela.
Por lo tanto, así fundamentada, esta acción no tiene un carácter estrictamente personal que corresponda a la naturaleza subjetiva de los derechos fundamentales invocados, dado que las reclamaciones no se materializaron en una situación particular y que el objeto de su protección no se puede individualizar, escenario que hace improcedente la solicitud de amparo constitucional.
( ). Así, en la medida en que la presente acción es improcedente por las razones expuestas, no hay lugar a emitir un pronunciamiento en relación con la legitimación en la causa de los sujetos procesales o con la petición de acumulación de tutelas propuesta por el coadyuvante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-15-000-2020-00834-01(AC) Actor: FEDERACIÓN DE COLEGIO DE ABOGADOS DE COLOMBIA. Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL TRABAJO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Acción de Tutela – Sentencia de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Gerardo Antonio Duque Gómez, en su condición de representante legal de FEDEACOL, quien manifestó ser agente oficioso de los médicos, enfermeras y otras personas que prestan sus servicios en los hospitales en la actual crisis sanitaria, presentó solicitud de amparo de los derechos fundamentales al trabajo digno, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a los demás derechos conexos con la prestación del servicio de salud, que consideró vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio del trabajo y el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de la emergencia causada por la pandemia del Covid-19. 2.
Hechos y pretensiones de la acción de tutela En el marco de la crisis sanitaria, el Gobierno Nacional profirió el Decreto núm. 538 del 12 de abril de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
El artículo 9 ibídem dispuso que el talento humano de salud en formación estaría preparado y disponible para ser llamado a prestar sus servicios. Las pretensiones de la tutela[1] son que se ordene a las autoridades accionadas: i) Realizar una afiliación masiva de los agenciados a una compañía de seguros para proteger sus vidas, sin trámites innecesarios, que respalde la labor desempeñada. ii) Que estos sean vinculados a través de contratos de trabajo y no de prestación de servicios, de forma tal que se les garantice una estabilidad reforzada ante la actual crisis. iii) Que doten a los trabajadores de la salud de elementos de protección personal que cumplan con las normas de bioseguridad, como trajes, tapabocas o guantes, entre otros; y que sean declarados sujetos de especial protección. iv) Que obliguen a las IPS y EPS brindar todas las garantías laborales y de bioseguridad para las personas que trabajan en los hospitales. v) Inaplicar el artículo 9 del Decreto 538 del 12 de abril de 2020, en el sentido de abstenerse de contratar a estudiantes de los últimos semestres de medicina, por cuanto quedan expuestos a contagios al no contar con la preparación y los elementos adecuados para afrontar la situación generada con el Covid-19.
Como medida provisional se solicitó que se garantice un trabajo digno, la salud y la vida e integridad personal de los prestadores del servicio a la salud, antes de que “perdamos a nuestros mejores ciudadanos al servicio de toda la sociedad”[2]. 3. Argumentos de la solicitud de tutela La accionante afirmó que el artículo 9 del Decreto 538 de 2020, al permitir la contratación de estudiantes de último semestre de pregrado de las facultades de medicina, pone en riesgo la seguridad de estos, en la medida en que no están preparados ni dotados con los elementos de bioseguridad necesarios para la prestación del servicio en condiciones dignas.
El mencionado decreto hizo un llamado obligatorio y autoritario a los trabajadores de la salud para que prestaran sus servicios, sin contratos de trabajo y pago de prestaciones sociales, y sin las medidas de protección necesarias para evitar posibles contagios, lo que atenta contra sus vidas. Indicó que ninguna persona actualmente es ajena a la problemática mundial de expansión por contagio del Covid-19, pues es una situación que afecta a todos, de forma directa o indirecta, en especial a los trabajadores de la salud, lo que pone en “incertidumbre”[3] sus derechos fundamentales a la vida, a la paz, a la sobrevivencia, al trabajo y a las condiciones dignas en el trabajo.
Además, el Gobierno Nacional se olvidó de ofrecer las garantías de protección a los trabajadores de la salud en las clínicas, hospitales y centros de salud ante la actual crisis. En la defensa colectiva de los colombianos, las autoridades administrativas y judiciales han sido unísonas en amparar el derecho al trabajo para dar continuidad a la función pública, propiciando trabajo en casa y teletrabajo.
Cuestión diferente ocurre con los médicos, enfermeras y otros, quienes tienen las siguientes características: • Son trabajadores independientes y le aportan al PIB real del país. • No son una carga, pues por el contrario, el servicio de salud es fundamental. • Son generadores de empleo. • Son parte activa de la economía. • Son personas con familia, padres, hermanos, hijos, esposos y esposas. • No tienen un servicio de seguridad social integral.
Finalmente, la tutelante manifestó que la seguridad como valor humano, principio filosófico y deber de los colombianos, vincula estrechamente los fundamentos del Estado Social de Derecho establecidos por la Constitución Política de 1991 para el modelo adoptado en la Ley 100 de 1993. Dicha seguridad social está bajo la dirección, vigilancia y control del Estado, con aplicación de instrumentos complementarios como la obligación en la afiliación, la intervención, la corrección en casos de no solidaridad de los aportantes, entre otros. 4.
Trámite en primera instancia 4.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 15 de abril de 2020[4], admitió la tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a las partes. 4.2. Intervenciones 4.2.1. La Presidencia de la Republica solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, o, en su defecto, que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva[5].
Afirmó que no ha vulnerado derechos fundamentales y que ha tomado las medidas necesarias para afrontar la emergencia sanitaria mundial por la propagación del Covid-19. Como fundamento de su afirmación, citó los Decretos núm. 438, 440, 462, 463, 476, 488, 499 y 538 del 19, 20, 22, 22, 25, 27, 31 de marzo y 12 de abril de 2020, respectivamente. 4.2.2.
El Ministerio de Salud y Protección Social contestó que la tutela tiene por objeto que el Gobierno Nacional ordene a las ARL que adopten las medidas necesarias frente a los insumos de los trabajadores de la salud, no obstante, que dicha entidad no oficia como superior jerárquico de las ARL, por lo que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva[6].
Afirmó que el Decreto 538 del 2020 goza de la presunción de validez del acto administrativo a partir del principio de legalidad, conforme al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y que este puede ser controvertido a través de los recursos ante la entidad que lo expidió, o ante la jurisdicción contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, realizó un extenso recuento del Plan de Contingencia de dicho Ministerio frente al Covid-19; de las instrucciones para las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y para las prestadoras de servicios de salud; del Manual de Bioseguridad expedido el 30 de enero de 2020; de las comunicaciones dirigidas a informar a la población sobre el problema sanitario; de las medidas adoptadas por la entidad para evitar la propagación del virus y por el Gobierno Nacional sobre el estado de emergencia y por otros ministerios; y de las distribuciones a nivel departamental de insumos médicos. 5.2.3.
El Ministerio del Trabajo solicitó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la acción[7], por cuanto en el escrito de amparo constitucional: i) no se indicó de forma concreta qué autoridad incurrió en cuál acción u omisión que vulnerara derechos fundamentales; ii) los hechos son apreciaciones subjetivas; iii) no se individualizó al sujeto que supuestamente requiere la protección ius fundamental; iv) no se probó la violación o amenaza de garantías constitucionales. 5.2.4.
Jaime Humberto Rincón Cárdenas, en su condición de Presidente del Colegio de Abogados Litigantes de Pamplona (Norte de Santander) y Fiscal de la Federación de Colegios de Abogados de Colombia, y en representación de la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia (ANTHOC seccional Pamplona), y de los médicos Jaime David Andrey Rincón Riaño y Diana Guadalupe Rueda Cáceres, presentó escrito de coadyuvancia[8] a la tutela radicada por Gerardo Antonio Duque, en el que destacó la importancia de los derechos invocados, cuestionó la prestación del servicio tanto en las condiciones laborales como en los pacientes, y solicitó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fuera vinculado al trámite constitucional. 5.3.
Sentencia de tutela de primera instancia La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, el 22 de abril de 2020[9], en la que, en el numeral primero declaró improcedente la acción de tutela, y en el numeral segundo negó la solicitud de coadyuvancia presentada por Jaime Humberto Rincón Cárdenas.
La autoridad judicial citó el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y manifestó que el señor Duque, como representante legal de la DEFEACOL, no estaba legitimado en la causa por activa para solicitar la protección de las garantías constitucionales que invocó, ya que no “alegó ni tampoco demostró la vulneración a sus derechos fundamentales, ni el perjuicio irremediable que se le pudiera causar, por el que eventualmente se justificara la intervención del juez de tutela”[10].
Además, indicó que no se cumplieron con las condiciones necesarias para agenciar derechos. Por estas razones, determinó que no era posible acceder a las pretensiones. En cuanto al escrito de coadyuvancia, el juez de primera instancia resaltó que este no fue firmado o suscrito por alguna de las personas que se relacionaron en él, y que no se acreditó un interés legítimo en las resultas del proceso, en los términos del artículo 13 ibídem. 5.4.
Impugnación 5.4.1. Jaime Humberto Rincón Cárdenas presentó escrito de impugnación[11], el 27 de abril de 2020, en el que indicó que aportó los respectivos documentos que dan cuenta de que las personas naturales y jurídicas que representa le otorgaron poder para tal fin. Reiteró los argumentos del escrito de coadyuvancia relacionados con posibles situaciones en las que trabajan los profesionales de la salud y con la pandemia de Covid-19, citó como ejemplos algunas circunstancias que aseguró han vivido Jaime David Andrey Rincón Riaño y Diana Guadalupe Rueda Cáceres en sus entornos laborales, y solicitó que la intervención del juez constitucional sea acorde a la realidad nacional para la defensa de derechos fundamentales.
Además, el señor Rincón aseguró que se configuró una causal de nulidad dentro del trámite constitucional, dado que a pesar de que solicitó que se vinculara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el interés que le asiste, el juez de tutela de primera instancia hizo caso omiso. El recurso de impugnación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 30 de abril de 2020[12].
Finalmente, el señor Rincón Cárdenas presentó un memorial[13] en el que afirmó que en el Juzgado Civil Municipal de Pamplona cursa una acción de tutela con los mismos hechos y pretensiones a esta, razón por la que debían ser acumuladas. 5.4.2. Por su parte, Gerardo Antonio Duque Gómez, en su condición de representante legal de FEDEACOL, quien manifestó actuar como agente oficioso, presentó recurso de impugnación, el 27 de abril de 2020 ante el Consejo de Estado[14], en el que señaló que los usuarios y trabajadores del sistema de salud están en riesgo permanente y ante un perjuicio irremediable, por posibles contagios de coronavirus.
Expuso que el juez constitucional no debe esperar a que se presente un caso de infección para tomar medidas urgentes e insistió en que los trabajadores de la salud están obligados a laborar sin las condiciones de bioseguridad y sin unas buenas políticas de contratación. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto, el 4 de mayo de 2020[15], en el que indicó que, pese a que el recurso fue presentado ante otra Corporación, ello sucedió dentro del término previsto para tal fin, razón por la que lo concedió ante el superior jerárquico. 5.5.
Una vez el expediente de tutela ingresó en segunda instancia al despacho del magistrado ponente, este corrió traslado de la nulidad propuesta en el escrito de impugnación del coadyuvante, en auto del 2 de junio de 2020[16], con fundamento en los principios constitucionales de celeridad y economía procesal que rigen la acción de tutela. Posteriormente, en providencia del 26 de junio de 2020[17], esta Sala negó la solicitud de nulidad elevada por Jaime Humberto Rincón Cárdenas[18], debido a que no encontró, por un lado, participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los hechos que la accionante consideró vulnera derechos fundamentales; por otro lado, que sobre esta autoridad pueda recaer alguna orden en el evento en que se acceda a las pretensiones de tutela.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley[19].
La Corte Constitucional, ha precisado que este mecanismo es “de carácter estrictamente personal y concreto”[20]. La primera de estas características, se refiere a que protege derechos subjetivos cuya vulneración implica la afectación de la situación individual[21] de una o varias personas perfectamente determinadas o determinables[22]. En ese sentido, los sujetos particularmente afectados son libres de decidir cómo proteger sus derechos y, por lo tanto, en principio, son los únicos legitimados para promover la acción. La segunda característica, en cambio, se refiere a que la vulneración o amenaza efectivamente tenga una repercusión en un derecho fundamental y que en los casos en que este no se haya conculcado aún, se pueda demostrar la inminencia o proximidad del riesgo[23].
En este caso, se manifestó en los escritos de solicitud de amparo y de coadyuvancia una serie de reproches en contra de las condiciones laborales en que se desempeñan los trabajadores de la salud y aquellos que están en formación, y en contra del servicio de salud que reciben todos los usuarios del sistema; situaciones que, con ocasión de la pandemia del Covid-19, han puesto en alto riesgo a todas las personas.
Con fundamento en ello, FEDEACOL aseguró la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo digno, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a los demás derechos conexos a la prestación del servicio de salud. No obstante, las anteriores circunstancias no dan cuenta de un caso o asunto en el que se pueda identificar a una persona concreta que trabaje en el medio de la salud o que sea usuario del sistema de salud, al que le hayan vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, de forma tal que sea posible la intervención del juez de tutela.
Por lo tanto, así fundamentada, esta acción no tiene un carácter estrictamente personal que corresponda a la naturaleza subjetiva de los derechos fundamentales invocados, dado que las reclamaciones no se materializaron en una situación particular y que el objeto de su protección no se puede individualizar, escenario que hace improcedente la solicitud de amparo constitucional.
En ese orden, si bien el juez de tutela de primera instancia encontró que Gerardo Antonio Duque Gómez no tenía legitimación en la causa por activa, esta Sala considera que, para revisar el cumplimiento de ese requisito, era necesario antes verificar si los hechos expuestos se podían concretar en una situación de una posible desprotección concreta de derechos fundamentales.
Así, en la medida en que la presente acción es improcedente por las razones expuestas, no hay lugar a emitir un pronunciamiento en relación con la legitimación en la causa de los sujetos procesales o con la petición de acumulación de tutelas propuesta por el coadyuvante. 3. Decisión En conclusión, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia proferida el 22 de abril de 2020 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró improcedente la solicitud de tutela, pero por los motivos expuestos en esta providencia; y revocará el numeral segundo de la misma providencia que negó la solicitud de coadyuvancia, dado que no hay lugar a emitir un pronunciamiento al respecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 22 de abril de 2020 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que DECLARÓ IMPROCEDENTE la solicitud de tutela, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 22 de abril de 2020 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.
CUARTO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para atender la crisis sanitaria derivada de la pandemia por el Covid-19.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Documento contenido en el expediente de tutela, con certificado núm. 0FC18422EF65305A 0F4AA78AEBC53A5B F02C90D566F8CDFD 07BB5DBF278C1C31. [2] Página 1 ibídem. [3] Página 9 ibídem. [4] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2A44007086A56B14 E4970E1CCAD5D2E7 7977DD407FD8EED8 E8A2C0ACDFF91EE4. [5] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 21AB9B783A203757 04FDDD303BB7D137 8FA1964390DCE91F B202B9FEDB34223D. [6] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado E89F83E76BCB5F65 C65A5781CE18336A 911800DE0EA86F36 ED3E9C6DA2FE4487. [7] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado E122326D745F69DD D3318D5816B982F8 845057FC531DF53C F5442A37BFFEE97B. [8] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 31ADB0BE3F72A9F2 ED47100A52F86D2E 8C37BA4220CB96CF 9B3509631335223F. [9] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 9AE37CC99BCE5E52 F5C66131B2493321 BDC269CF4B6ADFC7 13D48FC808C99BE5. [10] Página 8 ibídem. [11] Documentos contenidos en los archivos digitales con certificados 0AA29C7CC39ED37F A362AA562954BFBB 55354AF4C524FBB5 D2D032F984375521 y B6E46AB73F68EA3A 385D50BCBA7E8DB6 D0D6F641FFD7629A A4884D0010E20E67, visibles en el expediente digital de tutela. [12] Documento contenido en el expediente digital, con certificado 8C9F4CE366E13FAF F47889A0552E780D AF64FE5BE64D6B3F 5341DED30A9C6348. [13] Documento contenido en el expediente digital, con certificado 12CF8D2ABC1FAC71 10DBEEA2978CA890 80E938F370D20708 9A752A2661957AC3. [14] Documento contenido en el expediente digital, con certificado 3F9492B0D2684021 88FECC77898E5C60 E9655A306E79853B D2E65E50FE6B878D. [15] Documento contenido en el expediente digital, con certificado 094AEF6C1774BFA7 8AF27FDA4988FC6C 09117C3AC3F32437 678B1201B60364C3. [16] Documento contenido en el expediente digital, con certificado 496CB3DD3D0EBCD8 6E98DDF6B890385A 956FA89F112E20AE 37B1BDF8FA025245. [17] Documento contenido en el expediente digital, con certificado F90C8ED32FAD29E2 03767A45273BEB5D 65A5401DB40BE001 B4695A7BFE5015E2. [18] El despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales salvó de voto en la providencia del 26 de junio de 2020. [19] Sentencia T-867 de 2013 de la Corte Constitucional: “Esta Corporación, en ejercicio de su labor como intérprete autorizado de la Constitución, ha determinado en reiterada jurisprudencia, el alcance y contenido que el Constituyente otorgó al artículo 86 de la Carta Política, resaltando que la acción judicial en él contemplada, además de ostentar un carácter preferente y sumario, tiene por principal objeto, la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, siempre que estos se vean afectados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular que se encuentre dentro de los supuestos de hecho contemplados en la ley”. [20] Sentencia T-1205 de 2001 de la Corte Constitucional. [21] Ibídem. [22] Sentencia T-659 de 2007 de la Corte Constitucional. [23] Cfr. Corte Constitucional sentencias T-572 de 2005, T-6777 de 1997 y T- 439 de 1992.