LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Configuración / CONTRATO REALIDAD / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Improcedencia El llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar.
(…) cuando se debate un vínculo laboral entre una entidad pública y un empleado que le prestó sus servicios, por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, no debe admitirse la vinculación al proceso de esta última, ya sea bajo la modalidad del litisconsorcio necesario o del llamamiento en garantía, toda vez que el debate principal, esto es, la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, se predican de la entidad pública que se benefició de las funciones desarrolladas por dicho trabajador y no existe una razón de orden legal o contractual que amerite la intervención de un tercero ajeno a tal debate.
NOTA DE RELATORÍA: C de E,Auto del 27 de mayo de 2019, sección segunda, rad: 08001-23-33-000-2015-00238-01 (2278-2017). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00088-01(2929-18) Actor: ADRIANA ARAGÓN OSPINA Demandado: E.S.E., HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Llamamiento en garantía AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas contra el auto de 19 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del cual se negó el llamamiento en garantía solicitado por dicha entidad. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la señora Adriana Aragón Ospina formuló demanda contra la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en orden a que se declare la nulidad de los Oficios 1598 del 23 de agosto de 2016[1] y 1750 del 14 de septiembre de 2016,[2] suscritos por gerente de la entidad accionada, mediante los cuales se negó el pago de los derechos laborales y prestaciones sociales causadas desde el 20 de noviembre de 2003 hasta el 20 de marzo de 2016.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) pagar el excedente de los salarios adeudados, previa liquidación conforme a los salarios que percibían los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E., demandada; ii) sufragar los montos correspondientes a dominicales, festivos y recargos nocturnos, de acuerdo con los turnos realizados; iii) cancelar las sumas no percibidas por concepto de prestaciones sociales; iv) realizar los ajustes de valor y reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y v) condenar en costas a la parte accionada. 2.
La solicitud de llamamiento en garantía La E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas llamó en garantía[3] a las siguientes empresas para que se hagan parte dentro del proceso: Coomultiserpro cta, Sersalud Unión Temporal, Salud y Bienestar, Tempoccidente – Etemco s.a.s. – Centro de Empleos Temporales, Servitemporales s.a., y Seguros del Estado.
La solicitud fue planteada con base en los siguientes argumentos: i) La entidad accionada celebró varios contratos de prestación de servicios con las mencionadas empresas, en aras de que estas pusieran la fuerza laboral necesaria para prestar el servicio de salud. ii) Las contratistas adquirieron pólizas de seguros con el fin de garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales a los empleados que contrataran para cumplir el objeto contractual; adicionalmente, se comprometieron a afrontar el saneamiento ante cualquier llamado judicial. 3.
El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 19 de diciembre de 2017[4], negó el llamamiento en garantía deprecado por la entidad demandada, por las razones que se exponen a continuación: i) Según lo establece el artículo 225 del cpaca, «[q]uien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación». ii) El llamamiento en garantía no es procedente, puesto que las empresas llamadas no tuvieron injerencia en la actuación administrativa adelantada por la parte demandada; por ende, esta última no puede exigirles el reembolso total o parcial del pago que eventualmente tuviere que realizar como consecuencia de la sentencia. iii) La E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas llamó en garantía a las mencionadas empresas porque estas realizaron la contratación con la señora Adriana Aragón Ospina; sin embargo, dicho supuesto no viabiliza el llamamiento en garantía, pues de ello no se deriva para la llamante el derecho a que las llamadas asuman las obligaciones que eventualmente le sean impuestas con ocasión del fallo. iv) La parte demandada no plantea un derecho legal o contractual que legitime la solicitud de llamamiento en garantía. v) Aunque la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas señaló algunos números de pólizas de seguros que habrían sido adquiridas por las empresas llamadas, con la compañía Seguros del Estado, no aportó ningún documento del que se derive la relación jurídico-sustancial que haga viable el llamamiento en garantía. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte accionada interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) En aras de salvaguardar los recursos públicos, se hace necesario llamar a las compañías aseguradoras, para que estas se pronuncien respecto de si cumplieron o no. ii) En caso de que se verifique que las empresas llamadas en garantía pagaron o liquidaron mal las prestaciones sociales de la actora, las compañías aseguradoras estarían en la obligación de cancelar lo que corresponda. iii) Lo que se pretende es la salvaguarda del erario, a través del llamamiento de un particular que se ha lucrado a través del aseguramiento de un riesgo que creó la entidad que lo contrató. iv) Con la demanda no solo se persigue la declaración de existencia de una relación laboral, sino el pago de obligaciones laborales, cuestión que está amparada por las pólizas de seguro. v) En los casos en que las partes no quedan expuestas a desigualdades que llegaren a afectar el resultado del proceso, la aplicación procesal no puede darse con tanta severidad; lo anterior toma más fuerza en la medida en que es una entidad pública del sector salud a la que se le priva de ejercer un derecho contractual. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine se cumplen los requisitos legales para que la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas llame en garantía a las empresas Coomultiserpro cta, Sersalud Unión Temporal, Salud y Bienestar, Tempoccidente – Etemco s.a.s. – Centro de Empleos Temporales, Servitemporales s.a., y Seguros del Estado, de acuerdo con el artículo 225 del cpaca, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 19 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual se negó una solicitud con dicho objeto.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; y ii) solución del caso concreto. 2. El llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca)[6] regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.[7] Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal.[8] La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.
A su vez, esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente: El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante[9].
En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos. […] Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación.[10] Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. 3.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho Para dar solución al problema jurídico planteado, resulta oportuno mencionar que al plenario se allegaron diversos contratos de compraventa de servicios suscritos entre la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y diversas cooperativas de trabajo asociado con el objeto de prestar apoyo en las áreas médico-asistenciales y realizar actividades propias del proceso hospitalario.[11] Con el fin de resolver la cuestión litigiosa, es necesario remitirse a la Ley 79 de 1988,[12] que reguló la figura de las cooperativas de trabajo asociado, y al artículo 2.2.8.1.3. del Decreto 1072 de 2015,[13] el cual dispuso que aquellas «son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».
Ahora bien, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010[14] prohíbe a las instituciones y empresas públicas o privadas contratar personas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo otra modalidad de vinculación «que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes».
A partir de las anteriores previsiones legales, esta corporación ha concluido que cuando se debate un vínculo laboral entre una entidad pública y un empleado que le prestó sus servicios, por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, no debe admitirse la vinculación al proceso de esta última, ya sea bajo la modalidad del litisconsorcio necesario o del llamamiento en garantía, toda vez que el debate principal, esto es, la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, se predican de la entidad pública que se benefició de las funciones desarrolladas por dicho trabajador y no existe una razón de orden legal o contractual que amerite la intervención de un tercero ajeno a tal debate.
Al respecto, se ha precisado:[15] Frente al punto, resulta oportuno señalar que ante la responsabilidad solidaria que existe entre las cooperativas de trabajo asociado y el tercero beneficiario de los servicios prestados, no es necesario, para integrarse el contradictorio por pasiva en un juicio donde se pretende demostrar la relación laboral disimulada, vincularse a la cooperativa[16].
En efecto la sección ha argumentado lo siguiente: «[…] En consecuencia, queda claro que cuando se trata de la vinculación por pasiva de una cooperativa de trabajo asociado, esta no deviene en obligatoria para resolver de manera uniforme el litigio planteado, toda vez que por la naturaleza solidaria de la relación intermediadora, se presenta una responsabilidad solidaria en virtud de la cual eventualmente la entidad demandada puede asumir las responsabilidades por el detrimento del trabajador. […]».[17] Por último, en relación con el llamamiento en garantía de la compañía Seguros del Estado, es relevante indicar que en este momento no se habría estructurado el riesgo que la parte demandada considera asegurado, esto es, el pago de salarios y prestaciones sociales, pues solo podría verificarse la ocurrencia del siniestro una vez proferida la sentencia, de la cual pende el derecho que reclama la accionante.
No obstante, si verdaderamente acaece el siniestro con ocasión del fallo, la entidad demandada cuenta con los mecanismos legales de cobro del seguro, con los cuales se puede garantizar la protección de los recursos públicos. Bajo el anterior contexto, se confirmará el proveído impugnado, que negó el llamamiento en garantía invocado por la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Confirmar el auto de 19 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Reconocer a la abogada Carolina Sepúlveda Ramírez como apoderada judicial de la entidad demandada, en los términos del poder que le fue otorgado.[18] Adicionalmente, aceptar la renuncia del poder que fue presentada por dicha profesional del derecho, de acuerdo con el memorial enviado al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado.[19] Tercero. Reconocer a la abogada María Gregoria Vásquez Correa como apoderada judicial de la entidad accionada, en los términos del poder que le fue conferido.[20] Se debe precisar que la mencionada profesional del derecho ejerce la representación actual de la E.S.E., Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Cuarto. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 31. [2] Folio 35. [3] Folios 382 a 388. [4] Folios 399 a 401. [5] Folios 406 a 409. [6] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.
Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […]. [7] lópez blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial dupré Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». [8] El artículo 225 del cpaca dispone que el llamamiento en garantía con fines de repetición «se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen». [9] Al respecto en Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente No. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01406-01(18108), M.P. Ruth Stella Correa Palacio se sostuvo: “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento”. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dra. María Adriana Marín, providencia de 29 de octubre de 2019, radicado: 76001-23-33- 000-2016-00072-02(63703). [11] Folios 126 a 341 del cuaderno principal y anexos 1 y 2. [12] Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa. [13] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector trabajo. [14] Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 13 de diciembre de 2019, expediente 66001-23-33-000-2015-00052-01 (2506-2017), M.P. Dr. William Hernández Gómez.
En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias, proferidas por la Sección Segunda de esta corporación: - Subsección B, auto del 9 de agosto de 2017, expediente 66001-23-33-000- 2014-00409-01 (4831-2016), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. - Subsección B, auto del 19 de febrero de 2018, expediente 66001-23-33-000- 2014-00408-01 (2510-17), M.P. Dr. César Palomino Cortés. [16] Tal como se sostuvo en providencias del 19 de mayo de 2018, sección segunda, subsección B, radicado: 76001-23-33-000-2015-01426-01 (2705-2017) y 27 de mayo de 2019, sección segunda, subsección A, radicado: 08001-23-33- 000-2015-00238-01 (2278-2017). [17] Auto del 27 de mayo de 2019, sección segunda, subsección A, radicado: 08001-23-33-000-2015-00238-01 (2278-2017). [18] Folio 422. [19] El referido memorial fue enviado al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y luego se pasó al despacho mediante la plataforma SAMAI. [20] El poder fue enviado por correo electrónico y luego se pasó al despacho por medio de la plataforma SAMAI.
La señora Luz Marina Ossa Moncada fue nombrada como gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en virtud del Decreto 0559 del 21 de mayo de 2020, expedido por el gobernador de Risaralda; dicho acto fue consultado a través de la página web de la Gobernación del mencionado departamento (https://www.risaralda.gov.co/documentos/150246/procesos-de-seleccion/).
En relación con la presentación personal del poder, es necesario observar el artículo 5.° del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020.