PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS Se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995, contaba con 42 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma teniendo en cuenta que nació el 7 de junio de 1953 (fol. 32);
(ii). En esa medida, se observa que la demandante cumplió con los requisitos de edad (55 años el 7 de junio de 2008) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 1 de febrero de 1997) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (fls. 32 a 34). Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 7 de junio de 2008, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba;
(iii). Conforme a lo expuesto en acápites anteriores, la pensión de la demandante debía liquidarse con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes a seguridad social y no, como lo pretende la demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.
(…). La liquidación pensional no se realizó conforme a lo señalado en la sentencia de unificación citada, aplicable a la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de haberlo hecho el IBL correspondería al 75% del promedio de salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio y no al 77% de ese periodo.
No obstante, la Sala no modificará esa determinación de la administración en virtud del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que al aplicarle la regla determinada en la nueva sentencia de unificación resultaría más gravosa la situación para la demandante y única apelante a quien se le reduciría el porcentaje de liquidación del 77% al 75%.
En consecuencia, en este aspecto la Sala mantendrá incólume el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada, toda vez que no es posible afectar el quantum pensional en lo que no fue objeto de demanda. En razón a lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que aunque el recurso de apelación fue desfavorable a la apelante, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03823-01(0768-17) Actor: LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión régimen de transición. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones[1] (i). La nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado de la petición que presentó el 20 de febrero de 2012 ante el Instituto de Seguros Sociales para que le fuera reliquidada la pensión de jubilación que se le reconoció. (ii). La nulidad parcial de la Resolución No. VPB 7980 del 17 de diciembre de 2013 a través de la cual COLPENSIONES resolvió negar la reliquidación de la pensión de vejez que solicitó. (iii).
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Liquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida tomando el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y el criterio jurisprudencial consignado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. b. Pagar las diferencias que resulten entre el valor recibido por concepto de la pensión reconocida y la que corresponda conforme a la liquidación que habrá de ordenarse en la sentencia que ponga fin al proceso. c. Pagar sobre las diferencias adeudadas las sumas que resulten necesarias para ajustar los valores según el índice de precios al consumidor, así como los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del respectivo fallo, en los términos del inciso tercero del artículo 192 del CAPCA.
(iii). Cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora LILIA RODRÍGUEZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Nació el 7 de junio de 1953 y prestó sus servicios al Hospital de la Samaritana del 1 de febrero de 1977 al 30 de junio de 2010 y en el Instituto Nacional de Cancerología del 1 de junio de 1980 al 30 de junio de 2010. ii) El 28 de julio de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación la cual fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca mediante Resolución No. 048400 del 10 de octubre de 2008 teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto exigidos por la Ley 33 de 1985, liquidada sobre 3.650 días con un ingreso base de liquidación de $1.671.619.oo al que se le aplicó el 75%. iii) El acto administrativo anterior, fue modificado a través de la Resolución No. 036406 del 3 de agosto de 2009 en el sentido de que para determinar el IBL de la prestación reconocida se debía considerar lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, es decir, la liquidación se efectuaría sobre el 75.54% de $3.435.174.oo. iv) El 20 de febrero de 2012, pidió la reliquidación de la pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sin embargo, la entidad demandada no contestó, razón por la cual interpuso recurso de apelación contra el acto ficto negativo que fue decidido por COLPENSIONES mediante la Resolución No. VPB 7980 del 17 de diciembre de 2013 a través de la cual declaró el fenómeno del silencio administrativo y confirmó la negativa a su petición. 3.
Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 44, 46, último inciso del artículo 48, el inciso 3 del artículo 53 y los artículos 58 y 230. De orden legal: el artículo 3 y el numeral 1 del artículo 57 de la Ley 57 de 1887, el artículo 1 de la Ley 54 de 1962, la Ley 22 de 1967, los artículos 21, 121 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 11, 14, 18, 21, los incisos 2 y 3 del artículo 36, los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 2 del artículo 29 del Decreto 692 de 1994.
Como concepto de violación la demandante alegó que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados porque es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual le es aplicable en su totalidad la Ley 33 de 1985 conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2004 que así lo determinó. En consecuencia, aseguró que su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que le sirvió de base para los aportes del último año de servicios con todos los factores salariales que devengó en ese tiempo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Para sustentar lo anterior manifestó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Sistema de Seguridad Social Integral motivo por el cual el reconocimiento se realizó de acuerdo con lo señalado en la Ley 797 de 2003 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, según lo devengado y cotizado durante los últimos 3650 días anteriores a la última semana cotizada, lo que arrojó un ingreso base de liquidación de $3.435.174.oo al que se le aplicó el 75,54% para un monto pensional de $3.435.174.oo para el año 2009.
Sin perjuicio de lo anterior, explicó que, en todo caso, de conformidad con la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985 y en cuanto a la liquidación del IBL este corresponde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues éste no es un aspecto sometido a la transición de tal manera que la demandante interpreta erróneamente la norma.
COLPENSIONES no formuló ninguna excepción.
3. AUDIENCIA INICIAL El 16 de febrero de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) agotar la etapa de conciliación por la inasistencia del apoderado de la parte demandada; (ii) sanear el proceso; y (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.»[6] De igual forma resolvió (iv) fijar fecha para la audiencia de pruebas.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de noviembre de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7], profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas. Como sustento de la decisión, el Tribunal aseguró que de las pruebas allegadas se tiene constancia que la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio, toda vez que nació el 7 de junio de 1953 y laboró desde el 1 de febrero de 1977 al 30 de junio de 2010.
De igual forma, señaló que está acreditado que la pensión le fue reconocida teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 en lo referente a la edad, tiempo y monto, y en lo relacionado con la liquidación, se dio aplicación a lo consagrado en la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el 75,54% de lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización según los artículos 21 y 34 de esta última Ley.
Al respecto, afirmó que si bien el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, indicó que las personas beneficiarias del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les liquide la pensión incluyendo todos los factores devengados en el último año, lo cierto es que la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sostuvo que el IBL está excluido del régimen de transición. De acuerdo con lo expuesto y en atención a que el precedente constitucional es de obligatorio cumplimiento, consideró que estaban ajustados a derecho los actos administrativos demandados de tal manera que no había lugar a acceder a las pretensiones del medio de control.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues aseguró que los argumentos expuestos por el Tribunal no resultan suficientes para que se apartara de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 respecto de la cual solicita su aplicación por ser el precedente vinculante y aplicable a su caso.
Igualmente resaltó que en la providencia impugnada no se hizo alusión a las expectativas y los derechos adquiridos ni los principios de confianza legítima e inescindibilidad de las normas laborales. Asimismo, precisó que la sentencia SU-230 de 2015 que reseñó el Tribunal no le es aplicable por cuanto la reclamación de reliquidación la presentó en sede administrativa el 20 de febrero de 2012, luego de lo cual instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 8 de septiembre de 2014, cuando ya tenía la expectativa legítima de que el IBL se le liquidara con el régimen anterior como lo pretendió el legislador al expedir el Acto Legislativo 01 de 2005.
De acuerdo con las razones anteriores, afirmó que el fallo apelado debe ser revocado y en su lugar acceder a las solicitudes de la demanda en concordancia con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] ratificó en su totalidad las razones manifestadas en el recurso de apelación que presentó, esto es, que se revoque la decisión de primera instancia toda vez que se debe aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 6.2. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[10], reiteró los argumentos expuestos en la contestación relacionados con la forma en que se debe liquidar el IBL el cual no está sujeto a transición de modo que debe atenderse a los dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento de tal manera que la providencia apelada deber ser confirmada.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 262 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. Del principio de favorabilidad Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual: «Artículo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».
Esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993. 4.
Análisis del caso concreto. La señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que el a quo no cumplió con la carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente fijado por el Consejo de Estado en providencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con la cual tiene derecho a la reliquidación pretendida.
Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 expedidas por la Corte Constitucional en las que sostuvo que el IBL está excluido del régimen de transición. 4.1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).
Edad de la demandante. La señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ nació el 7 de junio de 1953 de acuerdo con la cédula de ciudadanía visible en folio 32 del expediente. b). Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con los certificados laborales aportados, la demandante laboró en la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 30 de junio de 2010 (fol. 33) y en el Instituto Nacional de Cancerología desde el 1 de junio de 1980 hasta el 30 de junio de 2010 (fol.34). c).
Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios expedidos por la entidad demandada que la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ percibió durante su trabajo los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, remuneración por dominicales y festivos, trabajo suplementario, recargos nocturnos, prima de navidad, de servicios, de vacaciones, sobresueldo y de compensación (CD. fol. 149). d).
Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. 048400 del 10 de octubre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, tiempo y monto, y en lo relacionado con la liquidación del IBL se cuantificó en $1’671.519, según lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el cual se aplicó una tasa del 75% del promedio de lo cotizado durante los años que le hicieren falta para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (30 de junio de 1995).
(fols. 6 a 8). A través de Resolución No. 036406 del 3 de agosto de 2009, el Instituto de Seguros Sociales modificó la Resolución No. 048400 del 10 de octubre de 2008, en el sentido de que el reconocimiento pensional se realizaría con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el 75,54% de lo devengado durante 3.650 días, equivalentes a 10 años, anteriores a la última fecha de cotización, lo cual arrojó un monto de $2.594.930.oo (CD. fol. 149).
Finalmente, mediante Resolución No. 001557 del 25 de enero de 2011, el ISS modificó la Resolución No. 036406 del 3 de agosto de 2009, en el sentido de que el reconocimiento pensional se realizaría sobre el 77% de los últimos 10 años de cotización de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 en cuantía de $2.627.715.oo efectiva a partir del 1 de julio de 2010, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (CD. fol. 149). e).
Acto administrativo ficto negativo. El 20 de febrero de 2012 la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el último año de servicio y todos los factores salariales devengados durante ese periodo (fols. 13 a 21), sin embargo COLPENSIONES guardó silencio. f). Acto que resolvió recurso de apelación. Luego de que la demandante presentara recurso de apelación contra el acto administrativo ficto negativo (fols. 22 a 23), COLPENSIONES profirió la Resolución VPB 7980 del 17 de diciembre de 2013 mediante la cual (i) declaró la configuración del silencio administrativo negativo respecto a la petición que interpuso la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ el 20 de febrero de 2012 y (ii) negó la reliquidación pretendida con fundamento en la aplicación de la sentencia C- 258 de 2013 expedida por la Corte Constitucional (fols. 25 a 30). 4.2.
Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[13], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995, contaba con 42 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma teniendo en cuenta que nació el 7 de junio de 1953 (fol. 32) (ii).
En esa medida, se observa que la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ cumplió con los requisitos de edad (55 años el 7 de junio de 2008) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 1 de febrero de 1997) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (fols. 32 a 34) Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 7 de junio de 2008, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.
(iii). Conforme a lo expuesto en acápites anteriores, la pensión de la demandante debía liquidarse con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes a seguridad social y no, como lo pretende la demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.
En ese sentido, la Sala advierte que la Resolución No. 001557 del 25 de enero de 2011 que modificó la Resolución No. 036406 del 3 de agosto de 2009, liquidó la pensión de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, sobre el 77% de lo que devengó la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ los últimos 10 años de cotización. (CD. fol. 149).
Es decir, la liquidación pensional no se realizó conforme a lo señalado en la sentencia de unificación citada, aplicable a la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de haberlo hecho el IBL correspondería al 75% del promedio de salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio y no al 77% de ese periodo.
No obstante, la Sala no modificará esa determinación de la administración en virtud del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que al aplicarle la regla determinada en la nueva sentencia de unificación resultaría más gravosa la situación para la demandante y única apelante a quien se le reduciría el porcentaje de liquidación del 77% al 75%.
En consecuencia, en este aspecto la Sala mantendrá incólume el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada, toda vez que no es posible afectar el quantum pensional en lo que no fue objeto de demanda. En razón a lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada. (iv). Por otra parte, en cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994.
Al respecto se observan los siguientes (CD. fol. 149): |Factores salariales |Consolidado de factores | |contemplados en el Decreto 1158|certificados cotizados (folio 149| |de 1994 |CD) | |(a). Asignación básica mensual,|(a) Asignación básica | | |(b) Sobresueldo | |(b). Gastos de representación, |(c) Bonificación por servicios | |(c). Prima técnica, cuando sea |(d) Prima de vacaciones | |factor de salario, |(e) Prima de servicios | |(d).
Primas de antigüedad, |(f) Prima de vacaciones | |ascensional de capacitación |(g) Prima de navidad | |cuando sean factor de salario, |(h) Prima de compensación | |(e). Remuneración por trabajo |(i) Remuneración por trabajo | |dominical o festivo, |dominical o festivo | |(f). Bonificación por servicios|(j) Horas extras y recargos | |prestados, remuneración por |nocturnos. | |trabajo suplementario o de | | |horas extras, o realizado en | | |jornada nocturna. | | En la Resolución No. 001557 del 25 de enero de 2011 que modificó la Resolución No. 036406 del 3 de agosto de 2009, la entidad demandada liquidó la pensión de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, sobre el 77% de lo que devengó la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ los últimos 10 años de cotización, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
(CD. fol. 149), sobre los cuales cotizó la demandante, tal y como se desprende del acto: «Los factores salariales a tener en cuenta son los del Decreto 1158 de 1994» El IBL ascendió a la suma de $3.403.776.oo, lo que denota la inclusión de los factores cotizados que se relacionan a continuación, devengados en el año 2010: En conclusión, para no hacer más gravosa la situación de la En conclusión, para no hacer más gravosa la situación de la demandante, en aplicación del principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, y considerando que respecto a los factores salariales se tuvieron en cuenta los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones con destino a pensión, se estima por la Sala que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida, motivo por el cual se procederá a confirmar la sentencia apelada.
En relación con los demás factores salariales que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 no procede su inclusión en el IBL ya que no tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación, motivo por el cual no están llamados a prosperar los motivos de la apelación. Conclusión Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó la reliquidación pensional solicitada en la demanda, toda vez que no resulta procedente la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 que tienen vocación de integrar el IBL pensional.
Así mismo, por cuanto el ingreso base de liquidación debe sujetarse a los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal y como lo efectuó la entidad demandada en los actos acusados, los cuales se encuentran conforme a derecho. 5.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.
Atendiendo esa orientación, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que aunque el recurso de apelación fue desfavorable a la apelante, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora LILIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 35 a 36 del expediente. [2] Folios 40 a 41 del expediente. [3] Folios 41 a 63 del expediente. [4] Folios 91 a 93 del expediente. [5] Folios 126 a 128 del expediente. [6] Folio 127 del expediente. [7] Folios 182 a 189 del expediente. [8] Folios 247 a 261 del expediente. [9] Folios 227 a 237 del expediente. [10] Folios 225 a 235 del expediente. [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».