INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En el expediente consta que en los diez últimos años de servicios percibió los siguientes emolumentos: sueldo básico, prima técnica factor no salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, recreación factor no salarial, subsidio de transporte, horas extras, recargos nocturnos. Como se puede observar, la entidad demandada liquidó la prestación con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como se establece en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.Ahora bien, en el expediente no obra certificación acerca de los factores sobre los cuales el señor Lugo realizó aportes, ni la parte demandada señaló haber realizado cotizaciones sobre algún ítem adicional a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, por lo que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto no están incluidas en el Decreto 1158 de 1994.De acuerdo con lo expuesto no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo solicitó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Por otra parte, en relación con el argumento de la parte demandante, según el cual se debe liquidar su pensión en los términos establecidos por esta corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, es necesario señalar que el señor Lugo cumplió los requisitos para acceder a la pensión con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que expresamente se estableció que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ)(4403-2013), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS- Improcedencia por cambio jurisprudencial / CONFIANZA LEGITIMA En lo que atinente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00743-01(0463-17) Actor: JAIME LUGO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 19 de mayo de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Jaime Lugo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones[1] El señor Jaime Lugo, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 016874 de 26 de noviembre de 2012 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, negó la solicitud de reliquidación de la pensión del señor Jaime Lugo. - Resolución RDP 1956 de 17 de enero de 2013 por medio de la cual el director de pensiones de Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todos los factores percibidos durante el último año de servicios.
Adicionalmente, que sobre los valores se practiquen los reajustes anuales de ley. Así mismo que se paguen las diferencias entre lo pagado y la suma a que tiene derecho. Además, que se ordene la indexación de las sumas objeto de condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en los términos establecidos en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Por otra parte, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Hechos[2] El señor Jaime Lugo nació el 2 de marzo de 1947, por lo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 47 años y 28 días, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición. El señor Lugo laboró como empleado público en las siguientes entidades: - Ministerio de Defensa: desde el 4 de abril de 1967 hasta el 16 de mayo de 1969. - Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 1 de diciembre de 1989 hasta el 30 de abril de 2008.
Por medio de la Resolución 20147 de 1 de junio de 2009, el gerente de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión del demandante a partir del 1 de mayo de 2008, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Dicha prestación fue reconocida con el 75% de lo devengado por el demandante con fundamento en el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos.
Por medio de la Resolución 1456 de 9 de marzo de 2010 se aceptó la renuncia del demandante a partir del 1 de abril de 2010. El 6 de agosto de 2012, el señor Jaime Lugo solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por medio de los actos demandados se negó la solicitud. 3.
Normas vulneradas y concepto de violación[3] Como fundamento de las pretensiones se invocaron las siguientes disposiciones: - Leyes 33 y 62 de 1985. - Ley 100 de 1993: artículo 36. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. Como concepto de violación señaló que la entidad demandada debió liquidar la pensión del demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 e incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 4.
Contestación de la demanda[4] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda pues en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció que a aquellas personas que les faltara más de 10 años para acceder a la pensión, como es el caso del demandante, se les debía liquidar con el promedio de lo devengado en ese lapso.
Adicionalmente sostuvo que en el Decreto 1158 de 1994 se dispuso que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores está compuesto por los siguientes factores: a) La asignación básica; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor salarial; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.
En ese orden de ideas, manifestó que la pensión del señor Jaime Lugo se liquidó de manera correcta. Por último, propuso las excepciones de fondo de: cobro de lo no debido; ausencia de vicios en los actos administrativos; imposibilidad de condena en costas; prescripción; imposibilidad de pago de intereses moratorios. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial se señaló que debido a que las excepciones propuestas eran de naturaleza perentoria serían resueltas con el fondo del asunto.
Por otra parte, fijó el litigio en los siguientes términos: «Vista la demanda y las pruebas contenidas allí, se advierte que al demandante le viene reconocida una pensión jubilatoria ordinaria y que en oportunidad posterior ha requerido en instancia administrativa a la entidad pública ahora demandada, en el sentido de que le sea reliquidada su pensión incluyendo factores de salario, en su conjunto, los devengados en el último año de servicio.
Esto conforme posiciones jurisprudenciales posteriores a aquel reconocimiento. En ese sentido postula como derecho el que le sea reliquidada la pensión, reconocidas y pagadas las mesadas diferenciales en razón de la inclusión de los nuevos factores de salario pretendidos»[5]. 6. La sentencia de primera instancia[6] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la sentencia de 19 de mayo de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Jaime Lugo nació el 2 de marzo de 1947 y para la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad, por lo que indicó que es beneficiario del régimen de transición, aspecto que no fue objeto de cuestionamiento en el proceso.
Después de hacer un repaso por las posturas jurisprudenciales que se han referido al tema, señaló que, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado estableció que los factores de liquidación de las normas sobre pensiones no son taxativos por lo que es necesario incluir todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la certificación aportada por el señor Lugo, en el último año de servicios percibió los siguientes factores: sueldo básico, prima técnica no factor salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, recreación factor no salarial y subsidio de alimentación[7].
Pese a que esos fueron los factores percibidos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que en el expediente no se encuentra prueba respecto de cuales de esos factores se hicieron aportes. Sin embargo, con el fin de seguir la posición jurisprudencial establecida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, consideró que el señor Lugo tiene derecho a que se reliquide su pensión, con excepción de los factores: prima técnica y recreación, por ser emolumentos expresamente excluidos de la liquidación por expresa disposición legal.
Por otra parte, señaló que se presentó el fenómeno de la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales anteriores al 6 de agosto de 2009, ya que el reconocimiento se hizo el 1 de junio de 2009 y la solicitud de reliquidación se radicó el 6 de agosto de 2012. Por otra parte, ordenó la indexación de las sumas reconocidas. Adicionalmente, estableció que en caso de no se hayan efectuado aportes sobre los factores que deben ser tenidos en cuenta, la demandada debe realizar la compensación en el momento de pagar las mesadas.
Por último, señaló que en el caso concreto no procede la condena en costas. 6. Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP[8] apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada. En primer lugar, puso de presente la contradicción entre la posición jurisprudencial en la que se fundamentó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y aquella que defienden tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional.
En ese orden de ideas sostuvo que se debe respetar el precedente constitucional contenido en las sentencias C 168 de 1995, C – 258 de 2013 y, por lo tanto, que solo se debía respetar la edad y el tiempo de servicios para conceder la pensión. Así mismo, puso de presente que de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, lo que implica tener en cuenta exclusivamente los factores sobre los cuales la persona hubiere efectuado las cotizaciones.
El apoderado del señor Jaime Lugo apeló[9] la decisión de 19 de mayo de 2016, para solicitar que se incluya la prima técnica. Por otra parte, manifestó que el demandante obtuvo el derecho antes de la expedición de la sentencia SU 230 de 2015, cuando se encontraba vigente la sentencia de 4 de agosto de 2010, por lo que se trata de un derecho adquirido a su favor. 7.
Alegatos en segunda instancia El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, y agregó que ninguna autoridad puede invocar los derechos fundamentales[10]. La parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación[11]. El apoderado de la parte demandante[12], presentó nuevos argumentos con posterioridad al vencimiento del término para alegar de conclusión, los cuales no serán tenidos en cuenta, dado el carácter preclusivo de las etapas del proceso judicial.
El ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[14], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si el señor Jaime Lugo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.4.
Marco jurídico. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[15] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. 3.5.
Análisis del caso concreto. En el caso concreto se demostró que Jaime Lugo nació el 2 de marzo de 1947[17], por lo que a la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 tenía 47 años y 29 días por lo que es beneficiario del régimen de transición. Adicionalmente, en el acto de reconocimiento de su pensión, esto es, en la Resolución 20147 de 1 de junio de 2009, consta que cumplió con los siguientes tiempos de servicios: Ministerio de Defensa Nacional: desde el 4 de abril de 1967 hasta el 16 de mayo de 1969.
Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Gobierno: desde el 12 de enero de 1989 hasta el 30 de abril de 2008[18]. Adicionalmente, en la mencionada Resolución 20147 de 1 de junio de 2009, se realizaron las siguientes consideraciones: «Que nació el 2 de marzo de 1947 y cuenta con más de 61 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de ADMINISTRATIVO (sic).
Que adquirió el status jurídico el 17 de octubre de 2007, por tiempo de servicio. (…) Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, (…) entre el 01 de mayo de 1998 y el 30 de abril de 2009 así (…)»[19]. Los factores incluidos en el acto administrativo fueron: asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y recargos nocturnos[20].
Por otra parte, en el expediente consta que en los diez últimos años de servicios percibió los siguientes emolumentos: sueldo básico, prima técnica factor no salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, recreación factor no salarial, subsidio de transporte, horas extras, recargos nocturnos[21].
Como se puede observar, la entidad demandada liquidó la prestación con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como se establece en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Ahora bien, en el expediente no obra certificación acerca de los factores sobre los cuales el señor Lugo realizó aportes, ni la parte demandada señaló haber realizado cotizaciones sobre algún ítem adicional a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, por lo que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto no están incluidas en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con lo expuesto no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo solicitó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Por otra parte, en relación con el argumento de la parte demandante, según el cual se debe liquidar su pensión en los términos establecidos por esta corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, es necesario señalar que el señor Lugo cumplió los requisitos para acceder a la pensión con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que expresamente se estableció que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
Por último, en relación con el argumento según el cual no es posible aplicar lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional de 2013 y de 2015, por cuanto la pensión se adoptó en vigencia de la postura jurisprudencial de 4 de agosto de 2010, es necesario precisar lo siguiente: En primer lugar, el reconocimiento en favor del señor Jaime Lugo es anterior incluso a la sentencia de 4 de agosto de 2010.
En segundo lugar, es de resaltar que la pensión de jubilación es una prestación periódica, motivo por el cual las decisiones en relación con las mismas hacen tránsito a cosa juzgada relativa, por lo que es posible analizar las mesadas que se causen a futuro. En ese sentido, en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, esta Sala señaló: «La doctrina ha hecho una distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material en donde la primera se configura cuando una sentencia queda ejecutoriada, habiéndose interpuesto los recursos y estos fueren resueltos o habiendo dejado vencer el término para interponerlos, la decisión adquiere la connotación de inmutabilidad y lo resuelto predica su cumplimiento obligatorio en el proceso; sin embargo, queda viva la posibilidad de impugnar lo decidido mediante los recursos extraordinarios; mientras que la segunda surge cuando precluyeron los términos para interponer los recursos extraordinarios, porque estos no son procedentes o porque se emplearon y fueron denegados.
Ahora bien, el artículo 303 del Código General del Proceso establece que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga i) identidad de objeto; ii) identidad de causa y ii) exista identidad de partes. A pesar de lo anterior, vale decir que el principio de cosa juzgada puede relativizarse en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, como quiera que las decisiones contrarias a las reclamaciones de los asociados, tan solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia»[22].
De acuerdo con lo anterior, dado que es posible discutir las mesadas que se causen hacia futuro, esta Sala encuentra que se debe aplicar al caso concreto lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018. De acuerdo con las consideraciones expuestas, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 19 de mayo de 2016, y se negarán las pretensiones de la demanda. 4.
Costas. En lo que atinente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 19 de mayo de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Jaime Lugo.
En consecuencia se dispone: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Jaime Lugo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP».
SEGUNDO: SIN condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de seis (6) de agosto de 2020. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 36 y 37 del cuaderno 1 del expediente. [2] Folio 15 cuaderno principal. [3] Folios 18 a 24 del cuaderno principal. [4] Folios 65 a 71 del cuaderno principal del expediente. [5] Cd que se encuentra en el folio 7A y que corresponde a la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2014.
Minutos 6:40 a 8:40. [6] Folios 121 y 144 del cuaderno principal. [7] Certificación que se encuentra en el folio 8 del cuaderno principal. [8] Folios 147 a 156 del cuaderno principal del expediente. [9] Folios 158 a 160 del cuaderno principal del expediente. [10] Folios 194 a 202 del cuaderno principal del expediente. [11] Folios 204 a 212 del cuaderno principal del expediente. [12] Folios 214 a 222 del cuaderno principal del expediente. [13] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [14] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33- 000-2012-00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. [17] Folio 7 del cuaderno principal del expediente. [18] Folio 67 del cuaderno de pruebas. [19] Folio 67 vto. cuaderno de pruebas. [20] Folios 4 a 7 del cuaderno 1 del expediente. [21] Folio 8 a 10 del cuaderno principal del expediente. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de diciembre de 2017, expediente 1287-14, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.