ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA ARMADA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Como factor computable en la asignación de retiro de Soldados profesionales e Infantes de Marina causadas a partir de julio de 2014 / SUBSIDIO FAMILIAR – No definido como factor computable de la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004 / EXCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Como factor computable para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l mencionado defecto sustantivo se materializó, según lo expresado por el actor, en cuanto la autoridad demandada debió inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y como consecuencia de ello ordenar la inclusión del mentado factor salarial, pues al no hacerlo se deterioró su mínimo vital, dado que en la actualidad recibe por tal concepto una suma copiosamente inferior a la que percibía cuando se encontraba en actividad.
Por su parte, el accionado asevera que la decisión atacada no quebranta ningún derecho superior, toda vez que en el marco del proceso ordinario se acreditó que el peticionario no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar, según los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para esta Subsección, la autoridad acusada no incurrió con su decisión en el defecto que se le endilga, pues se sujetó a las normas y al precedente judicial aplicable al caso, sin que pueda señalarse que el hecho de que no le reconociera al peticionario un porcentaje equivalente al 100% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, implique una violación de sus derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, resulta razonable el análisis efectuado en la providencia atacada, puesto que estudió in extenso la normativa que regula la asignación de retiro del actor, de conformidad con el criterio que sobre la materia determinó la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y con base en las pruebas obrantes en el expediente, en especial, en la Resolución 5365 de 2011, por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro.
A partir de todo ello, concluyó que aquel adquirió el derecho a la referida prestación en el año 2011, y no luego de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable. Además, de ninguna manera podía el tutelado proceder de forma distinta, cuando la propia sentencia de unificación señaló que “(…) no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad”.
Así las cosas, es claro que la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, no incurrió en la causal específica denominada defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, que dio soporte al ejercicio de la presente acción. FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02910-01(AC) Actor: GEVER ANTONIO PADILLA ALMARIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales – defecto sustantivo – Sentido del fallo de tutela: Confirma la decisión de primera instancia que negó el amparo. De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1], la Sala decide la impugnación[2] presentada por Gever Antonio Padilla Almario, mediante apoderado, en contra del fallo de tutela del 11 de agosto de 2020[3], mediante el cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El señor Gever Antonio Padilla Almario, mediante apoderado, presentó acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia del 13 de septiembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33- 33-010-2014-00263-00- adelantando en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El señor Gever Antonio Padilla Almario ingresó a la Armada Nacional como soldado regular en 1990, posteriormente, en el año 2003, pasó a ser infante de marina profesional. 1.2.2.- El Ministerio de Defensa Nacional le reconoció una asignación de retiro mediante Resolución No. 5365 del 31 de octubre 2011, la cual, a su juicio, no fue liquidada con base en la totalidad de los factores salariales que percibió en actividad. 1.2.3.- Luego, el actor elevó solicitud de reajuste de la asignación de retiro, con el fin de que se le incluyera el subsidio familiar como partida computable, petición que le fue negada mediante Oficio No. 0034495 del 27 de mayo de 2014. 1.2.4.- En virtud de lo anterior, el accionante incoó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares “CREMIL”, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir y la inclusión de todos los factores salariales, entre ellos el subsidio familiar. 1.2.5.- El mencionado proceso correspondió al Juzgado 10º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, que profirió sentencia el 10 de marzo de 2015, en la que accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó a la CREMIL efectuar el reajuste de la asignación de retiro del actor, con observancia de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% del salario básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, sin incluir como partida computable el subsidio familiar. 1.2.6.- Como consecuencia de la anterior decisión, tanto demandante como demandado impugnaron, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 13 de septiembre de 2019.
En este modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, referente a la condena, y confirmó lo demás, entre ello, no tener como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante censuró el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al efecto, adujo que la decisión adolece del defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en tanto la autoridad judicial aplicó, debiendo no hacerlo, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se solicitó lo siguiente: “1. Tutelar (…), los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.
Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 13 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que [se] percibió en actividad”[4].
(Negrilla dentro del texto). 2.- Trámite de primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 6 de julio de 2020[5] se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la parte demandada y a los terceros con interés. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción, argumentando que: “En efecto, se arribó a la conclusión de que el derecho a la asignación de retiro del hoy accionante se causó antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, razón que impidió tener como partida computable el subsidio familiar para la liquidación de aqu[e]lla, en tanto estaría en la hipótesis señalada en la regla 3a de la sentencia en comento [CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019].
Es decir, el criterio que se perfiló en la decisión cuestionada en sede de tutela, contiene una postura interpretativa respecto al problema jurídico abordado, con fundamento en la autonomía e independencia, principios contemplados en el artículo 228 Constitucional. De otra parte, esta corporación también precisó que si bien en anteriores oportunidades había ordenado el reconocimiento del susidio (sic) familiar, como partida computable para incrementar la asignación de retiro de los soldados y/o infantes profesionales, con base en la inaplicación del parágrafo perteneciente al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4° de la Constitución Política, en la nueva oportunidad, dicha solución no resultaba procedente, debido a la unificación que sobre el tema efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual, en este caso, constituye precedente vertical obligatorio”[6]. 2.3.- El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla manifestó que el actor pretende usar la acción de tutela como tercera instancia, y adujo que: “(…) Ahora bien, el ciudadano tutelante muestra inconformidad frente a lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuestión que si bien se escaba (sic) de la órbita de esta, lo cierto es que la providencia emitida atendió de igual modo la jurisprudencia aplicable y en especial, la sentencia de unificación que sobre la materia discutida produjo la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De modo que, no aparece manifiesta infracción alguna a los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, y lo pretendido en este momento, es que el mecanismo constitucional se convierta en una instancia adiciona (sic) de decisión, cuestión que no se acompasa con los presupuestos que para la procedencia de esta acción contra providencias judiciales ha esbozado el Consejo de Estado”[7]. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 11 de agosto de 2020[8] la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 3.1.1.- Después de encontrar el amparo procedente, consideró pertinente analizar el defecto sustantivo denunciado por el actor, y luego de observar la normatividad aplicable al caso sub lite a través del tiempo, concluyó que el mencionado defecto no se configuró. Al respecto, manifestó que: “51.
(…) En consecuencia, la Sala considera que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no se incurrió en un defecto sustantivo, pues esta se fundamentó en la normatividad aplicable al caso(…)”. “50. En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que el tribunal acertó en considerar que no era procedente dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad invocada por el demandante, debido a la unificación que sobre el tema efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al tener el carácter de precedente vinculante fue objeto de análisis al momento de resolver el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse del mismo tema de estudio” [9]. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el accionante impugnó. 4.1.- Luego de reiterar los argumentos de la solicitud de amparo, expresó que: “Del recurrente, el juez de tutela de primer grado no tuvo en cuenta el fundamento primario de la acción, y en el fallo recurrido no obra pronunciamiento y cita alguno (sic) respecto a este tema, donde radica la inconstitucionalidad y trasgresión de derechos fundamentales, en lo que amerita el amparo solicitado, ya que su decisión se basó en el análisis de si el accionado cumplió con el precedente jurisprudencial, sin si quiera (sic) meditar si este afectaba los derechos del actor o no. En el escrito que origina la presente acción, se determinó como fundamento principal la discrepancia constitucional de reconocer al actor una pensión de $ 726.970 para el año 2012, cuando esté (sic) en su último año de servicios percibió mensualmente $ 1.987.426 aproximadamente, desproporción inmensa ya que se le reduce su asignación mensual en menos (sic) del 50% de lo que percibía estando activo, cuestión que es trasgresora de la constitución, más precisamente en sus artículos donde regula el derecho al mínimo vital, a la seguridad jurídica y demás concordantes”[10]. 4.2.- Frente al cargo por la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, manifestó que: “El defecto sustantivo se consuma igualmente cuando el juez, pese a que media solicitud de parte, no aplica la excepción de inconstitucionalidad por VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN[11], cuestión que pasa por alto el fallador de primer grado, quien haciendo un análisis del mencionado defecto, estimó que no se configuraba ya que el accionado Tribunal fundó su decisión en la unificación del 25 de abril de 2019”[12]. 4.3.- Posteriormente y en lo que tiene que ver con los poderes del juez, expresó que: “Tal como lo enseña el artículo 230 de la Constitución, el juez, bajo la aplicación del principio de autonomía de decisión que goza, no está maniatado a seguir una línea jurisprudencial de manera rígida, es decir, la labor de este no debe ser mecánica en el sentido de que se deba limitar a resolver cada caso, conforme a las reglas que fijen los altos tribunales, sino que debe impartir justicia bajo su propio criterio.
Pese a la importancia de los precedentes jurisprudenciales, estos no son absolutos, en el entendido del principio ya mencionado”[13]. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 14 de septiembre de 2020[14] la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia proferida por esta el 11 de agosto de 2020.
II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver la impugnación presentada por Gever Antonio Padilla Almario en contra del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2020, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución[15], 32 del Decreto No. 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico 2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia del 11 de agosto de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que negó las pretensiones de la solicitud, en tanto no encontró configurado el defecto endilgado. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 2.3.- Verificado lo anterior, se reiterará el marco normativo y jurisprudencial aplicable a los Soldados profesionales e Infantes de Marina en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro. 2.4.- Finalmente, se resolverá el caso concreto. 3.- Requisitos generales de la tutela en contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se verifica el cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[16] y de procedencia[17], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional, en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales del tutelante por negar la inclusión del porcentaje correspondiente al subsidio familiar dentro de la asignación de retiro que le fue reconocida por medio de la Resolución No. 5365 de 2011, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. 4.2.- De igual forma, cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[18]. 4.3.- Igualmente cumple con el presupuesto de inmediatez, pues la segunda instancia del proceso que dio lugar al presente trámite se produjo el 13 de septiembre de 2019, fue notificada por correo electrónico el 16 de enero de 2020, y se atacó en tutela el 1 de junio del presente año, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. 4.4.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.5.- No se alega una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, la decisión controvertida no es un fallo de tutela.
Verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se pasará a exponer el marco normativo y jurisprudencial respecto al subsidio familiar. 5.- Marco legal del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de Soldados profesionales e Infantes de Marina El origen del subsidio familiar se remonta al año 1954, en el que se creó la Caja de Compensación Familiar de Antioquia “Comfama”, como producto de un acuerdo al que llegaron un grupo de empresarios y el sindicato para mejorar las condiciones de los “trabajadores afectados por el deterioro de los salarios”[19], como una entidad encargada de otorgarle a los trabajadores un subsidio monetario equivalente al 4% por cada uno de sus hijos.
Con el objeto de promover la implementación del subsidio familiar, se expidió el Decreto No. 180 del 1º de febrero de 1956[20], en el que se precisó que los dineros destinados al pago de dicha contribución no constituían salario y eran de carácter inembargable[21], más adelante en 1957 se ordenó su inclusión obligatoria en el Código Sustantivo del Trabajo.
Después de la Ley 25 de 1981[22], se expidió la Ley 21 del 22 de enero de 1982, que en su artículo 1º definió el subsidio familiar como una prestación social instituida en favor de los trabajadores de menores y medianos ingresos, con el objeto de mitigar las cargas de sostenimiento familiar, la cual podría cancelarse en dinero, especie o servicios[23] en proporción al número de personas a cargo del beneficiario.
Además, por medio de los artículos 2º y 4º se reiteró lo ya expuesto en el Decreto No. 180 de 1956, en el sentido de señalar que dicho auxilio no se constituía en salario, no sería computado como factor de este y que las sumas por ese concepto eran inembargables, salvo ciertas excepciones[24]. Aunque en la referida Ley 21 de 1982 nada se dijo sobre la inclusión del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro[25], en el artículo 13 se precisó que el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los órganos descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, cancelarían dicha prestación según lo dispuesto en las normas especiales.
Al respecto, es de precisar que si bien en la normativa vigente para la época en favor de los miembros de órganos castrenses no se especificó el porcentaje de los aportes que se debían destinar a las Cajas de Sueldos de Retiro para el pago del subsidio familiar, mediante los artículos 18 y 19 de la Ley 104 de 1927[26], se señaló que para el pago de la asignación de retiro en favor de Suboficiales del ejército se debía destinar un porcentaje de “treinta mil pesos” y “a partir del mes de enero de 1928” del 2% del sueldo mensual de cada uno de ellos, el cual posteriormente se incrementó al 4% con la Ley 15 de 1929[27].
Con la Ley 2 de 1945[28] pasó a ser el 6% y luego del 8%. Subsiguientemente, con la expedición del Decreto No. 1211 del 8 de junio de 1990[29], finalmente se reguló el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro, pero únicamente en favor de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico percibido por estos, a través de sus artículos 79 y siguientes[30].
Más adelante se expidió el Decreto No. 1794 del 14 de septiembre de 2000[31], que a través de su artículo 11 reconoció el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Soldados profesionales, en un porcentaje del 4% del salario básico percibido por estos, más las sumas por concepto de prima de antigüedad, así: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Consecutivamente, se emitió el Decreto No. 4433 del 31 de diciembre de 2004[32], en cuyos artículos 13 y 23 se consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de miembros de la Policía Nacional, pero nada señaló respecto de los Soldados profesionales.
Aun cuando el referido artículo fue derogado expresamente por el Decreto No. 3770 del 30 de septiembre de 2009[33], precisando que aquellos Soldados o Infantes de Marina profesionales, que para la fecha de su entrada en vigencia, se encontraran disfrutando de dicha prestación, continuarían percibiendo las sumas por ese concepto hasta la fecha de su retiro del servicio, el mentado decreto fue declarado nulo por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación mediante proveído del 8 de junio de 2017, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065 00 (0686-2010), por lo que se revivió el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Soldados profesionales.
Ulteriormente, se emitió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014[34], el cual por medio de su artículo 1º consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Soldados e Infantes de Marina profesionales a partir del 1º de julio de 2014 así: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica”.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. Además, mediante el artículo 5º se señaló que desde el 1º de julio de 2014 se incluiría el subsidio familiar como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de Soldados profesionales e Infantes de Marina en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado por ellos en actividad por ese concepto, el cual sería sumado directamente a los valores reconocidos en razón de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez y liquidado conforme al Decreto No. 4433 de 2004.
Así las cosas, a través del artículo 1º del Decreto No. 1162 del 24 de junio de 2014[35] se estableció: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
Así, se tiene que, no obstante que desde el año 1982 se estableció el subsidio familiar como una prestación social en favor de los trabajadores con el objeto de moderar las cargas de sustento familiar, solo en el año 1990 se reconoció como factor computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y hasta el año 2000 en favor de Soldados profesionales.
También se encuentra, que en virtud de la derogatoria expresa que se hizo del artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000 y que el Decreto No. 4433 del 31 de diciembre de 2004 reguló el subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y miembros de la Policía Nacional, el reconocimiento de esa prestación en favor de Soldados e Infantes de Marina profesionales se daba por vía jurisprudencial.
Así las cosas, fue hasta la expedición de los Decretos Nos. 1161 y 1162 de 2014 que se contempló expresamente la posibilidad de que se reconociera el subsidio familiar como factor computable en las asignación de retiro en favor de Soldados e Infantes de Marina profesionales, pues previamente a su emisión, el reconocimiento y pago se daba por vía jurisprudencial, con sujeción al derecho a la igualdad y en consideración a la finalidad primordial de la referida prestación social. 6.- Jurisprudencia referente al reconocimiento del subsidio familiar como factor computable en el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Tal como se señaló en líneas precedentes, antes de la expedición de los Decretos Nos. 1161 y 1162 de 2014, para que los Soldados e Infantes de Marina profesionales pudieran acceder al reconocimiento del subsidio familiar, varias Subsecciones de esta Corporación consideraron que su exclusión como partida computable para la asignación de retiro de los miembros castrenses de ese grado atentaba contra el derecho a la igualdad y que no existía justificación razonable para realizar un trato diferenciado entre los miembros de las Fuerzas Militares, frente a un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo.
Finalmente, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fijó las reglas atinentes a la inclusión del mentado subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de Soldados e Infantes de Marina profesionales, al expresar que: “En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[36] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[37] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal” [38]. Una vez abordado el tema, esta Sala procede a corroborar la configuración del vicio que alega el actor, análisis que se realizará a continuación, circunscrito al defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 7.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 7.1.- Defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad La figura de la excepción de inconstitucionalidad es una herramienta establecida en el artículo 4° de la Constitución, cuya aplicación se invoca para que en caso de existir contradicción entre una norma de categoría legal y otra constitucional, se aplique esta última, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales.
Instrumento que solo resulta oportuno para resolver situaciones específicas, de modo que quien lo utiliza es la autoridad que conoce el caso y, por consiguiente, los efectos emanados de este se tornan en subjetivos o inter partes. Ahora bien, la Corte Constitucional ha explicado que: “La razón por la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad da lugar a un defecto sustantivo es debido a que, el juez competente empleó una interpretación normativa sin tener en cuenta que [e]sta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Carta Fundamental.
Por lo tanto, basó su decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de interpretación conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento. En consecuencia, se expide un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor jerarquía, van en contra de los principios y derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se genera un quebrantamiento de la misma (sic)”[39]. 7.1.1.- Así las cosas, el mencionado defecto sustantivo se materializó, según lo expresado por el actor, en cuanto la autoridad demandada debió inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y como consecuencia de ello ordenar la inclusión del mentado factor salarial, pues al no hacerlo se deterioró su mínimo vital, dado que en la actualidad recibe por tal concepto una suma copiosamente inferior a la que percibía cuando se encontraba en actividad.
Por su parte, el accionado asevera que la decisión atacada no quebranta ningún derecho superior, toda vez que en el marco del proceso ordinario se acreditó que el peticionario no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar, según los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 7.1.2.- Para esta Subsección, la autoridad acusada no incurrió con su decisión en el defecto que se le endilga, pues se sujetó a las normas y al precedente judicial aplicable al caso, sin que pueda señalarse que el hecho de que no le reconociera al peticionario un porcentaje equivalente al 100% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, implique una violación de sus derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, resulta razonable el análisis efectuado en la providencia atacada, puesto que estudió in extenso la normativa que regula la asignación de retiro del actor, de conformidad con el criterio que sobre la materia determinó la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y con base en las pruebas obrantes en el expediente, en especial, en la Resolución 5365 de 2011, por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro.
A partir de todo ello, concluyó que aquel adquirió el derecho a la referida prestación en el año 2011[40], y no luego de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable. Además, de ninguna manera podía el tutelado proceder de forma distinta, cuando la propia sentencia de unificación señaló que “(…) no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad”. 8.- Así las cosas, es claro que la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, no incurrió en la causal específica denominada defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, que dio soporte al ejercicio de la presente acción. 9.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala procederá a confirmar el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación el 11 de agosto de 2020, en el sentido de negar la solicitud de amparo constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el 11 de agosto de 2020.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto | | |Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01| | | | | | | | NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.
ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.
En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. E10986197D58937E C12AFF656FC41440 AA61F8A1AF67383D 0B66C377DE2EC96A. [3] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. FFB0679D919435B2 6BCFAF239AF43A1B 53FF044F81990D29 78D098E488D92854. [4] Ibidem.
Folio 1. [5] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 924CCDD3E2A33037 027F2D7C0DC45B14 A91929FCD711FBBF 0A6D17A8CED79D8D. [6] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 1E96A54D27FFD69D 45254BE2E33C10C0 9381C6C841D1F22C CF11213BE9560188. Folio 8. [7] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No.13C82F574E036650 C5F040B846A5F018 F468B831999CF255 9135579DBCA98FD5. [8] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. FFB0679D919435B2 6BCFAF239AF43A1B 53FF044F81990D29 78D098E488D92854. [9] Ibidem.
Folio 16. [10] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 9CA42B5F36B1D868 50F55E890C9CFA38 D5AFBBECE67C778F F93BE625813828CD. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 116-18, y sentencia SU 567-15. [12] Ibidem. [13] Ibidem. [14] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 4ED42F75A1678C06 EE367663BD02292F 0890B96A6C8C84E8 4A97FEDD6EFA14D0. [15] “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [16] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta a los requisitos generales de procedibilidad que son: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [17] Los requisitos específicos también conocidas como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [18] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [19] “Informe del Subsidio familiar en Colombia”, elaborado por la Nación – Ministerio de Trabajo, PDF en https:// www.mintrabajo.gov.co/ subsidio_familiar /71f16a32-6a81-09dc-1289- 88267ad28. [20] “Por el cual se estimula la implantación en el país del subsidio familiar” dicho decreto disponía: “Artículo primero. El subsidio familiar, establecido o que establezcan las entidades, empresas o patronos del país, bien oficiales o particulares, no es salario ni se computará como factor del salario en ningún caso.
Artículo segundo. Las Cajas de Subsidio familiar, oficiales y privadas, estarán exentas del impuesto de timbre nacional sobre cheques destinados al pago de los subsidios familiares. Artículo tercero. El subsidio familiar es inembargable, salvo en juicio de alimentos, instaurado por aquellos a quienes se deban por la ley. Tampoco podrá compensarse, deducirse ni retenerse en ningún caso.
Artículo cuarto. Este Decreto rige desde la fecha de su expedición y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias”. [21] Salvo en los procesos de alimentos. [22] “Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. [23] “Artículo 5º. (…) Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho a la prestación. Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta Ley.
Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la Ley”. (Resaltado por fuera del texto). [24] “Artículo 4º. El subsidio familiar es inembargable salvo en los siguientes casos: 1. En los procesos por alimentos que se instaure a favor de las personas a cargo que dan derecho a reconocimiento y pago de la prestación. 2.
En los procesos de ejecución que se instauren por el Instituto de Crédito Territorial, el Banco Central Hipotecario, el Fondo Nacional de Ahorro*, las Cooperativas y las Cajas de Compensación Familiar por el incumplimiento de obligaciones originadas en la adjudicación de vivienda. Tampoco podrá compensarse, deducirse, ni retenerse salvo autorizaciones expresas del trabajador beneficiario”. [25] Denominada así con la expedición del Decreto Legislativo No. 501 de 1955 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional”, pues previamente se le denominó “Recompensas Militares”, en virtud de la Ley 149 de 1896 y “Sueldo de retiro”, en virtud de la Ley 75 de 1925. [26] “Por la cual se determina la jerarquía y condiciones de reclutamiento, ascenso y retiro de los Suboficiales del Ejército”. [27] “Por la cual se abren varios créditos adicionales a la Ley de Apropiaciones de la actual vigencia fiscal, se dicta una disposición relacionada con el ramo de Guerra, otra con el ramo de Gobierno, se legalizan varios créditos y se declara departamental una vía”. [28] “Por la cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército, se señalan prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobres prestaciones sociales a los individuos de tropa”. [29] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. [30] “Artículo 79.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. Parágrafo 2.
La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Artículo 80. Disminución del subsidio familiar. Disminuye por razón de los hijos así: a. Por muerte b. Por matrimonio c. Por independencia económica d. Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años.
Parágrafo. Se exceptúa de lo contemplado en el literal d. A los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. Artículo 81. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos: a. Por muerte del cónyuge. b. Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: 1) Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2) Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia. 3) Por separación judicial de cuerpos.
Parágrafo. Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar. Artículo 82. Descuento subsidio familiar. La extinción del subsidio familiar tendrá efecto desde que se presente el hecho, en caso de muerte o desde la fecha de ejecutoria de la sentencia o fallo respectivo en los demás eventos; la disminución regir a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que la determina.
En uno y otro caso, los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes, si no lo hicieren, se ordenar el descuento de una suma igual al doble de lo que hubieren recibido en exceso. Artículo 83. Prohibición pago doble subsidio familiar. En ningún caso habrá lugar al reconocimiento de doble subsidio familiar.
Cuando el cónyuge del Oficial o Suboficial preste sus servicios en el Ministerio de Defensa el subsidio familiar se reconocer al cónyuge que perciba mayor asignación básica, si ésta fuere igual, recibir el subsidio quien acredite mayor tiempo de servicio al Ministerio de Defensa. Parágrafo. El Oficial o Suboficial cuyo cónyuge preste servicio en otra entidad oficial, para tener derecho al subsidio familiar pagado por el Ministerio de Defensa, deber acreditar que su cónyuge ha renunciado a dicha prestación en la entidad en donde trabaja, mediante certificación expedida por esta última”.
(Resaltado fuera del texto). [31] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [32] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [33] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”. [34] “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”. [35] “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”. [36] Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. [37] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. [38] Sección Segunda, expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01. [39] Corte Constitucional SU 132 de 2013. [40] De conformidad con lo señalado en la Resolución No. 5365 del 31 de octubre de 2011, el tutelante “(…) fue retirado de la actividad militar POR TENER DERECHO A LA PENSIÓN, baja efectiva 28 de octubre de 2011 con el grado de Infante [d]e Marina Profesional [d]e la Armada” - Aplicativo digital SAMAI de esta Corporación con certificado No. BCF96045CD7AD5D7 75F6F22B64887ABB 4113844AC236FD76 A6DC048A51EA2E9E.
Folio 15.