ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]os argumentos de la presente acción no fueron puestos en conocimiento del Tribunal Administrativo del Cesar y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sino que son nuevos, a tal punto, que incluso, distan de los expuestos dentro del proceso ordinario objeto de tutela.
Estas circunstancias hacen que las pretensiones de la solicitud de amparo pierdan relevancia constitucional, pues no exponen una cuestión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto en los fallos reprochados, sino un asunto de legalidad, a partir de argumentos nuevos de una situación que correspondió definir a los jueces que conocieron el proceso ordinario de reparación directa.
Al mismo tiempo, la solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiariedad de tutela contra providencia judicial, en la medida en que, emitir un pronunciamiento de fondo, obligaría a que el juez constitucional, por un lado, sustituya a los jueces naturales; por otro lado, convierta esta acción en un mecanismo judicial principal; y por último, desconozca las sentencias del 1 de noviembre de 2012 y del 14 de junio de 2019, que están ejecutoriadas y gozan de legalidad y cosa juzgada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación (…), a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.
En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS BOGOTÁ, D.C., DIEZ (10) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05296-00(AC) Actor: JAIRO AGATÓN BABATIVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Jairo Agatón Babativa en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES Solicitud de tutela Jairo Agatón Babativa presentó solicitud de amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar y por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de las sentencias que estas autoridades profirieron el 1 de noviembre de 2012 y el 14 de agosto de 2019, respectivamente, dentro del proceso con radicado 20001-23-31-000-2011-00148- 01, que declararon la ineptitud por indebida escogencia del medio de control, de la demanda de reparación directa iniciada en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 2.
Hechos 2.1. La Fiscalía Veintitrés Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, con resolución del 27 de septiembre de 2005[1], ordenó la apertura de la investigación previa en contra del subintendente Jairo Agatón Babativa y otros, con ocasión de la denuncia presentada por Julián Andrés Cano Aguirre consistente en el hurto por parte de los uniformados de la suma de cien millones de pesos ($100.000.000). 2.2.
El Director de la Policía Fiscal y Aduanera de la Policía Nacional, en auto del 18 de octubre de 2005, proferido dentro del expediente P-POLFA- 2005-32[2], resolvió iniciar indagación preliminar en contra del subintendente Jairo Agatón Babativa y otros, con el fin de establecer la posible responsabilidad disciplinaria que les pudiera asistir con ocasión de los hechos que denunció Julián Andrés Cano Aguirre. 2.3.
Posteriormente, el Director General de la Policía Nacional, con la Resolución 04180 del 28 de octubre de 2005, resolvió retirar del servicio activo a Jairo Agatón Babativa, dentro de otros, “de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000”[3]. 2.4. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, profirió resolución el 2 de febrero de 2008[4], en la que ordenó la terminación del proceso disciplinario núm. POLFA-2006-01, y, en consecuencia, su archivo definitivo.
Lo anterior, por cuanto, por un lado, la autoridad no encontró pruebas sobre la certeza de la configuración de la falta disciplinaria acusada; por otro lado, debido a que los disciplinados no fueron notificados personalmente del inicio de la indagación preliminar. 2.5. La Fiscalía Veintitrés Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, en la decisión proferida el 9 de julio de 2009[5], se inhibió de proferir resolución de apertura de instrucción en contra de Jairo Agatón Babativa, al concluir que la conducta no existió. 2.6.
El accionante convocó a audiencia de conciliación extrajudicial a la Policía Nacional, diligencia que se llevó a cabo el 19 de agosto de 2010 ante la Procuraduría 47 Judicial –asuntos administrativos– de Valledupar (Cesar), con la pretensión de obtener el “reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de cancelar por parte de la Policía Nacional, por la separación absoluta del servicio activo de dicha entidad […]”[6] (La Sala destaca). 2.7.
Jairo Agatón Babativa y Carmen Yaneth Penagos Rodríguez, esta última quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhordy Andrés y Disney Alejandra Agatón Penagos, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa[7] prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en contra de la Nación, Policía Nacional, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que el ministerio de Defensa Nacional […] es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y los morales causado a [los demandantes] por la falla o falta del servicio la (sic) la dirección general de la Policía Nacional en lo relativo al retiro del servicio activo de la citada institución policial del señor [Agatón] del grado de subintendente adscrito al departamento de la Policía Nacional del Cesar.
SEGUNDA: Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivados (sic) actuales y futuros […]. […] SEXTA: Se ordenará pagar todos los emolumentos (sueldos, sobresueldos, bonificaciones, primas, cesantías, subsidios, etc.), que dejó de devengar desde el día de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.”[8] (La Sala destaca).
En los hechos que fueron expuestos en el escrito de la demanda de reparación directa se indicó, por un lado, que “el daño es decir el retiro del señor Jairo Agatón Babativa”[9] (la Sala destaca) ocasionó perjuicios considerables a él y a su familia, calculados en la suma de más de 500 millones de pesos ($500.000.000), derivados, dentro de otros conceptos, de las prestaciones sociales dejadas de percibir en su condición de Subintendente de la Policía; por otro lado, que con la finalización de las investigaciones disciplinaria y penal, la Resolución 04180 de 2005 quedó sin fundamento, pues no se configuró alguna justa causa para la desvinculación del uniformado de la institución. 2.8.
El asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad que, luego de agotado el respectivo proceso, profirió sentencia el 1 de noviembre de 2012, en el sentido de declarar la prosperidad de las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción, propuestas por el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Como fundamento de su decisión, la autoridad judicial indicó los argumentos que la Sala resume a continuación: 2.8.1. Revisados los hechos y las pretensiones de la demanda, en el caso concreto el daño proviene de la exteriorización de la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, manifiesta en la Resolución de carácter particular núm. 04180 de 2005, que retiró del servicio activo al señor Agatón, acto administrativo que goza de plenos efectos jurídicos y presunción de legalidad. 2.8.2.
La acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del CCA, está prevista para dar cauce a las demandas en las que se pretenda la reparación de un daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por parte de autoridades. 2.8.3. La acción idónea para las pretensiones de la demanda interpuesta por Jairo Agatón Babativa y Carmen Yaneth Penagos, es la nulidad y restablecimiento del derecho, por derivar el daño de un acto administrativo. 2.8.4.
Aún en el escenario de que la acción idónea fuera la reparación directa, la demanda sería extemporánea, en la medida en que el hecho dañoso se produjo, primero, con la expedición del referido acto administrativo y no con la finalización de las investigaciones que se adelantaron en contra del ex–uniformado. Lo anterior, por cuanto los dos años de vigencia de la acción de reparación directa contados a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución 04180 de 2005, finalizaron el 29 de octubre de 2007, y la demanda fue presentada el 19 de enero de 2011, es decir, cuando ya había ocurrido la caducidad. 2.9.
La parte demandante, con escrito del 22 de noviembre de 2012[10], presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 1 de noviembre del mismo año, con fundamento en lo siguiente: “[…] interponer recurso de apelación de la sentencia de primera instancia […] en el sentido de declarar no probadas las PRETENSIONES DE LA DEMANDA (sic) VIOLACION DE NORMAS SUPERIORES, EXPEDICION IRREGULAR Y DESVIACION DE PODER, como causales de anulación del acto demandado invocadas en la demanda y sobre las cuales en la sentencia de primera instancia se tienen en cuenta los pronunciamientos citados por la POLICIA NACIONAL debido a que manifiestan que mi poderdante debió instaurar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y no reparación directa, debido a que tenía investigaciones penales y disciplinarias en su contra aun lo notifican del retiro en vacaciones y no correctamente por parte de la dirección de la policía, por lo que a este se le pasan los términos legales para instaurar la acción que manifiestan que debió iniciar para su reintegro a la institución por la cual, este con el daño causado por la institución en su omisión al cumplimiento de una orden de reintegro es que se inicia la acción de reparación directa, porque en las investigaciones realizadas la orden es de reintegrar en lo que compete a la institución […] y al accionante JAIRO AGATON BABTIVA y [otro] son los únicos excluidos del reintegro […] en cuanto al acto administrativo no fue motivado por cuanto no existían motivación alguna para dar por terminada la carrera que este había realizado […]. […] debido a que por un mal proceder de la institución los daños y perjuicios deben ser soportados por el accionante y su núcleo familiar por que (sic) en el fallo de primera instancia se alega caducidad de la acción siendo que no procede dicha caducidad debido a que iniciar (sic), pero hasta que terminaron las investigaciones es que este puede demostrar que tiene unos derechos que le han sido vulnerados por la POLICIA NACIONAL, en su pronunciamiento de actos administrativos del retiro de la institución, por lo que solo esta debe reintegrar al personal que por malos pronunciamientos de investigación estos no deben pagar con desprestigio y negar las indemnizaciones de la acción […] no deben concederles las excepciones de caducidad de la acción debido a que solo hasta que terminaran todas las investigaciones penales es que el accionante debía instaurar la acción de reparación directa[…]” En el escrito del recurso, la parte demandante también presentó los argumentos que la Sala resume a continuación: 2.9.1.
Reprochó que la autoridad policial diera credibilidad a las quejas y “falsos testimonios” presentados por “cualquier persona” y procediera a efectuar el retiro del servicio del señor Agatón, causando un perjuicio irremediable en su mínimo vital y buen nombre. 2.9.2. A pesar de que en la demanda se “invocaron la (sic) VIOLACIÓN DE NORMAS SUPERIORES, EXPEDICIÓN IRREGULAR Y DESVIACIÓN DE PODER, como causales de anulación del acto demandado, [en] la sentencia de primera instancia se guardó silencio sobre las mismas”[11]. 2.9.3.
La autoridad demandada no probó en el proceso que el retiro de Jairo Agatón de la institución obedeció a mejoramiento del servicio, que justificaran la resolución demandada 2.9.4. Citó las sentencias del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2002[12], del 8 de mayo de 2003[13] y del 10 de febrero de 2011, entre otras, proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que se demandaron actos administrativos de retiro de servicio o de insubsistencia, en las que se analizaron las causales de violación de normas superiores, expedición irregular y desviación de poder. 2.10.
El conocimiento del recurso de apelación correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, autoridad que, en sentencia proferida el 14 de junio de 2019, resolvió confirmar el fallo de primera instancia, solo en lo relacionado con la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción. Como fundamento de su decisión, la autoridad judicial indicó que, a pesar de que el demandante pretendió “escindir, de forma impropia” el retiro del servicio del señor Agatón con los efectos de las decisiones de los procesos penal y disciplinario llevados en contra de este, lo cierto es que resulta “evidente” que el hecho generador del daño cuya indemnización se reclama, surgió de la Resolución 04180 de 2005, lo que necesariamente traslada la controversia a un juicio de legalidad del acto administrativo, asunto propio de la nulidad y restablecimiento del derecho y no de la acción de reparación directa.
El juez colegiado manifestó que no realizó análisis alguno respecto de los términos de la caducidad de la reparación directa, a pesar de ser objeto del escrito de apelación, pues en todo caso esta acción no es la procedente para la indemnización de los perjuicios reclamados en la demanda. 3. Pretensiones de tutela El actor solicitó como pretensiones de la tutela: i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna; ii) revocar las sentencias proferidas el 1 de noviembre de 2012 y 14 de junio de 2019, dentro del proceso de reparación directa; y iii) disponer que se profiera fallo en el que se “ordene la reparación de los daños materiales y perjuicios inmateriales, causados con la falla en el servicio, en atención a que los procesos disciplinarios y penal adelantados en contra de [Jairo Agatón Babativa] fueron culminados con sentencias a favor del demandante”. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela El accionante indicó que las providencias proferidas por las autoridades tuteladas son violatorias de sus garantías fundamentales, puesto que en ellas se incurrió en los defectos fáctico y de violación directa de la Constitución, al determinar que el daño alegado derivó del acto administrativo de retiro del servicio y no de la apertura y dilación de las investigaciones disciplinaria y penal.
Para sustentar sus afirmaciones, el tutelante expuso los argumentos que la Sala resume a continuación: 4.1. En la sentencia C-250 de 2011, la Corte Constitucional indicó que, para efectos de la prescripción del incidente de reparación integral en el proceso penal, los términos inician desde que se profiere el fallo penal y no desde la ocurrencia del hecho dañoso.
Al mismo tiempo, en el fallo STC750-2019, la Corte Suprema de Justicia afirmó que “frente al fenómeno de la prescripción de la acción de reparación”[14] el plazo para ejercerla empieza desde que se profiere la decisión de fondo que resuelve el asunto penal. 4.2. Las investigaciones disciplinaria y penal fueron dilatadas de forma irregular, puesto que excedieron los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal y en el Código Disciplinario Único, respectivamente, para que se profiera decisión de fondo; circunstancias que ocasionaron que a los demandantes se les vencieran los términos dispuestos para ejercer las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.
El proceso ordinario objeto de tutela busca la reparación del daño causado por la dilación ilegal e injustificada ocurrida en los procesos disciplinario y penal que llevaron a la expedición de la Resolución 04180 de 2005 y al vencimiento de los términos para demandar el referido acto administrativo. Por lo tanto, no es cierto, lo manifestado por los jueces tutelados, que la demanda ordinaria de reparación directa pretendiera la nulidad del acto administrativo. 4.4.
Las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta el material probatorio al momento en que profirieron las decisiones reprochadas, que daban cuenta de la finalización de las investigaciones disciplinaria y penal a favor de Jairo Agatón Babativa. 5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 14 de enero de 2020, admitió la acción, vinculó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la señora Carmen Yaneth Penagos Rodriguez, en nombre propio y de sus hijos menores Disney Alejandra y Andrés Agatón Penagos, y ordenó notificar a todos los sujetos procesales. 5.2.
La Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico, en su condición de magistrada encargada del despacho que fue ponente de la sentencia proferida en segunda instancia el 14 de junio de 2019, rindió informe en el sentido de afirmar que la presente tutela no tiene vocación de prosperidad, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la providencia cuestionada. 5.3.
El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, solicitó que se nieguen las pretensiones de tutela, en la medida en que no hay vulneración de derechos fundamentales. Afirmó que en la demanda de reparación directa se incurrió en una indebida escogencia de la acción, ya que la procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho, que estaba vencida.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[15]. 2.
Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[16] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[17]. 2.1.
Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Sala afirma que se encuentra acreditada, porque Jairo Agatón Babativa, es titular de los derechos que se aducen vulnerados en las providencias objeto de tutela, en su condición de demandante dentro del proceso de reparación directa, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados resultaría afectado en sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado fueron las autoridades que dictaron las sentencias del 1 de noviembre de 2012 y del 14 de junio de 2019, respectivamente, que según el tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.2.
Relevancia constitucional y subsidiariedad La relevancia constitucional se deriva de la naturaleza y finalidad de la acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución que establece que toda persona tiene derecho a la acción de tutela para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, y que en los casos en que la acción se ejerce contra providencias judiciales significa que el reproche debe, efectivamente, tratarse de una presunta afectación de derechos fundamentales, pues de lo contrario, el juez constitucional incurriría en una intromisión en situaciones que le corresponde definir a otras jurisdicciones[18].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este requisito persigue, como mínimo, tres finalidades, las cuales son: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[19] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[20];
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[21] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[22]”[23]. Estas finalidades garantizan la órbita de competencia de las jurisdicciones constitucional y ordinaria, con respeto a la independencia y autonomía de los jueces.
Además, este requisito evita, de contera, que la tutela se convierta en una instancia o en un recurso adicional[24]. En ese orden, se entiende cumplida la relevancia constitucional, en términos generales, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[25] y no, por ejemplo, a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir exclusivamente a otras jurisdicciones[26].
Ahora bien, la relevancia constitucional fue abordada por el Consejo de Estado en la sentencia de Sala Plena del 5 de agosto del 2014[27], en la que destacó como objetivos fundamentales de este requisito, proteger la autonomía funcional de los jueces y evitar la intromisión del juez de tutela en asuntos propios por definir a otras jurisdicciones.
A este punto, el examen de relevancia constitucional parte del reproche en concreto presentado en la solicitud de amparo. De allí que su verificación no se agota con la afirmación general de que una providencia vulnera determinado derecho fundamental, como es el caso del debido proceso. Por su parte, el carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la misma, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991[28]. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo.
Cuando se trata de una tutela contra providencia judicial, el cumplimiento de este requisito presenta una aparente paradoja, pues mientras que la Constitución en su artículo 86 se refiere a la subsidiariedad como un presupuesto de procedibilidad que supone la ausencia de mecanismos de defensa judicial, la mencionada sentencia C-590 de 2005[29] se refirió a este, en el sentido de que, antes que se presente la solicitud de tutela, es necesario que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada.
Estas disposiciones, permiten entender la acción de tutela en un escenario de desprotección, en tanto que, en general, los derechos fundamentales pueden ser protegidos a través de diferentes mecanismos judiciales, solo que en el segundo caso, la afectación iusfundamental se produce en el mismo proceso, dentro del cual se cuenta con los mecanismos para el amparo.
Entonces, la subsidiariedad permite evitar que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[30].
Lo anterior conduce a que, en armonía con el requisito de procedibilidad comentado previamente, el juez constitucional tenga calidad sobre cuál es el reproche elevado contra una providencia para determinar si el mismo goza de relevancia constitucional, y si, la persona solicitante de amparo, contaba con los mecanismos de defensa dentro del proceso ordinario o pretende utilizar la tutela como recurso principal.
El estudio de la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario[31].
Un riguroso estudio de este requisito concluye que la tutela no puede ser manipulada ante un simple desacuerdo de las partes con la providencia reprochada con afectación de la figura de cosa juzgada, y con la pretensión de controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas. De manera que la excepcional procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—.
A partir de estas consideraciones, la Sala pasará a realizar el análisis de procedibilidad de la acción de amparo. 2.2.1. En el caso concreto el accionante alegó que los jueces tutelados incurrieron en los defectos: i) fáctico; por cuanto no tuvieron en cuenta el material probatorio que daba cuenta de la finalización de las investigaciones disciplinaria y penal–; y ii) violación directa de la Constitución, por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Además, en el sustento de la acción, hay argumentos que hacen referencia a la posible configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de desconocimiento del precedente constitucional, en concreto, de las sentencias STC750-2019 de la Corte Suprema de Justicia y C- 250 de 2011 de la Corte Constitucional, respectivamente.
Estas alegaciones están dirigidas a afirmar que el daño que se pretendió fuera indemnizado en el proceso ordinario de reparación directa, se generó con las investigaciones disciplinaria y penal iniciadas en contra de Jairo Agatón Babativa, que finalizaron el 2 de febrero de 2008 y el 9 de julio de 2009, en su orden, y no con la Resolución 04180 de 2005.
No obstante lo expuesto, la Sala observa que el escrito de demanda de reparación directa y el recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario, son claros en imputar el daño, en el retiro del servicio de Jairo Agatón Babativa a través de la Resolución 04180 de 2005. De lo anterior dan cuenta los argumentos de la parte demandante en el proceso de reparación directa, que invocaron: i) las causales de violación de normas superiores, de desviación de poder y de falta de motivación, en el acto administrativo de desvinculación; ii) sentencias del Consejo de Estado, proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que se demandaron la nulidad de actos administrativos de insubsistencia o de retiro del servicio; y iii) como daño, de forma concreta, el retiro del servicio de Jairo Agatón Babativa[32].
En resumen, en el proceso ordinario los demandantes afirmaron que el daño radicó en el retiro del servicio de Jairo Agatón Babativa, y, en cambio, en el presente trámite constitucional, que el daño deviene de las investigaciones disciplinaria y penal iniciadas en contra de aquel. De esta forma, la Sala encuentra que los argumentos de la presente acción no fueron puestos en conocimiento del Tribunal Administrativo del Cesar y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sino que son nuevos, a tal punto, que incluso, distan de los expuestos dentro del proceso ordinario objeto de tutela.
Estas circunstancias hacen que las pretensiones de la solicitud de amparo pierdan relevancia constitucional, pues no exponen una cuestión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto en los fallos reprochados, sino un asunto de legalidad, a partir de argumentos nuevos de una situación que correspondió definir a los jueces que conocieron el proceso ordinario de reparación directa.
Al mismo tiempo, la solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiariedad de tutela contra providencia judicial, en la medida en que, emitir un pronunciamiento de fondo, obligaría a que el juez constitucional, por un lado, sustituya a los jueces naturales; por otro lado, convierta esta acción en un mecanismo judicial principal; y por último, desconozca las sentencias del 1 de noviembre de 2012 y del 14 de junio de 2019, que están ejecutoriadas y gozan de legalidad y cosa juzgada.
Para la Sala es preciso reiterar que la acción de tutela no es un escenario para, a partir de argumentos nuevos, reabrir un debate judicial que ya fue agotado dentro de un proceso ordinario, con las garantías de los derechos fundamentales de las partes. Así las cosas, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto no superó los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo motivos expuestos en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Jairo Agatón Babativa, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2019-01299-00 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.
En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n°. 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n°. 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.
ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.
En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.
En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Folios 52 a 57 del expediente de tutela. [2] Folios 83 y 84 del expediente ordinario de reparación directa. [3] Folio 32 ibídem. [4] Folios 38 a 45 ibídem. [5] Folios 52 a 57 del expediente de tutela. [6] Constancia del 19 de agosto de 2010, visible a folio 99 del expediente ordinario de reparación directa. [7] Folios 103 a 112 del expediente ordinario de reparación directa. [8] Folios 103 a 104 ibídem. [9] Folio 105 ibídem. [10] Folios 207 a 218 ibídem. [11] Folio 209 ibídem. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 25000232500019990217501. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado 250002325000199808797901. [14] Folio 3 del expediente de tutela. [15] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [16] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;
(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [17] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [18] Sentencia C-590 de 2005. [19] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [20] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [21] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [22] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [23] Corte Constitucional, sentencia T-422 del 16 de octubre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [24] Ibídem. [25] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [26] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-458 de 29 de agosto de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [28] “Artículo 6.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
(…)” [29] Que fijó parámetros frente a la tutela contra providencia judicial. [30] T-017 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. [31] “En consecuencia con lo anterior, al juez de amparo le corresponde hacer un estudio de subsidiariedad en los términos del artículo 86 de la Constitución, en el que, primero, determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de defensa eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho fundamental.
De manera que de no existir, la tutela resulta procedente en términos de subsidiariedad. Sin embargo en el escenario de las providencias judiciales, la jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que tenía a su alcance de manera diligente, y, no obstante, por una deficiencia de la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que obliga a la intervención del trámite de amparo” (La Sala resalta) Sentencia T-430 de 2016 [32] En el escrito de la demanda de reparación directa, se afirma “En consecuencia, el daño es decir el retiro del señor JAIRO AGATÒN BABATIVA, de la policía nacional donde prestaba su servicio como subintendente […]” Folio 105 del expediente ordinario.