LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / ACCIÓN DE COBRO COACTIVO DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES [L]as partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.

Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal. La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante. […] [E]l llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. […] La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera. […] [L]a obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. […] [A]unque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00109-01(1871-19) Actor: NOHEMY RODRÍGUEZ PALACIO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la providencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negó un llamamiento en garantía. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nohemy Rodríguez Palacio formuló demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones rdp 020021 del 26 de junio de 2014 y rdp 032582 del 28 de octubre de 2014, por medio de las cuales se negó la reliquidación de una pensión de vejez post mortem y se resolvió un recurso de apelación propuesto contra el primer acto, respectivamente.[1] Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de vejez que fue reconocida a su cónyuge ya fallecido, señor Luis Alfredo Cruz Barbosa, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar las diferencias que existen en relación con las mesadas que se han venido cancelando, con los respectivos ajustes de valor, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (ipc); iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del cpaca, so pena de que se causen intereses moratorios; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 2.

La solicitud de llamamiento en garantía La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llamó en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,[2] en calidad de empleadora, con el objeto de que se haga responsable por no haber realizado los aportes a pensión teniendo en cuenta los factores salariales que podrían dar lugar a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes que percibe la demandante.

Dicha solicitud se argumentó así: i) Mediante Resolución 5660 del 12 de marzo de 2001, la ugpp le reconoció al señor Luis Alfredo Cruz Barbosa una pensión de vejez post mortem. A raíz de lo anterior, con posterioridad se concedió una pensión de sobrevivientes a la señora Nohemy Rodríguez Palacio. ii) La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil no ha efectuado aportes a pensión con base en los factores salariales que reclama la demandante. iii) Con fundamento en la respectiva sentencia, la ugpp puede descontar el 25 % de los aportes que no se efectuaron sobre los factores salariales deprecados por la accionante; sin embargo, es obligación del empleador asumir el 75 % restante de las cotizaciones. iv) De acuerdo con la sentencia del 9 de abril de 2014,[3] proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el llamamiento en garantía es procedente en estos casos, puesto que la entidad administradora de fondos de pensiones debe descontar al empleado los aportes que este debía asumir y no efectuó; de igual manera, al empleador se le deben cobrar las cotizaciones que estaban a su cargo, las cuales no se realizaron, con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. v) Se hace necesario plantear el llamamiento en garantía con fines de repetición, a fin de evitar una congestión judicial mayor debido al inicio de un nuevo proceso judicial para requerir un pago que es justo y legal. 3.

El auto apelado El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 30 de enero de 2019,[4] negó el llamamiento en garantía deprecado por la ugpp, por las siguientes razones: i) Según lo establece el artículo 225 del cpaca, «[q]uien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación».

Adicionalmente, la citada norma prevé el llamamiento en garantía con fines de repetición, el cual se regirá por la Ley 678 de 2001. ii) El artículo 142 del cpaca regula el medio de control de repetición, el cual se puede intentar a través del llamamiento en garantía del servidor o exservidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública correspondiente. iii) Es necesario que entre el llamante y el llamado exista una relación de garantía real o personal, de la cual surja la posibilidad de exigir al segundo el resarcimiento de un perjuicio o el pago que se pudiera imponer dentro del proceso judicial. iv) El propósito del llamamiento en garantía es permitirle al tercero llamado el ejercicio de su derecho de defensa frente a una relación legal o contractual, a partir de la cual podría verse obligado a responder por la condena que se le imponga al llamante. v) Entre la ugpp y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil no existe un vínculo legal que obligue a esta última a asumir las consecuencias del fallo que se profiera.

Al respecto, se tiene que la ugpp es la entidad encargada de realizar la reliquidación pensional que solicita la actora, y fue la que expidió los actos administrativos atacados, por lo que la condena que se deba imponer solo estará en cabeza suya, sin perjuicio de que pueda iniciar las acciones legales pertinentes contra la empleadora. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la ugpp interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) Entre la entidad llamante y la llamada existe una relación legal, pues el empleador tiene la obligación de realizar los aportes pensionales sobre lo que devenga el empleado. ii) La ugpp cumplió con la obligación de liquidar la pensión teniendo en cuenta los factores salariales en relación con los cuales realizó aportes la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. iii) El patrimonio de la ugpp se vería afectado si se ordena la reliquidación de la pensión que percibe la demandante, con inclusión de factores salariales por los cuales no cotizó el empleador.

Por lo anterior, en caso de una condena, la administradora de fondos de pensiones puede repetir contra la entidad empleadora. iv) Al final del proceso es cuando el juez puede declarar si el llamado en garantía de asumir la condena impuesta al llamante; no al momento de resolver sobre la admisión de la solicitud. Por lo pronto, solo basta con que la ugpp afirme tener el derecho que reclama. v) En caso de que se condene a la ugpp, esta puede iniciar una acción para cobrar las cotizaciones a la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil; no porque exista una póliza, sino porque el empleador tenía una obligación que no cumplió. vi) En estos casos, el llamamiento en garantía ofrece varias ventajas, tales como evitar el inicio de una nueva acción judicial, proteger el patrimonio del Estado y no congestionar el aparato judicial. vii) Con base en la sentencia que ordene reliquidar la pensión, la ugpp podrá descontar los aportes que debía asumir el empleado, pero no podrá pedir el reembolso de las cotizaciones que estaban a cargo del empleador. viii) El llamamiento en garantía no es un mecanismo procesal residual, sino una opción válida en cualquier acción judicial.

Es un error entender que esta figura no es procedente porque se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento, pues ello implicaría afirmar que solo procede en los procesos de reparación directa. 2. Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine se cumplen los requisitos legales para que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llame en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de acuerdo con el artículo 225 del cpaca, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 30 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio del cual se negó una solicitud con dicho objeto.

Para efectos metodológicos, el estudio del caso sub lite se desarrollará en el siguiente orden: i) el llamamiento en garantía; ii) la obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; y iii) solución del caso concreto. 2. El llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca)[6] regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.[7] Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal.[8] La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.

A su vez, esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente: El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante[9].

En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos. […] Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación.[10] Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. 3.

La obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.

Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago.

Al respecto, la norma consagra lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. [Negritas por fuera del original] De igual manera, el artículo 53 ibidem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53.

Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. 4.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) De acuerdo con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene el deber de realizar las cotizaciones a pensión que le corresponden a él y al trabajador.

Asimismo, en el evento en que no se efectúen los aportes respectivos, el empleador se hace responsable por estos, en su totalidad. ii) Como resulta evidente, las citadas normas se ocupan de asignar al empleador ciertas obligaciones y responsabilidades en punto de las cotizaciones a pensión, pero no presuponen o generan, entre el empleador y la entidad administradora de fondos de pensiones, el vínculo legal o contractual que se requiere para que proceda el llamamiento en garantía. iii) Ahora bien, el cobro coactivo es el mecanismo que previó la ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del incumplimiento de los deberes del empleador, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Es importante precisar que el llamamiento en garantía es una figura jurídica regulada en el artículo 225 del cpaca, en lo que concierne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos que prevé dicha norma. De tal suerte que, aunque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.

En consecuencia, comoquiera que no son de recibo las razones que expuso la ugpp para acreditar el vínculo legal o contractual que debe existir entre el llamante y el llamado, establecido en el artículo 225 del cpaca, el auto apelado deberá ser confirmado. Finalmente, el despacho ordenará a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado corregir la información contenida en la carátula del expediente, puesto que en ella se señala que el nombre de la demandante es «nohemy rodríguez navas», cuando lo correcto es Nohemy Rodríguez Palacio.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Confirmar el auto del 30 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp). Segundo. Requerir a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que corrija la información contenida en la carátula del expediente, a fin de que se precise que el nombre de la demandante es Nohemy Rodríguez Palacio y no «nohemy rodríguez navas».

Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Es pertinente aclarar que en el expediente no obran copias de los actos administrativos acusados; de ahí que los datos sobre su contenido fueron tomados de la información que señaló la demandante en el libelo introductorio. [2] Folios 1 y 2 del cuaderno de llamamiento en garantía. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 9 de abril de 2014, expediente 25000- 23-25-000-2010-00014-01 (1849-13);

M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [4] Folios 8 a 11 ibidem. [5] Folio 12 ibidem. [6] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […]. [7] lópez blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial dupré Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». [8] El artículo 225 del cpaca dispone que el llamamiento en garantía con fines de repetición «se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen». [9] Al respecto en Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente No. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01406-01(18108), M.P. Ruth Stella Correa Palacio se sostuvo: “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento”. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dra. María Adriana Marín, providencia de 29 de octubre de 2019, radicado: 76001-23-33- 000-2016-00072-02(63703).