73001-23-33-000-2017-00138-01 — Consejo de Estado

EXCEPCIÓN - Prescripción extintiva del derecho / SANCIÓN MORATORIA - Es un derecho prescriptible y debe reclamarse dentro de los tres años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación / RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA - La demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres años / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga por virtud del fenómeno de prescripción. Todo lo anterior, para precisar que como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 19 de octubre de 2016, el derecho a ella está prescrito, comoquiera que la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -24 de septiembre de 2013- y la demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria, debiendo confirmarse el auto apelado que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00138-01(1613-18) Actor: OLGA LUCÍA VILLANUEVA DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2018, por medio del cual declaró probada la excepción de prescripción del derecho.

ANTECEDENTES La señora Olga Lucía Villanueva Díaz, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, pretendiendo la nulidad del Oficio SAC 2016RE12951 del 25 de octubre de 2016, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles cursados desde el momento de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Tolima, en audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2018, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho[1], en los siguientes términos: "(…) se encuentra probado que a señora OLGA LUCÍA VILLANUEVA DÍAZ, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial mediante petición radicada el 13 de junio de 2013, por tanto, a partir del día siguiente, esto es, el viernes 14 de junio del mismo año, comenzó a correr el término de los setenta (70) días que tiene la entidad para expedir la correspondiente resolución y pagar las cesantías solicitadas por la demandante.

(…) Como quiera que la petición de reconocimiento y pago de la cesantía fue radicada con posterioridad a la entrada en vigencia del C.P.A.C.A. -2 de julio de 2012-, el término de setenta (70) días con que contaba para pagar, venció el día 24 de septiembre de 2013. Bajo ese hilo conductor, a partir del día siguiente a aquel en que venció el término que tenía la entidad para cancelar la prestación, esto es, el 25 de septiembre de 2013, tal como lo prescribe el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, con respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, la parte accionante contaba con tres (3) años para poder iniciar la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, advirtiéndose que este plazo feneció el 25 de septiembre de 2016 y como quiera que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada hasta el día 19 de octubre de 2016, para tal fecha el término antes señalado ya había vencido, motivo por el cual, el derecho para ese fenómeno se encontraba prescrito, y conforme a lo expuesto, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva, situación que conduce indefectiblemente a la terminación del proceso". 2.

Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación[2] contra la anterior decisión, al considerar que, si bien la solicitud de la conciliación se hizo el 13 de junio de 2013, el acto administrativo que reconoció las cesantías fue emitido el 28 de abril de 2015, esto es, casi 2 años después de la solicitud.

Además, el pago de las cesantías se hizo hasta el 17 de junio de 2015. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6[3]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2018, mediante el cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. 3. Caso concreto La señora Olga Lucía Villanueva Díaz pretende la nulidad del Oficio SAC 2016RE12951 del 25 de octubre de 2016, por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de la referida penalidad establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles cursados desde el momento de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al considerar que entre la fecha en que se hizo exigible la obligación por el vencimiento de los 70 días hábiles (24 de septiembre de 2013) y la solicitud de reconocimiento de la sanción radicada el 19 de octubre de 2016, habían transcurrido más de 3 años.

Al respecto, se tiene que de conformidad con el Decreto 026 de 1 de febrero de 1996, expedida por el Alcalde Municipal de Saldaña Tolima y el formato único para la expedición de certificado de salarios de 15 de diciembre de 2015[4], la demandante es docente nacional nombrada en propiedad desde el 1º de abril de 1995[5] y actualmente se encuentra activa.

Igualmente, mediante petición de 13 de junio de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, que fue reconocida por la Secretaría de Educación y Cultura el 28 de abril de 2015 a través de la Resolución 2435[6], decisión notificada personalmente a la señora Villanueva el 6 de mayo de 2015 y el pago de las cesantías se produjo el 17 de junio de 2015[7].

El 19 de octubre de 2016 con radicado 2016PQR28330[8], la demandante peticionó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 17 de junio de 2015, para un total de 618 días de mora.

Solicitud que fue resulta negativamente por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima con el Oficio SAC2016RE12951 de 25 de octubre de 2016 – acto acusado-. Aclarado lo anterior, la sentencia de unificación de esta Sección del 18 de julio de 2018, siguiendo la Ley 1071 de 2006, precisó que en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados.

Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide.

En el sub examine se evidencia conforme al cuadro ilustrativo de la sentencia de unificación[9], que existe acto escrito de reconocimiento, pero fue expedido con posterioridad a los 15 días otorgados en la norma. Igualmente, obra constancia de notificación personal del 6 de mayo de 2015, por lo que el término se computara así, aclarándose que el término de notificación no es computable para efectos de sanción moratoria: |ACTO ESCRITO |Aplica |10 días, | | | |EXTEMPORANEO |pero no se|después de |45 días |70 días | |(después de 15 |tiene en |cumplidos |posteriores|posteriores| |días) |cuenta |15 para |a la |a la | | |para el |expedir el |ejecutoria |petición | | |cómputo |acto | | | | |del | | | | | |término de| | | | | |pago | | | | Así, la sanción moratoria debe calcularse corridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, según se ilustra a continuación: [pic] Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016[10] ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga por virtud del fenómeno de prescripción[11].

Todo lo anterior, para precisar que como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 19 de octubre de 2016, el derecho a ella está prescrito, comoquiera que la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -24 de septiembre de 2013- y la demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria, debiendo confirmarse el auto apelado que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en audiencia inicial del 6 de marzo de 2018, por medio del cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, por las razones esbozadas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23- 33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15. Esa tesis se ha mantenido en providencias posteriores por parte de esta subsección, ver, entre otras, la sentencia del 6 de diciembre de 21018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00650-01, número interno: 0762-16.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Ver también: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Radicado 73001-23-33-000-2014-00334-01(0803-15) de 3 de octubre de 2019. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Actor: Dilia Ruth Trujillo. Demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Tolima.