LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / ACCIÓN DE COBRO COACTIVO DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES [R]esulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1-.
Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2-. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […] [L]as administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.
Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro. […] [F]rente a la falta de pago de los aportes por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00870-01(3406-18) Actor: DORIS CORREA ORTEGA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. Referencia: LEY 1437 DE 2011.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderado, por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la U.G.P.P. I.
ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa, la señora Ana Judith Banguero Lasso, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución UGM 024419 de 10 de enero de 2012, suscrita por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez de la señora Doris Correa Ortega.
(ii) Resolución UGM 033461 de 16 de febrero de 2012, suscrita por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, y en la que se decidió confirmar la Resolución UGM 24419 del 10 de enero de 2012. (iii) Resolución RDP 018834 del 24 de abril de 2013, proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la U.G.P.P., a través de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de Doris Correa Ortega.
(iv) La Resolución RDP 025356 del 4 de junio de 2013 proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la U.G.P.P., por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, y se decidió confirmar la Resolución RDP 18834 del 24 de abril de 2013. (v) Resolución RDP 025948 del 6 de junio de 2013, suscrita por el director de pensiones de la U.G.P.P., mediante la cual se resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución RDP 018334 del 14 de junio de 2013, confirmándola en todas sus partes.
(vi) Resolución RDP 053922 del 22 de noviembre de 2013 proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la U.G.P.P., mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez de la señora Doris Correa Ortega. (vii) Resolución RDP 056747 del 16 de diciembre de 2013 suscrita por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la U.G.P.P., a través de la cual, se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución 053922 del 22 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes.
(viii) Resolución RDP 008768 del 13 de marzo de 2014, proferida por la directora de pensiones de la U.G.P.P., mediante la cual se resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución 053922 del 22 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado en el último año de prestación de servicios; así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago efectivo de las sumas de dinero que resulten probadas con el interés y la indexación a que haya lugar; adicionalmente, pidió que en caso de una eventual condena se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 26 de abril de 2017[1], la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia, y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional-DIAN[2].
Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN la encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones de la señora Doris Correa Ortega, durante todo el tiempo que duró su vinculación, es procedente la solicitud y la entidad está llamada a responder en caso de una eventual prosperidad de las pretensiones.
III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 13 de octubre de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso concreto el llamamiento que solicita la demandada atiende a la relación sustancial que existió entre la demandante y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, sin embargo, sobre el objeto del litigio es claro que la U.G.P.P. debe asumir las consecuencias del estudio de legalidad que realice la jurisdicción sobre los actos administrativos demandados.
Así mismo, citó la providencia de 5 de febrero de 2015 radicado 15001233300020120012001, mediante la cual el Consejo de Estado reiteró en un caso similar que « […] no existe entre llamado y llamante una relación de garantía que le imponga a aquél el deber de responder por las obligaciones a cargo de CAJANAL EICE en liquidación, hoy U.G.P.P.»., siendo así, no se evidencia el vínculo contractual o legal, en virtud del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN deberá responder por las obligaciones de reconocimiento pensional que competen exclusivamente a la U.G.P.P. IV.
LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente, toda vez que (i) quien tiene la obligación de realizar los descuentos al Sistema General de Seguridad Social es el empleador, y no la demandada, pues esta última solo reconoce las pensiones a las personas que cumplan con los requisitos teniendo como base los descuentos que efectivamente se hayan realizado;
(ii) en caso de proferirse sentencia condenatoria que ordene reliquidar la pensión con base a nuevos factores, sobre los cuales no se hubieran efectuado los aportes, quien tiene el deber de responder por estas sumas es el empleador, tal y como lo disponen los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; y, por último, (iii) de no llamarse a la entidad solicitada se estaría atentando contra el principio de economía procesal y sostenibilidad financiera.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.
Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.
Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.
Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., se llame igualmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.[…]».
Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada. Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo.
En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. 3.
Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.
Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, a través del cual se determine la responsabilidad de esta última en la reliquidación de la pensión de la señora Doris Correa Ortega, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 13 de octubre de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.
SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 131 a 144 del expediente. [2] Folios 127 a 130 del expediente. [3] Folios 203 a 205 del expediente. [4] Folios 45 a 49 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.