ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCESO PENAL / LESIÓN / LESIONES FÍSICAS / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO AUTÓNOMO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN CIVIL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / SENTENCIA CONDENATORIA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / JUEZ PENAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n el presente caso, en cuanto el demandante aludió a que el daño antijurídico se derivaba de la imposibilidad de reclamar indemnización de perjuicios en el proceso penal adelantado por las lesiones que padeció en un accidente de tránsito, y que dicha imposibilidad fue generada con la cesación del proceso por prescripción de la acción penal, derivada de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, este aludiendo a un daño autónomo, consistente en la pérdida de oportunidad, por cuanto la parte civil vio truncado el chance de procurar la indemnización de perjuicios por el daño derivado del delito.(…) En el sub lite, el actor no tenía la certeza de ver resarcidos los perjuicios que demandaba con el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, pero tenía sí, una expectativa legítima y con amplio margen de probabilidad, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia condenatoria fue confirmada por el juez penal de segunda instancia. Sin embargo, no basta con la acreditación de la pérdida cierta del escenario esperado para que se configure la pérdida de oportunidad.

Es necesario (…) que la posibilidad de obtener la indemnización esperada esté completamente extinguida, es decir, que no pueda ser alcanzada por ninguna otra vía jurídica. (…) [E]l daño consistente en el detrimento patrimonial por los gastos en los que la parte actora incurrió durante el proceso penal no es de carácter antijurídico, pues hace parte de la carga procesal que asumió y que se encontraba sometida a la aleatoriedad propia del proceso penal adelantado.

(…) [E]l daño, en su acepción de la pérdida de la suma de dinero invertido en el proceso penal no es de carácter antijurídico. Como no se encontró demostrada la configuración de un daño antijurídico, la Sala se releva de realizar el análisis de imputación planteado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los caracteres y requisitos de la perdida de oportunidad, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 38147, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia del 9 de abril de 2018, exp. 40896, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DERECHOS PATRIMONIALES / RESPONSABILIDAD CIVIL / JURISDICCIÓN CIVIL / ACCIÓN CIVIL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / ENTIDAD ASEGURADORA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / ACCIÓN PENAL / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según [Los artículos 98 y 99 de la Ley 599 de 2000] la prescripción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales derivados de la responsabilidad civil de terceros que se hayan generado con ocasión del delito y, por tal razón, estos podrán ser reclamados ante la jurisdicción civil.(…) [S]i bien con la declaración de la prescripción de la acción penal se extinguió también la acción civil frente a la procesada, lo cierto es que en relación con la aseguradora llamada en garantía no ocurrió lo mismo, pues como lo señalaba el artículo 99 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del hecho punible no se extinguía junto con la acción penal.

Por tanto, una vez prescrita la acción penal, el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil para reclamar los perjuicios al tercero civilmente responsable, o a la aseguradora llamada en garantía, pues frente a esta, la acción continuaba vigente. Lo anterior, debido a que la prescripción de la acción civil frente al tercero civilmente responsable opera de conformidad con la normativa civil que señala como término de prescripción, para la fecha de ocurrencia de los hechos, 20 años, según lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, antes de la modificación introducida por la Ley 791 de 2002 (…) [D]e acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos y en atención al término de la prescripción ordinaria, que para la época era de 20 años, el demandante podía acudir a la jurisdicción civil hasta el (…) por lo que es evidente que, para el momento en que se declaró al prescripción de la acción penal (…) la acción civil continuaba vigente.

Entonces, el daño cuya reparación pretende el actor en este contencioso no se encuentra configurado, pues la prescripción de la acción penal no implicaba la prescripción de la acción civil contra el tercero. FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 98 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de enero de 2018, exp.50645, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo y auto del 18 de abril de 2007, exp.26328.

Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 52941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 14 de junio de 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 78001-23-31-000-2010-00794-01(48115) Actor: JAIME TRUJILLO BARRERA Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Rama Judicial contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de marzo de 2012, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Jaime Trujillo Barrera resultó lesionado en un accidente de tránsito, razón por lo que acudió como ofendido al proceso penal adelantado por el delito de lesiones personales culposas para incoar acción civil contra la conductora del vehículo involucrado en el accidente. El juez penal profirió sentencia condenatoria contra la procesada y esta fue confirmada en segunda instancia. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, declaró la cesación del proceso por prescripción de la acción penal.

El demandante alegó que la prescripción del proceso penal ocurrió por dilaciones injustificadas por parte del juez penal, lo que le impidió obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la lesión sufrida durante el accidente. II.

ANTECEDENTES El 25 de junio de 2010[[1]], Jaime Trujillo Barrera presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, con la pretensión de que se la condene al pago de la suma que a título de indemnización perseguía con el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal adelantado por las lesiones personales ocasionadas durante un accidente de tránsito, proceso que cesó por prescripción de la acción penal sin que pudiera obtener el resarcimiento de perjuicios en dicho proceso.

En la demanda se anotó: [Los] perjuicios considerados de manera integral, no fueron reparados parcial o totalmente en el continente del procesos 2006-0486, precisamente, por la conducta asumida por el Juez de primera instancia, destinada a crear las condiciones de la PRESCRIPCIÓN declarada por la Corte Suprema, siendo esta la causa eficiente del daño antijurídico causado por la Administración de justicia (…). [E]l señor Juez 19 (…) atentó contra el debido proceso y contra los derechos legítimos de la víctima, cuando en forma desordenada e ilógica como bien lo describe la sentencia de Segundo grado, le dio vía libre a cuanta petición propuso la defensa a nombre de “prueba sobreviniente”, lesionando el trámite sustancial del proceso hasta conducirlo a la declaración de PRESCRIPCIÓN comentada (…).

Siendo esta conducta del Juzgador la causa determinante del daño antijurídico sufrido por el Accionante[2]. 2.1. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto notificado en debida forma[3], y la entidad demandada presentó contestación en la que se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se configuró un daño antijurídico[4].

El 30 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, pues concluyó que en el proceso penal ocurrió una dilación injustificada que sobrepasó los límites establecidos para proferir el fallo correspondiente, lo que llevó a que el demandante perdiera la oportunidad de acceder a una indemnización, producto de la acción civil adelantada en dicho proceso penal.

La Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[5], en el que afirmó que el daño alegado en la demanda no estaba demostrado, puesto que se sustentó en una expectativa incierta respecto del fallo penal condenatorio. Además, señaló que la parte demandante conserva la oportunidad de exigir indemnización patrimonial por las lesiones sufridas ante la jurisdicción ordinaria.

Con auto del 21 de agosto de 2013, esta Corporación admitió el recurso y mediante proveído del 18 de septiembre de 2013 corrió traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales[6]. En esta instancia, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda, mientras la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[7]. 3.2.

Vigencia de la acción La acción de reparación directa (art. 86, CCA) incoada por Jaime Trujillo Barrera tiene una vigencia de “[…] dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa” (art. 136.8, CCA).

En el presente asunto, la parte demandante señala como causa del daño, cuya reparación pretende, a las dilaciones que condujeron a la preclusión del proceso penal en el que pretendía el resarcimiento de perjuicios como víctima, por las lesiones personales que padeció en un accidente de tránsito. Así las cosas, el daño llegó a su conocimiento con la providencia de 4 de marzo de 2009 por medio del cual, la Corte Suprema de Justicia decretó la cesación del procedimiento penal seguido contra Martha Isabel Davis, como presunta autora del delito de lesiones personales culposas en accidente de tránsito.

Jaime Trujillo Barrera debía, entonces, incoar la acción de reparación directa, a más tardar, el 5 de marzo de 2011. Lo hizo el 25 de junio de 2010, antes de que caducara dicho medio de control judicial. 3.3. Legitimación para la causa 3.3.1. En cuando el daño tuvo causa en la preclusión del proceso penal ocurrida, según el actor, por dilación injustificada, y este estaba a cargo de funcionario judicial, la Nación, como persona jurídica se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 3.3.2.

Jaime Trujillo Barrera era el titular dela acción civil extinta por causa de esa preclusión. Por tanto, está legitimado en la causa por activa en el presente proceso. IV. PROBLEMAS JURÍDICOS Teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia de primera instancia y los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala entrará a resolver si la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, en el proceso adelantado por la lesión que padeció Jaime Trujillo Barrera en un accidente de tránsito, le causó un daño antijurídico.

Para el efecto, de acuerdo con lo debatido en el recurso de apelación, será necesario establecer si el demandante contaba con una expectativa cierta frente a la posibilidad de obtener indemnización como reparación de los perjuicios padecidos y si la prescripción de la acción penal constituyó una imposibilidad definitiva de acceder a la indemnización. Finalmente, en caso de encontrar configurado el daño, la Sala se ocupará de resolver si este puede ser jurídicamente atribuido a la entidad demandada, para lo cual empleará el criterio de imputación de falla del servicio en su modalidad de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. V. CONSIDERACIONES Para demostrar los hechos en los que concretó el daño antijurídico y su imputabilidad, la parte actora aportó copia del proceso penal adelantado por las lesiones personales que sufrió Jaime Trujillo Barrera, por lo que a través de prueba documental allegada al expediente se encuentra debidamente probado que: • La Fiscalía 26 Local de Cali dispuso abrir investigación previa contra Martha Isabel Davis, mediante auto del 23 de agosto de 2001, con base en la denuncia en su contra presentada con ocasión del accidente de tránsito en el que resultó lesionado Jaime Trujillo Barrera.

En esa providencia se dispuso la práctica de algunas pruebas[8]. • Mediante auto del 7 de septiembre de 2001, la Fiscalía 60 Local de Cali ordenó citar a las partes a audiencia de conciliación y, en caso de resultar fracasada, tomar la declaración jurada de Jaime Trujillo Barrera y remitirlo a medicina legal[9]. • La misma Fiscalía resolvió lo atinente a la solicitud de entrega provisional de los automotores involucrados en el accidente e hizo entrega de estos[10]. • Martha Isabel Davis rindió indagatoria el 30 de octubre de 2001[[11]]. • El 29 de noviembre de 2001, la Fiscalía 26 Local de Cali ordenó la práctica de pruebas, entre ellas, un segundo reconocimiento médico legal a Jaime Trujillo y una inspección judicial con presencia de peritos expertos en fotografía, topografía y física[12]. • Luego del recaudo de pruebas, el 28 de febrero de 2003, la Fiscalía 26 Local profirió resolución de acusación contra Martha Isabel Davis, como presunta autora del delito de lesiones personales culposas en accidente de tránsito[13]. • La anterior providencia fue confirmada, en segunda instancia, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, el 29 de agosto de 2003[[14]]. • El proceso fue remitido al Juzgado 19 Penal Municipal de Cali, según acta de reparto del 21 de diciembre de 2005[[15]]. • El apoderado de la parte civil solicitó al juzgado que ordenara a la procesada que aportara la copia de la póliza de seguro que amparaba su vehículo, debido a que el ISS la requiere para tramitar la pensión; además, solicitó fijar fecha para audiencia de conciliación en la que se involucrara a la compañía de seguros[16]. • El informe secretarial del 16 de junio de 2006 señaló que en durante el mes de mayo hubo paro nacional.

El 20 de junio, el Juzgado atendió la solicitud de la parte civil, fijó fecha para audiencia de conciliación y requirió a la procesada para que aportara la póliza de seguro[17]. • El 29 de junio de 2006, las partes concurrieron a la audiencia de conciliación que fue aplazada por el término de un mes, debido a que la procesada requirió tiempo para hacer llegar el dictamen pericial a la compañía de seguros.

Esto, a pesar de que en el oficio de citación se le había informado a la procesada que debía acudir a la audiencia con el representante de la compañía de seguros[18]. • Instalada la audiencia de conciliación, en la fecha prevista, el lesionado solicitó el pago de los perjuicios tasados por los peritos y la procesada manifestó que haría llegar el dictamen a la compañía aseguradora en Bogotá con el fin de que emitiera un pronunciamiento.

Por tanto, el Juez otorgó un plazo de un mes para remitir el respectivo dictamen a la aseguradora[19]. • El Juzgado, nuevamente, programó audiencia de conciliación para el 15 de septiembre de 2006 y conminó a la demandada a aportar la póliza de seguro y a presentarse a la audiencia con el representante legal de la compañía de seguros[20]. • La procesada allegó la respectiva copia de la póliza y le solicitó al juzgado citar directamente a Colpatria como compañía aseguradora[21]. • El 15 de septiembre de 2006, la audiencia de conciliación fue aplazada con el fin de citar a la representante de la compañía aseguradora[22]. • El 21 de septiembre de 2006, las partes celebraron audiencia de conciliación sin que la representante de la aseguradora se hiciera presente a pesar de haber sido citada.

La procesada manifestó que el seguro debe responder, por lo que no propuso fórmula conciliatoria. La parte civil manifestó que pretende el pago de lo señalado en el dictamen pericial que tasó los perjuicios. La audiencia culminó sin ánimo conciliatorio[23]. • El 1 de diciembre de 2006, la apoderada de la víctima le solicitó al juzgado nuevamente fijar fecha para audiencia de conciliación con la representante legal de la aseguradora Colpatria[24]. • El 8 de febrero de 2007, el Juez penal accedió a la solicitud de la defensa de la procesada, consistente en el envío a la Fiscalía General de la Nación del cuestionario con el fin de que el perito amplíe su dictamen, en tanto existen contradicciones sobre la trayectoria del motociclista y la velocidad del vehículo[25].

Ante esta decisión, la defensa de la parte civil presentó memorial en el que manifestó su desacuerdo, puesto que consideró que las pruebas estaban suficientemente recaudadas y la contraparte lo que pretende es la dilación de proceso para lograr la prescripción. • Mediante auto de 13 de septiembre de 2007, el Juzgado 19 Penal Municipal de Cali admitió el llamamiento en garantía a la aseguradora Colpatria solicitado por el apoderado de la parte civil[26]. • El 12 de marzo de 2008 continuó la audiencia pública de juzgamiento[27]. • El 27 de marzo de 2008, el Juzgado 19 Penal Municipal de Cali profirió sentencia condenatoria contra la procesada y la compañía de seguros llamada en garantía solidariamente como responsables solidarios del delito de lesiones personales culposas y, en consecuencia, ordenó el pago de $188.396.049 como indemnización de perjuicios materiales y 350 smlmv como indemnización de perjuicios morales[28]. • El 17 de julio de 2008, el Juzgado 11 Penal de Circuito de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y decidió confirmarla, con la salvedad de que la aseguradora llamada en garantía respondería hasta el monto tope de cobertura de la póliza[29]. • El 4 de marzo de 2009, la Sala de Casación Penal declaró la prescripción de la acción penal y ordenó la cesación del procedimiento, debido a que, de acuerdo con la sanción máxima para el delito de lesiones personales, la acción penal prescribe en 5 años, a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria que, en este caso, fue proferida el 29 de agosto de 2003, por lo que el plazo máximo para proferir la sentencia era hasta el 29 de agosto del 2008, época en la que el proceso se encontraba trámite de notificación del fallo de segundo grado[30]. 5.1.

Análisis de la Sala Las pretensiones del actor tienen causa en la afectación que dice, experimentó su patrimonio, con la declaración de prescripción de la acción penal que él había incoado oportunamente contra quien le lesionó su integridad física. Considera que la extinción anormal de dicha acción le ha privado de toda posibilidad de ser indemnizado por aquellas personas que demandó civilmente dentro del proceso penal.

Tal consideración, advierte la Sala, no es válida, puesto que la acción civil que él incoó tenía por objeto, precisamente, que se declarara a los demandados responsables del daño que causaron en su integridad física, y hasta tanto se profiriera sentencia condenatoria en firme contra aquellos, él no tenía más que una legítima expectativa sujeta a condiciones propias del alea que implica cualquier proceso judicial.

Ciertamente, la expectativa de obtener una indemnización económica de las resultas del proceso a través de una sentencia que desatara sus pretensiones dentro del proceso penal (…) está lejos de ser un derecho cierto, pues antes de que se profiera sentencia ejecutoriada el actor está sometido a una contingencia incierta del proceso. Podría entender la Sala que, en el presente caso, en cuanto el demandante aludió a que el daño antijurídico se derivaba de la imposibilidad de reclamar indemnización de perjuicios en el proceso penal adelantado por las lesiones que padeció en un accidente de tránsito, y que dicha imposibilidad fue generada con la cesación del proceso por prescripción de la acción penal, derivada de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, este aludiendo a un daño autónomo, consistente en la pérdida de oportunidad, por cuanto la parte civil vio truncado el chance de procurar la indemnización de perjuicios por el daño derivado del delito.

En esta línea, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido los caracteres y requisitos que debe revestir la llamada pérdida de oportunidad como daño autónomo resarcible. Ha dicho la Corporación: “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento…Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado.”[31] En el mismo pronunciamiento en cita, la Corporación fijó los requisitos que deben reunirse para acreditar la existencia de una pérdida de oportunidad como verdadero daño antijurídico.

Al punto dijo: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían ─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”.

En el sub lite, el actor no tenía la certeza de ver resarcidos los perjuicios que demandaba con el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, pero tenía sí, una expectativa legítima y con amplio margen de probabilidad, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia condenatoria fue confirmada por el juez penal de segunda instancia. Sin embargo, no basta con la acreditación de la pérdida cierta del escenario esperado para que se configure la pérdida de oportunidad.

Es necesario, como lo menciona el segundo criterio expuesto, que la posibilidad de obtener la indemnización esperada esté completamente extinguida, es decir, que no pueda ser alcanzada por ninguna otra vía jurídica. En el presente caso, la Sala advierte que para la época de la apertura de la investigación penal (23 de agosto de 2001), se encontraba vigente la Ley 599 de 2000 (Código Penal), que en sus artículos 98 y 99 establece: “ARTÍCULO 98.

PRESCRIPCIÓN. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.”.

ARTÍCULO

99. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil”.

Según la normativa transcrita, la prescripción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales derivados de la responsabilidad civil de terceros que se hayan generado con ocasión del delito y, por tal razón, estos podrán ser reclamados ante la jurisdicción civil. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando prescribe la acción penal, la acción civil corre la misma suerte, pero únicamente en lo que respecta a los penalmente responsables, toda vez que la prescripción de la acción civil no procede frente a los obligados solidariamente a la reparación del daño; esto es, los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía. En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte, así lo dispuso en sentencia del 31 de enero de 2018[[32]]: (…)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

Entonces, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal comporta, respecto de los penalmente responsables, que prescrita la última, igual suerte corre la primera. Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan’”.

De acuerdo con lo expuesto, si bien con la declaración de la prescripción de la acción penal se extinguió también la acción civil frente a la procesada, lo cierto es que en relación con la aseguradora llamada en garantía no ocurrió lo mismo, pues como lo señalaba el artículo 99 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del hecho punible no se extinguía junto con la acción penal.

Por tanto, una vez prescrita la acción penal, el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil para reclamar los perjuicios al tercero civilmente responsable, o a la aseguradora llamada en garantía, pues frente a esta, la acción continuaba vigente. Lo anterior, debido a que la prescripción de la acción civil frente al tercero civilmente responsable opera de conformidad con la normativa civil que señala como término de prescripción, para la fecha de ocurrencia de los hechos, 20 años, según lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, antes de la modificación introducida por la Ley 791 de 2002, “por medio de la cual se reducen los términos de prescripción en materia civil”[33].

Como puede colegirse, de acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos y en atención al término de la prescripción ordinaria, que para la época era de 20 años, el demandante podía acudir a la jurisdicción civil hasta el 4 de agosto de 2021, por lo que es evidente que, para el momento en que se declaró al prescripción de la acción penal (4 de marzo de 2009), la acción civil continuaba vigente.

Entonces, el daño cuya reparación pretende el actor en este contencioso no se encuentra configurado, pues la prescripción de la acción penal no implicaba la prescripción de la acción civil contra el tercero. En un caso de similares circunstancias, en el que el proceso penal adelantado por las lesiones padecidas en un accidente de tránsito cesó por prescripción de la acción penal, la Subsección A profirió sentencia denegatoria en la que se anotó: “[D]icho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la empresa -Flota San Vicente- y la aseguradora llamada en garantía, de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil”[34].

Por otra parte, el daño consistente en el detrimento patrimonial por los gastos en los que la parte actora incurrió durante el proceso penal no es de carácter antijurídico, pues hace parte de la carga procesal que asumió y que se encontraba sometida al aleatoriedad propia del proceso penal adelantado. En efecto, el resultado final favorable a su demanda, que esperaba la parte civil era, al momento en que se decretó la prescripción de la acción penal, de signo incierto, pues dependía de la imposición de una condena penal en firme y de la efectiva acreditación de los daños ciertos que el delito hubiera provocado a la parte civil.

En tales condiciones, el daño, en su acepción de la pérdida de la suma de dinero invertido en el proceso penal no es de carácter antijurídico. Como no se encontró demostrada la configuración de un daño antijurídico, la Sala se releva de realizar el análisis de imputación planteado. De conformidad con lo anterior, la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda será revocada. 5.2.

Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de marzo de 2012, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] F. 916-928, c. 1A. [2] F. 925, c. 1. [3] F. 932, c. 1. [4] Escrito de contestación de demanda, f. 939, c. 1. [5] F. 1025, c. ppal. [6] Auto de admisión del recurso de apelación, f. 1067, c. ppal. [7] El Consejero Guillermo Sánchez Luque, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en s_}’•´·ñô [pic] ), L U Y ­ · º Û ø ÿ [pic][8]Ó Ó o p s ÿ X Ì ÿ V _ a d õ þ ÿ ¿ïÿ |%'*+,- ¥ÿ01ðàààààààààààààààààààààààààðÓÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆÆƹ¹ÆÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓÓ ÓhüJ&hóTžOJ[9]QJ[10]^J[11]hüJ&h¥U/OJ[12]QJ[13]^J[14]hüJ&hhbOJ[15]QJ[16]^J[17] -hüJ&h {ˆ5?OJ[18]QJ[19]\?^J[20]-hüJegunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. [21] F. 8, c. 1. [22] F. 39, c. 1. [23] F. 41 y 45, c. 1. [24] F. 50, c. 1. [25] F. 62, c.1. [26] F. 154, c. 1. [27] F. 194, c. 2. [28] F. 364, c. 1. [29] F. 365, c. 1. [30] F. 358 y 372, c. 1. [31] F. 368, 372 y 376, c. 1. [32] F.376, c. 1. [33] F. 381 y 383, c. 1. [34] F. 387, c. 1. [35] F. 394, c. 1. [36] F. 338, c. 1. [37] F. 105, c. 1. [38] F. 454, c. 1. [39] F. 479, c. 1. [40] F. 549, c. 1. [41] F. 587, c. 2. [42] F. 332, c. 1a. [43] F. 818, c. 2. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias 38147 de fecha del 9 de julio de 2018 y 40896 de fecha del 9 de abril de 2018. [45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de enero de 2018, rad. 50645. [46] Ley 153 de 1887, artículo 41: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente 52941, sentencia del 14 de junio de 2019.