11001-03-15-000-2020-00351-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / TRÁMITE DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO – La parte accionante actuó de manera descuidada y negligente / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir sentencias ejecutoriadas [N]o se encuentra prueba alguna que demuestre que la [actora] se encontrara en una imposibilidad de hacer uso de las oportunidades legales que se le otorgaron en el proceso ordinario para hacer valer sus derechos y presentar y exponer sus argumentos, por lo que su actuar se considera negligente, descuidado e incurioso.

En consecuencia, se tiene que la [actora] contaba con la posibilidad de alegar la nulidad, en los términos indicados. Adicionalmente, la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación, el no haber resuelto todos los extremos de la litis, implica una violación al principio de congruencia, lo cual es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem.

Finalmente, la parte actora contaba con la posibilidad de alegar la falta de resolución del recurso de apelación contra el auto que le negó las pruebas, en la audiencia de que trata el artículo 330 del Código General del Proceso, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 330 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Lucy Bermúdez Bermúdez sin medio magnético disponible el 20/03/2020.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00351-00(AC) Actor: HELENA DE JESÚS ABRIL SALAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial – apelación del auto que niega pruebas - subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Helena de Jesús Abril Salas contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 31 de enero de 2020[1] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Helena de Jesús Abril Salas, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión N° 3, con el fin de que sea protegido su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La parte accionante consideró vulnerada dicha garantía constitucional con ocasión de la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión N° 3, en el marco del proceso de controversias contractuales con radicado N° 15001-33-33-010-2016- 00079-01, instaurado por el Departamento de Boyacá contra la accionante, por medio de la cual se confirmó parcialmente la providencia del 20 de febrero de 2019 del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental y, como pretensión principal para ser resuelta en la sentencia que decida la acción, pidió: “(…) ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá manifestarse adjetivamente sobre el recurso de apelación interpuesto por el suscrito apoderado de la señora HELENA DE JESÚS ABRIL SALAS sobre el auto proferido en audiencia del 20 de febrero de 2019, mediante el cual se niega el decreto de pruebas testimoniales, dentro del proceso de radicación 15001-33- 33-010-2016-00079-00.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior se deje sin valor ni efecto la decisión de segunda instancia proferida por el accionado el 10 de octubre de 2019, dentro del expediente N° 15001-33-33-010-2016-00079-01, hasta que se haga pronunciamiento expreso sobre el decreto de pruebas solicitado por la parte demandada”[2] 2. Solicitud de medida provisional 4.

Por otra parte, en el libelo introductorio la accionante solicitó como medida provisional: “(…) se sirva suspender los efectos derivados de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 10 de octubre de 2019 dentro del expediente N° 15001-33-33-010-2016-00079-01, hasta que exista una decisión de fondo frente a esta acción y que en efecto se corrijan los yerros judiciales, con el fin de lograr la efectiva protección de los derechos de mi mandante, sin que se conculquen más derechos o se generen perjuicios de otra índole.

Para lo anterior ruego al señor Juez se sirva oficiar al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja”[3] 3. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El departamento de Boyacá presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, con el fin de que se declarara la terminación del contrato de arrendamiento del 30 de enero de 2015 suscrito entre el Rector de la Institución Educativa Julio Flórez y la señora Helena de Jesús Abril Salas sobre el lote urbano ubicado en la carrera novena No. 19-26 del municipio de Chiquinquirá, por vencimiento del término. 6.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito de Tunja, autoridad judicial que en audiencia del 20 de febrero de 2019, resolvió sobre el decreto de pruebas, en el sentido de negar las testimoniales y la pericial solicitadas por la demandada, debido a que no se cumplió con lo establecido en el artículo 212 del Código General del Proceso CGP, relacionado con la enunciación concreta de los hechos objeto de prueba sobre los que versan las declaraciones solicitadas. 7.

En la misma audiencia, el apoderado de la señora Helena de Jesús Abril Salas interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas, recurso que fue concedido en el efecto devolutivo en aplicación del numeral 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y del artículo 323 del CGP, decisión que fue notificada en estrados.

Concretamente, el Juzgado indicó: “El apoderado de la demandante (sic) interpuso RECURSO DE APELACIÓN en los términos que quedaron registrados en la videograbación (34:37). Sobre el particular, el Despacho manifestó lo siguiente: El C.P.A.C.A consagra en su artículo 243, numeral 9 que es apelable el auto que deniegue el decreto de pruebas solicitadas.

La misma norma estipula que este se concederá en efecto devolutivo. A su turno el artículo 323 del C.G.P. señala las consecuencias del efecto devolutivo, que no impide continuar con el trámite de la audiencia e inclusive dictar sentencia aun cuando no se haya resuelto la apelación. De acuerdo con lo anterior, el Despacho dispone CONCEDER, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra del auto que negó las pruebas solicitadas en la contestación.”[4] 8.

Por otro lado, en la audiencia del 20 de febrero de 2019, el Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito de Tunja resolvió declarar jurídicamente terminado el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, por incumplimiento en la entrega al vencimiento del mismo. 9. Contra esta decisión, el apoderado de la señora Helena de Jesús Abril Salas interpuso recurso de apelación, por lo que el juzgado dispuso esperar el término de 10 días establecidos en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para la sustentación del recurso. 10.

En auto del 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por la señora Helena de Jesús Abril Salas contra la sentencia del 20 de febrero de 2019 y advirtió que el mismo fue interpuesto oportunamente, por lo que resolvió admitirlo: “1. Admitir el recurso de apelación interpuesto por la señora HELENA DE JESÚS ABRIL SALAS, parte demandada, contra la sentencia de 20 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. 2.

Notifíquese personalmente éste auto al Ministerio Público delegado ante ésta Corporación de conformidad con el numeral 3 del artículo 198 del CPACA.”[5] 11. Esta decisión se notificó por estado electrónico No. 103 el 21 de junio de 2019. 12. En sentencia del 10 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de febrero de 2019, en el sentido de confirmarla. 13.

Puso de presente que se había admitido el recurso de alzada contra la providencia de primera instancia y que en virtud del principio de congruencia, únicamente se pronunciaría sobre los argumentos elevados contra dicha decisión. Así mismo, advirtió que la parte demandada guardó silencio pues no presentó alegatos de conclusión. 14. Esta decisión fue notificada por estado No. 173 el 15 de octubre de 2019. 4.

Fundamentos de la vulneración 15. La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada, en la providencia del 10 de octubre de 2019 no se pronunció ni resolvió sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de pruebas testimoniales en primera instancia. 16. Puso de presente que la mencionada prueba era relevante pues precisamente la razón de la decisión del Tribunal consistió en que no se probó el supuesto compromiso verbal que existía entre los contratantes de renovar el contrato de arrendamiento, por lo que a su juicio se vulneró su derecho al debido proceso. 17.

Finalmente, puso de presente que “no es posible alegar por otro medio judicial la defensa del derecho al debido proceso, en primer lugar porque la sentencia de segunda instancia, proferida por el colegiado Tribunal Administrativo de Boyacá, en los términos en que se pronunció, produce efectos negativos inmediatos sobre el patrimonio de mi prohijada y en segundo lugar porque tal decisión solo es susceptible del recurso extraordinario de revisión, y en vista de que en el trámite de declararles tal recurso se podrían conculcar los derechos de mi representada en la causa (…)”[6] 5.

Trámite de la acción de tutela 18. Mediante auto de 12 de febrero de 2020[7], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó su notificación a la actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión N° 3, como autoridad judicial accionada. 19. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al departamento de Boyacá, a la Institución Educativa técnico Industrial Julio Florez de Chiquinquirá y al Ministerio Publico. 20.

Por otro lado, negó la medida provisional prevista en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, solicitada por el apoderado la parte accionante. 5.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 68 a 74 se presentaron las siguientes intervenciones. 5.1.1. El Juzgado 10 Administrativo de Tunja resumió el trámite surtido en el proceso de controversias contractuales en primera instancia y advirtió que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad pues la tutelante tenía a su alcance, dentro del proceso ordinario, la posibilidad de alegar la irregularidad invocada mediante el ejercicio de los medios de impugnación contra el auto admisorio del recurso de alzada proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 20 de junio de 2019, de conformidad el artículo 378 del CGP, así como tampoco se pronunció en los alegatos de conclusión. 21.

Por otro lado, advirtió que la parte accionante contaba con la posibilidad de alegar una nulidad procesal en los términos del artículo 134 del CGP. Finalmente alegó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez. 5.1.2. El departamento de Boyacá se acogió a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues consideró que la misma tuvo sustento legal ya que es pacífico el criterio de las cortes en lo relacionado con el deber que le asiste al arrendatario en la entrega del bien que le fue dado en tenencia, por lo que no podía ser otra la decisión de la autoridad judicial accionada.

En ese sentido, solicitó se negara el amparo de la referencia al considerarlo improcedente. 5.1.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá puso de presente que la tutelante no le solicitó, en la oportunidad correspondiente, que se pronunciara sobre la admisión del recurso de apelación contra la negativa en el decreto de pruebas, concretamente el recurso de reposición contra el auto que admitió la apelación contra la sentencia, sin pronunciarse sobre la alzada de cara a las pruebas que fueron negadas. 22.

Sumado a lo anterior, afirmó que tampoco se solicitó la adición de la sentencia que puso fin al proceso para que se emitirá un pronunciando sobre las pruebas que no fueron decretadas en primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 23. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Helena de Jesús Abril Salas contra el contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestiones previas 24. La Sala advierte que la señora Helena de Jesús Abril Salas tiene legitimación en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, pues esta acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[8]. 25. En el caso concreto, se tiene que la tutelante conformó la parte pasiva en el proceso de controversias contractuales que dio origen a la presente solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 26.

Por otro lado, esta Sección observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá tienen legitimación en la causa por pasiva, debido a que es la autoridad judicial que profirió las decisiones que son objeto de esta acción constitucional. 3. Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 28.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿De acuerdo con los hechos expuestos en la acción de tutela y a las pruebas obrantes en el expediente, puede considerarse que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora por no resolver el recurso de apelación elevado contra el auto que negó el decreto de pruebas? 29.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de ésta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.

Razones jurídicas de la decisión 4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 31.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 32. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 33.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 34.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 35.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 36.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 37.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 4.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 38. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 39.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 40. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[14]. 41.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 42. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 43.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”[15] 44.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.

El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.”[16] 4.3. Análisis del caso en concreto 45. En cuanto a los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el presente caso merece especial atención la subsidiariedad, pues la parte actora alega una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso por parte de la autoridad judicial accionada, por no resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 20 de febrero de 2019 mediante el cual se negó el decreto de las pruebas testimoniales y pericial solicitadas en la contestación de la demanda de controversias contractuales. 46.

Al respecto, se advierte que de conformidad con el numeral segundo del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, el pretermitir una instancia es causal de nulidad. “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:(…) 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.” 47.

Así las cosas, para que la acción de tutela de la referencia sea procedente, la tutelante debió agotar el mecanismo judicial de la nulidad, conforme a la norma antes expuesta, pues lo cierto es que, según afirma en el escrito de tutela, el Tribunal Administrativo de Boyacá no resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la negativa en el decreto de las pruebas testimoniales y pericial solicitadas en la contestación de la demanda, lo que implica que frente a dicha decisión no se garantizó la doble instancia, sino que por el contrario, la misma se pretermitió. 48.

Concretamente la inconformidad de la parte actora, radica en que el superior jerárquico no conoció ni resolvió sus argumentos elevados en la audiencia del 20 de febrero de 2019 contra la negativa del decreto de pruebas, por lo que, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, ya que se pretermitió la segunda instancia de cara a dicha decisión del a quo del proceso de controversias contractuales, pues no hubo un pronunciamiento por parte del superior jerárquico. 49.

Lo anterior pues, si bien es cierto que la presente solicitud de amparo se dirige contra la sentencia del 10 de octubre de 2019, también lo es que para que proceda la acción de tutela en el caso en concreto, se debe verificar si la parte actora cuenta o contaba, con un mecanismo de defensa judicial idóneo para presentar los argumentos que trae en el escrito de tutela como fundamento de la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, lo cual en el sub judice no se acredita, ya que la señora Helena de Jesús Abril Salas no puso en conocimiento de la autoridad judicial acusada, en las oportunidades procesales correspondientes, los argumentos que eleva en el escrito de tutela, esto es, el deber de resolver la apelación elevada contra la negativa en el decreto de las pruebas, por lo cual cuenta con la posibilidad de alegar este hecho como una nulidad. 50.

Es claro entonces que la parte actora guardó silencio sobre este punto y, únicamente advirtió la irregularidad procesal al presentar la demanda de tutela, luego de que le fuera notificada la sentencia que resolvió la segunda instancia en el proceso de controversias contractuales. 51. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado es claro que el actuar de la tutelante dentro del proceso de controversias contractuales, denota una ostensible incuria[17] en cuanto a la protección del derecho al acceso a la administración de justicia y del debido proceso. 52.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual representa un criterio auxiliar para la Sala, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”[18] 53.

No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.”[19] 54. En el caso objeto de estudio, no se encuentra prueba alguna que demuestre que la señora Helena de Jesús Abril Salas se encontrara en una imposibilidad de hacer uso de las oportunidades legales que se le otorgaron en el proceso ordinario para hacer valer sus derechos y presentar y exponer sus argumentos, por lo que su actuar se considera negligente, descuidado e incurioso. 55.

En consecuencia, se tiene que la señora Helena de Jesús Abril Salas contaba con la posibilidad de alegar la nulidad, en los términos indicados. 56. Adicionalmente, la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia[20], pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación[21], el no haber resuelto todos los extremos de la litis, implica una violación al principio de congruencia, lo cual es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem[22]. 57.

Finalmente, la parte actora contaba con la posibilidad de alegar la falta de resolución del recurso de apelación contra el auto que le negó las pruebas, en la audiencia de que trata el artículo 330 del Código General del Proceso, norma que dispone: “ARTÍCULO 330. EFECTOS DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR SOBRE EL DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito.

Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo.” 5. Conclusión 58. En ese sentido, se concluye que en el caso en concreto no se cumple con el requisito adjetivo de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales relativo a la subsidiariedad, pues en efecto, como se expuso en párrafos anteriores, la tutelante no agotó todos los medios de defensa judicial idóneos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para controvertir el hecho de que el Tribunal no resolviera la apelación mencionada, así las cosas la acción constitucional por su naturaleza subsidiaria y residual se torna improcedente, y en consecuencia, no hay lugar abordar el segundo problema jurídico planteado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo solicitado por la señora Helena de Jesús Abril Salas, según lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 4 del expediente. [3] Folio 4. [4] Folios 11 y 12. [5] Folio 22. [6] Folio 4. [7] Folios 65 al 67. [8]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [14] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [15] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [16] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [17] Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado del 14 de julio de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2016-01421-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 12 de septiembre de 2016, Exp. 11001-03-15-000-2016-01348-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro, 23 de noviembre de 2017.

Exp. 73001-23-33-000-2017-00401-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 26 de abril de 2018. Exp. 05001-23-33-000-2017-04118- 01, 17 de mayo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02854-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de marzo de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-00013- 00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 8 de agosto de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019- 3236-00.

M.P. Nubia Margoth Peña Garzón (E), 28 de agosto de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-01253-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de septembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-02241-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 17 de octubre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-03734-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de noviembre de 2019.

Exp. 20001-23-33- 000-2019-00299-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos [19] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [20] Consejo de Estado, Sentencia del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 11001-03-15-000-2015-03373-01; Sentencia del 14 de mayo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2014-02791-00 [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV).

Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro [22] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.