ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe un criterio unificado / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DIFERENTES A LA PENSION PARA EMPLEADOS DEL DAS – No inclusión de la prima de riesgo / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación La parte actora alegó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999, en la cual la Corte Constitucional “esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario”, así como la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, la cual “consideró que la prima de riesgo SÍ constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC”.
Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución Política “dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador”. Pues bien, este tema ya ha sido analizado por medio de la acción de tutela y no ha sido pacífico dentro de las Secciones del Consejo de Estado; sin embargo, la Sala advierte que la Sección Segunda de la Corporación – especializada en la materia – se ha pronunciado frente a casos similares.
Con base en los anteriores pronunciamientos, esta Subsección, en sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020, modificó la postura asumida en sentencia del 20 de noviembre de 2019, en la cual se consideró que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también han reconsiderado sus propias posturas frente al tema, para precisar, ahora, que no existe precedente jurisprudencial unificado sobre el particular y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.
Así las cosas, la Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado por el señor [R.A.R.P] (…) Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa, tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante, bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada, en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03034-01 (AC) Actor: RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 5 de agosto de 2020, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 6 de julio de 2020[1], el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción de forma literal): PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.
SEGUNDA: En consecuencia se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia Nro. S4-018-ap, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, de fecha 05/02/2020, notificado por correo electrónico el 06/03/2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 05001-3333-005-2013- 00172-01, cursado por RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO (…), contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 995 de 1999 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la SU del 01/08/2013 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio demandó a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS en entonces supresión, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó “se le reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”.
Por medio de sentencia de 31 de julio de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Fundamentos de la acción El accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió la sentencia SU-995 de 1999, en la que se habla de una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.
Agregó que se desconoció la sentencia del 1 de agosto de 2013 (0070-11), en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterios frente a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que esa prima sí constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): Si bien es cierto que en la sentencia de unificación ya aludida se trató un evento diferente al analizado en esta litis, allí se determinó de forma categórica la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo lo que bien puede extenderse a la liquidación de las pretensiones sociales reclamadas por el accionante, mas aun cuando los preceptos establecidos en la providencia de unificación mencionada, sí resultan aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, al menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultan razonables, pues en la misma además se respetan (i) el ‘espíritu’ mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio dedicendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial.
Lo anterior, afirmó, fue expuesto por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en los salvamentos de voto realizados dentro de procesos de tutela en los que se analizó la misma situación –radicados 2020-00027-01, 2020- 00015-01 y 2020-00522-00–. Dijo que se configuró un defecto sustantivo, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia fundamentó su decisión en “una verdad a medias”, porque expuso que no existe postura unificada sobre la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales a los exservidores del DAS, pero no tuvo en cuenta que en la sentencia SU-995 de 1999 y en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 se habló de una interpretación amplia de la noción de salario.
Además, precisó que en varios fallos de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado se ha establecido que la prima de riesgo sí constituye factor salarial (2019-3438-01, 2019-03508-01, 2019-04501-00, 2019-03513- 01). De otra parte, afirmó que se incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, porque se “realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto”. 4.
La oposición 4.1. Mediante auto de 13 de julio de 2020, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Medellín; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduprevisora S.A. –en su condición de sucesores procesales del DAS–, como terceros interesados en esta actuación. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se negara el amparo reclamado por el señor Rivera Palacio, dado que la decisión cuestionada no desconoció las normas aplicables al caso, no se realizó una interpretación contraria a los postulados de razonabilidad jurídica ni tampoco se omitió la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.
Explicó que, por el contrario, atendió el ordenamiento jurídico y, además, acogió los más recientes y vinculantes pronunciamientos de las Altas Cortes al analizar el tema debatido, según los cuales “las prestaciones sociales deberán liquidarse y los aportes a la seguridad social deberán efectuarse bajo los parámetros determinados por el legislador, teniendo en cuenta sólo los factores salariales que éste estipule en ejercicio de su libertad configurativa, entre los cuales claramente no se encuentra la prima de riesgo reclamada”. 4.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en primer lugar, refirió que es la Fiduprevisora, en calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo – D.A.S y su Fondo Rotatorio, la que debe actuar en defensa del extinto DAS dentro de la controversia, teniendo como fundamento, los principios generales del derecho frente a la prevalencia y jerarquía normativa, de las leyes, los reglamentos ejecutivos y las órdenes superiores.
Sin perjuicio de lo anterior, precisó que, contrario a lo expuesto por el accionante, no es procedente aplicar la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, porque la postura allí adoptada fue rectificada y porque de aplicarla se “desconocería la libertad de configuración legislativa”. Dijo que, contrario a ello, debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que los valores que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Sostuvo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): La nueva posición que ha venido sustentándose por la Corte Constitucional, diferencia los conceptos de SALARIO y el de PRESTACIONES SOCIALES, indicando en el análisis de la prima de servicios ( argumentos idénticos para el caso de la prima de riesgo) como factor salarial, que se incurría en un defecto sustantivo al desconocer lo resuelto por la Corte Constitucional C-402 de 2013, sumándosele el hecho de entender, la expresión RÉGIMEN PRESTACIONAL, contenido en el artículo 1° del Decreto 1919 de 2002 en un sentido amplio y no restringido, como lo ha hecho el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en la que reiteradamente da un carácter restrictivo de dicho concepto.
Finalmente, señaló que debía tenerse en cuenta que en fallo de tutela de 8 de marzo de 2018 (radicado 2018-00066), la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la negativa del amparo solicitado al considerar que la prima de riesgo no es factor salarial y que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 tiene efectos únicamente frente a la inclusión de dicha prestación en la liquidación de la pensión. 4.4.
La Fiduprevisora se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos, “la postura de la corporación relacionada con la inclusión o no de factores salariales para efectos pensionales fue replanteada por la Sala Plena de la misma en sentencia del 28 de agosto de 2018”, en la que se estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes al Sistema de Pensiones.
De otra parte, adujo que lo que pretende el accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 5 de agosto de 2020[2], la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumplió el requisito de la relevancia constitucional.
Como fundamento de lo anterior, expuso (trascripción literal): 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por Rubiel Antonio Rivera Palacio no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa suficiente, se apercibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 05001-33-33-005-2013-00172-01, como se procede a explicar.
Al respecto, la Sala observa que el accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al extinto DAS para que se declarara la nulidad del acto administrativo No. E-2310,18-201300380 del 9 de enero de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, controversia que culminó con la sentencia del 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual es objeto de la presente tutela.
En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Medellín, en providencia del 31 de julio de 2015, señaló que en aplicación del precedente establecido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1° de agosto de 2013, era procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante con la inclusión de la prima de riesgo.
Al efecto consideró: ‘(…)’ Sin embargo, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión que antecede y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, pues en aplicación del precedente jurisprudencial que rige actualmente la materia sobre los factores a incluir al liquidar prestaciones sociales, consideró: ‘Bajo este criterio de tan significativa contundencia jurisprudencial [la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado], los factores salariales a tener en cuenta para determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional, deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, en este sentido, en materia de liquidación de prestaciones sociales, no puede decirse nada distinto, puesto que cabe la misma interpretación atinente a que es el Legislador el único competente para establecer cuáles factores deben tenerse en cuenta y cuáles no, al momento de liquidar las distintas prestaciones sociales.
(…) En consecuencia, no podrá esta Sala de Decisión ordenar la liquidación de las prestaciones sociales deprecadas, cuando el legislador no solo no estipuló para su liquidación, el computar o el incluir la prima de riesgo devengada por el señor RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO en su calidad de Detective Grado 07 del DAS hoy SUPRIMIDO, sino todo lo contrario, pues lo que prevé la norma [el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994] es que no es ‘factor salarial’.
Negrillas originales del texto. Ahora, se observa que, en sede de tutela, el accionante pretende que nuevamente se analice la procedencia de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones sociales, con el fin de que se acceda favorablemente a sus pretensiones. Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias que habrán de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela evadir esa esfera.
Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ de la decisión cuestionada[3], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[4], como ocurre en el presente caso. 6.
La impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y señaló que sí se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que lo que se pretende es garantizar los derechos a la igualdad y al debido proceso y los principios de favorabilidad y seguridad jurídica del actor, consagrados en la Constitución política y su desarrollo jurisprudencial.
Añadió que debía tenerse en cuenta que en otras oportunidades en las que se han analizado casos como el presente, se ha realizado el estudio de fondo, lo que “lleva a considerar que el éxito de la tutela depende del despacho que deba resolverla, por estar alejada la unidad jurisprudencial o unificación de jurisprudencia en esa misma corporación”.
Insistió en que (trascripción literal con posibles errores incluidos): 15. La prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el valor de las prestaciones sociales, puesto que, se reitera, esa prima es por su propia naturaleza de carácter salarial, conforme al bloque de constitucionalidad y por ello es posible aplicar el concepto de salario, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio.
En consecuencia, según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el Decreto Ley 4057 de 2011, decidió integrar ese emolumento a la asignación básica, razones de peso que hacen preguntarse el por qué esta Honorable corporación se aparta de tales preceptos. 16.
En cuanto a la autonomía e independencia judicial mentada en la sentencia censurada, se tiene, que dicha virtud no se está preservando cuando es el ad quo quien emite su postura con una carga argumentativa razonable y suficiente, como lo efectuó en el proceso laboral administrativo que dio origen a esta acción constitucional, donde reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones.
Si se acoge el rasero que se cuestiona –el de la autonomía e independencia del Juez-, el ad quem dentro del proceso contencioso debió respetar y por tanto confirmar la decisión del ad quo por cuanto no existe una posición unificada en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, siendo así, porque el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones al respecto, una donde de manera razonada ha accedido y otra donde se ha negado su reconocimiento como factor salarial, sin que a la fecha la Sección Segunda especializada en asuntos de derecho administrativo laboral haya unificado el tema, sumado a una carga argumentativa razonable, suficiente y seria relacionada con lo que ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el concepto de salario enmarcándose en una de las aristas de la autonomía e independencia judicial descritas en la sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección “A”, CP., Dr.: William Hernández Gómez, del 29/08/19, radicación: 11001 0315000201901686-01, actor: ANDJE, demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.
Caso concreto En primer lugar, la Sala advierte que –contrario a lo expuesto en el fallo de primera instancia– se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tanto, se procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 5 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): Es de conocimiento de la Sala la sentencia de unificación del primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013) proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se consideró que la prima especial de riesgo percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión, tiene un carácter salarial a efectos de liquidar la prestación pensional, ya que se sostenía que no había duda en cuanto a que dicha prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los detectives, agentes, criminalísticos y conductores por los servicios prestados en el DAS.
Es necesario advertir que cuando se habla de apartarse del precedente, se hace referencia únicamente a la conceptualización de la prima de riesgo como factor salarial, puesto que, en realidad no puede hablarse que para el caso concreto no existe un precedente jurisprudencial propiamente dicho, por cuanto la sentencia de unificación arriba referida había sentado posición con respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor computable únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación, mas no cuando se trata de la reliquidación de otras prestaciones sociales y/o respecto de los aportes a la seguridad social como se pretende en el caso de la referencia, tesis que en la actualidad está claramente desvirtuada, atendiendo al reciente pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, proferido el 28 de agosto de 2018, en el cual se recoge y desecha la anterior posición sostenida por la Sección Segunda de la Corporación en cuanto al alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’ entendidos como todo aquello percibido habitual y períodicamente por trabajador como retribución de sus servicios, por considerar que dicho criterio excede la voluntad del legislador, quien en ejercicio de su libertad de configuración puede sin lugar a la menor duda, establecer los factores que conformarán la base de liquidación pensional, siendo únicamente estos los que deberá tener en cuenta la correspondiente entidad administradora de pensiones.
Ahora, desde otro punto de vista y confrontando los argumentos del libelista como si ya el esbozado no fuera suficiente, centremos de momento la discusión en cuento a la naturaleza de la prima de riesgo creada por el Decreto 1933 de 1989, sea lo primero advertir que dicha regulación normativa, tenía como finalidad la expedición de un régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad… (…) La prima especial de riesgo pagada a los servidores públicos del DAS – suprimido-, como su propio nombre lo sugiere con absoluta claridad, constituye una prestación social de carácter económico que se cancela en dinero, con la cual se busca cubrir ese riesgo o peligro que conlleva implícitamente su trabajo y el ejercicio de las funciones derivadas del mismo, y el hecho de que la misma sea percibida por tales empleados de manera habitual y periódica, no implica que se cancele como retribución directa del servicio, puesto que es reconocida no por la actividad desempeñada en sí misma, sino por la afectación a la seguridad que produce a sus beneficiarios.
Con todo lo cual es claro que siendo la ‘prima de riesgo’ una prestación social ya que cubre un riesgo, la misma no es y no puede ser desde ningún punto de vista ‘factor salarial’. Por otra parte, cabe advertir que la determinación de qué factores tienen carácter salarial y cuáles deben tenerse en cuenta para liquidar una determinada prestación social, son aspectos integrantes de la libertad configurativa del legislador, en razón de lo cual se estipularon en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 como factores salariales adicionales a los de asignación básica, el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio, sólo estos: (…) Ahora bien, aún cuando hipotéticamente se aceptara que la prima de riesgo constituye un factor salarial, que no lo es, la libertad configurativa del legislador le permite determinar específicamente cuáles factores deben tenerse en cuenta para la liquidación de una prestación social, tesis que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional y que hoy se encuentra rotundamente apoyada por la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado; de manera que le sea permitido incluso exceptuar algunos de ellos, lo que se evidencia en el Decreto Ley 1045 de 1978, donde no se establecieron los mismos factores para la liquidación de las distintas prestaciones sociales, como las vacaciones, cesantías, etc.
Incluso en sentencia del quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016), ya se había aceptado este punto por la Sección Cuarta, así: (…) Al respecto, en la sentencia SU-395 de 2017, el órgano de cierre constitucional advirtió que la facultad que tiene el legislador de determinar cuáles factores integran la base de liquidación de las prestaciones sociales, no constituye el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador, así: (…) (…) En consecuencia, no podría esta Sala de Decisión ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales deprecadas, cuando el legislador no solo no estipuló para su liquidación, el computar o el incluir la prima de riesgo devengada por el señor RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO en su calidad de Detective Grado 07 del DAS hoy SUPRIMIDO, sino todo lo contrario, pues lo que prevé la norma es que no es ‘factor salarial’ con lo cual, el argumento de la Sala quede claramente demostrado.
La parte actora alegó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999, en la cual la Corte Constitucional “esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario”, así como la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, la cual “consideró que la prima de riesgo SÍ constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC”.
Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución Política “dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador”. Pues bien, este tema ya ha sido analizado por medio de la acción de tutela y no ha sido pacífico dentro de las Secciones del Consejo de Estado; sin embargo, la Sala advierte que la Sección Segunda de la Corporación –especializada en la materia– se ha pronunciado frente a casos similares[9], en los siguientes términos (transcripción literal): Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente[10] ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.
Aunque el accionante advierte en este punto que existen diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, en las que se ha considerado como precedente jurisprudencial la sentencia del 1º de agosto de 2013, para efecto de ser incluida la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, es del caso indicar que las referidas providencias de tutela no constituyen precedente constitucional.
Esto, por cuanto las sentencias de tutela proferidas por los diferentes jueces del país, diferentes a la Corte Constitucional, solo tienen efectos inter partes; la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia y, por tanto, solo constituye un elemento orientador que no obliga al operador jurídico. La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que solo constituyen precedente constitucional las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, proferidas por la referida corporación, en tanto que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.[11] b) Ahora bien, uno de los alegatos presentados por el accionante se circunscribe a señalar que en el asunto se trajo a colación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12], que no es aplicable al caso, pues en esta se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las del caso sometido a examen Es de advertir que el Tribunal hizo alusión al referido pronunciamiento, a modo de precisión, en torno a la consideración de que la posición sostenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das, fue en todo caso replanteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
La anterior precisión es válida, pues con fundamento en la ratio decidendi sostenida en la referida providencia, el criterio actual del Consejo de Estado, en materia de liquidación pensional en el sector público, se circunscribe a dar aplicabilidad i) al Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y ii) al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, a partir del cual se propende por respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional.
El argumento presentado por el Tribunal en este sentido, hace parte de la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y no de la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes de la decisión, que son los que resultan inescindibles sobre un determinado punto de derecho.[13] Como se dejó visto, la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto das. c) Finalmente, señala el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, y las sentencias del 7 de abril de 2011 y del 1º de agosto de 2013 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se abordó a una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, a partir del cual se dio solución a los asuntos que fueron objeto de estudio en aquellas oportunidades.
Advierte la Sala que para establecer si en el caso sujeto a examen la prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial, el Tribunal optó por realizar el análisis bajo la óptica de la facultad de configuración legislativa otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, contexto a partir del cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-424 de 2006 y C-279 de 1996 y de acuerdo con lo allí resuelto, arribó a la conclusión de que la referida prerrogativa era potestad del Gobierno Nacional y que, por tanto, no existía vulneración de derechos fundamentales al no darse al referido emolumento el carácter de factor salarial.
El referido análisis es completamente válido, si se toma en cuenta que en las sentencias C-424 de 2006 y C-279 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de analizar el concepto de régimen salarial y la noción de salario, y concluyó que «mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entre tanto, es la especie» y en ese contexto, explicó que al estar incluido dentro del concepto de régimen salarial el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de derechos de los trabajadores.
En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo[14] (se destaca).
En línea con lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 2020[15], sostuvo: De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.
Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.
Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.
Al respecto, en Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] Esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales, es decir, cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad. […]».
Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se NEGARÁ el amparo invocado.
Con base en los anteriores pronunciamientos, esta Subsección, en sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020[16], modificó la postura asumida en sentencia del 20 de noviembre de 2019[17], en la cual se consideró que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también han reconsiderado sus propias posturas frente al tema, para precisar, ahora, que no existe precedente jurisprudencial unificado sobre el particular y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.
Así las cosas, la Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado por el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020, por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado.
En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Remitido por correo electrónico. [2] Con aclaración de voto de uno de los integrantes de la Sala. [3] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T- 310 de 30 de abril de 2009. [4] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T- 384 de 20 de septiembre de 2018”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Cabe precisar que en el pronunciamiento que a continuación se transcribe, se analizó un caso similar a este, pues la sentencia cuestionada la dictó el mismo tribunal administrativo (el de Antioquia), el cual utilizó la misma argumentación para negar las pretensiones de la demanda. [10] Original de la cita: “Sentencia del 17 de abril de 2017, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas.
Expediente 11001-03-15-000-2016- 03346-00; Sentencia del 11 de junio de 2019, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas (E). Expediente 11001-03-15-000-2019-01761-00; y Sentencia del 15 de agosto de 2019, consejero ponente William Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2019-03435-00”. [11] Original de la cita: “Sentencia C-539 de 2011”. [12] Original de la cita: “Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” [13] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15- 000-2020-00175-00(AC), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Criterio reiterado en fallo de la misma Subsección, de fecha 27 de febrero de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-00295-00 (AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [15] Exp. 11001-03-15-000-2019-05351-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Exp. 11001-03-15-000-2020-03001-00. [17] Exp. 110010315000201904578 00, C.P. María Adriana Marín.