TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / REVISIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMA DE DERECHO PRIVADO / APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL / APLICACIÓN DE LA LEY CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Debe recordarse, tanto a las partes como al juzgador de primer grado, que los diversos reenvíos y consideraciones normativas a los artículos de la Ley 80 de 1993, así como las notas jurisprudenciales sobre asuntos que se regían por el Estatuto Contractual, resultaban inapropiadas, toda vez que el fundamento normativo de la teoría de la imprevisión en contratos que se rigen por el derecho privado se encuentra, en realidad, en el Código Civil y en el Código de Comercio, en especial, en el artículo 868 de este último.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 868 MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA [S]i bien es verdad que el contratista estaba plenamente facultado para elevar una pretensión de desequilibrio económico del contrato, lo cierto es que la Sala echa de menos un esfuerzo probatorio para determinar la existencia del señalado desequilibrio por circunstancias imprevistas, en especial, cuando el demandante no realizó ningún empeño dirigido a demostrar que la modificación del valor del contrato, que tuvo lugar con la firma del otrosí (…), resultó no ser suficiente.

Por el contrario, el demandante se limitó a presentar, en una tabla, su propio cálculo de comparación entre el valor proyectado en el Convenio para el costo del movimiento de tierra y las supuestas cantidades realmente ejecutadas por él, lo que arrojaría la diferencia que pretendió como valor de restablecimiento. (…) Para el caso en estudio, la presencia de situaciones imprevisibles e imprevistas debe ser probada por quien las alega (en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso) para que puedan llegar a proceder “los reajustes que la equidad indique”; sin embargo, el actor desatendió su carga probatoria para hacer evidente la manera en la cual la ejecución contractual alteró o agravó la prestación de futuro cumplimiento a su cargo, en grado tal que le resultara excesivamente onerosa, esto es, el demandante no probó la excesiva onerosidad sobreviniente que supuestamente habría sufrido.

(…) Se concluye, entonces, que la parte actora, en lugar de probar los fundamentos de sus pretensiones, dirigió parte de los argumentos del recurso de apelación a tratar de desconocer las condiciones de su pacto contractual pues, si consideraba que los estudios de suelos definitivos debieron haber sido aportados por la entidad contratante, otro debió haber sido el acuerdo al que debió someter su voluntad y así debió haberlo manifestado desde la audiencia de aclaración de los términos de referencia ya que, tal y como lo señaló la entidad en la contestación de la demanda, los términos de referencia con los que se realizó la convocatoria, y que dieron origen al Convenio, en efecto establecieron que esa obligación estaría a cargo del contratista.

Lo anterior permite concluir que, si como resultado de la obligación asumida por el Consorcio de elaborar los estudios de suelo definitivos, se pudieron haber presentado, incluso, circunstancias imprevistas o imprevisibles de las que se derivara una excesiva onerosidad sobreviniente, esta circunstancia no se probó por la parte actora, consideración que llevará a la Sala a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00565-01(49955) Actor: MEDIDAS ELÉCTRICAS INGENIERÍA LTDA. Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO E IMVIYUMBO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Equilibrio económico del contrato – Teoría de la imprevisión. Síntesis del caso: el actor solicitó el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato celebrado para la construccion de viviendas de interés social, el cual consideró roto por causas imprevisibles y ajenas su voluntad.

Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el 6 de noviembre de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia 1. El 23 de noviembre de 2012, Enrique Lourido Caicedo y las sociedades Medidas Eléctricas Ingeniería Limitada y Montajes e Ingeniería y Construcción SAS Meincon[2], a través de apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Municipio de Yumbo y del Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo (Imviyumbo), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declare que en la ejecución del Convenio Asociativo SN, suscrito el 28 de diciembre de 2005, entre EL INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DE YUMBO -IMVIYUMBO como Asociado partícipe Gestor y el Consorcio La Estancia, como Asociado Partícipe Constructor se presentó la ruptura del equilibrio económico (desequilibrio contractual), por hechos no atribuibles a mi poderdante, sin que se adoptaran por los demandados las medidas necesarias para su restablecimiento […] SEGUNDA.

Consecuencialmente a la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE YUMBO, VALLE Y AL INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DE YUMBO -IMVUYUMBO, a pagar a favor del ingeniero Enrique Lourido y las sociedades Medidas Eléctricas Ingeniería Limitada – Melei Ltda. y Montajes e Ingeniería y Construcción SAS Meincon SAS (antes Montajes e Ingeniería Ltda), antes conformantes del Consorcio La Estancia, el valor de los perjuicios de orden material – económico por el detrimento patrimonial sufrido y que se ocasionaron por la mayor cantidad de obra, elementos y tiempo que debió invertir para el cumplimiento del convenio, valor que asciende a […] $1.187’969.301, o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.

TERCERA. Las sumas que se determinen deberán ser actualizadas, conforme con los parámetros del Consejo de Estado, la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario Nº 679 de 1994, a fin de recuperar el valor perdido del dinero invertido por los actores. Además sobre estas, deberá reconocerse los intereses moratorios al tope máximo legal permitido desde la fecha de la inversión hasta el momento efectivo del pago. […]” 2.

En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Como resultado de la convocatoria pública que realizó Imviyumbo para la construcción de 861 viviendas de interés social del proyecto La Nueva Estancia, se seleccionó la oferta presentada por el Consorcio La Estancia y se celebró el Convenio Asociativo 1-2005, el 28 de diciembre de 2005. 4. 2) “Inviyumbo entregó un estudio de suelos que había contratado con la firma Geocontrol, así, la propuesta y costos inicial para la obra referida, la hizo mi mandante acorde a las recomendaciones que contenía” el referido estudio. 5. 3) El 1 de febrero de 2006 se firmó el acta de inicio; el 2 de febrero de 2006 se suscribió el otrosí Nº 1, que modificó la cláusula 4 relativa al valor del contrato; el 4 de septiembre de 2007 se celebró el otrosí Nº 2, mediante el cual se modificaron las especificaciones de las viviendas, garantías y otros aspectos del diseño; el 28 de septiembre de 2007 se suscribió un acta para la prórroga del contrato. 6. 4) Con posterioridad, el Consorcio La Estancia “contrató con Geocontrol los estudios definitivos, según su obligación”, los cuales mostraron “la necesidad de excavar y retirar la totalidad de las arcillas altamente expansivas que se encontraban en la zona”.

Lo anterior ocasionó que se presentaran sobre-excavaciones, las cuales, consecuencialmente, requerían mayores volúmenes de relleno con materiales seleccionados para alcanzar los niveles del diseño, situación que fue puesta en conocimiento de la entidad. 7. 5) Para el demandante, “[…] en el curso del convenio, al suscribir varios otrosí, tuvieron los demandados la oportunidad de tomar las medidas que evitaran el grave perjuicio del constructor, pero no lo hicieron”, lo que ocasionó una ruptura de la equivalencia entre derechos y obligaciones, por causas no imputables a quien resultaba afectado.

De manera que, durante la ejecución contractual “se presentaron diferentes situaciones no imputables a mi poderdante en calidad de constructor, que rompieron gravemente el equilibrio económico en perjuicio de los demandantes”. 8. 6) El demandante terminó las obras sin que se le hubiera reconocido y ordenado el pago de los sobrecostos en los que debió incurrir, tanto como que las partes suscribieron el “recibo técnico final de viviendas La Nueva Estancia”, el 31 de marzo de 2010.

Asimismo, existe una “acta de liquidación final del convenio” firmada el 27 de diciembre de 2010, en la cual “se reconoció por Imviyumbo mayores volúmenes de excavación y relleno” y donde “el demandante, a pie de página, dejó una nota de reclamación pendiente” referida a las señaladas excavaciones y relleno, con el objeto de hacer la respectiva reclamación ante la autoridad competente. 9. 7) El actor adujo que, después de haber firmado el acta de liquidación, “un grupo de los firmantes iniciales […] suscribieron un documento adicional que no se p[odía] tener como parte integrante del acta de liquidación, en el cual h[icieron] salvedad y no avala[ron] la reclamación de pie de página” y añadió que “ese documento no e[ra] integral con el acta de liquidación por no contener la voluntad de todas las partes”. 10.

Como concepto de la violación el actor invocó los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 1603 del Código Civil y 2, 6, 25, 83 y 90 de la Constitución Política. En ese mismo sentido, invocó varios antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionados con la responsabilidad patrimonial y con el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 11.

El 6 de mayo de 2013 Imviyumbo contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4]. Frente a los hechos, señaló que la entidad solo había aportado unos estudios de suelos preliminares, toda vez que, de conformidad con los pliegos de condiciones, el proponente ganador estaba “en la obligación de elaborar el estudio de suelos definitivo, ajustado a las normas colombianas de diseños y construcción sismo resistente y con los resultados finales del mismo los diseños estructurales, sin que esto signifi[cara] ajuste alguno en el aspecto económico”. 12.

Indicó que no era cierto que en el acta de liquidación firmada con el Consorcio se hubiera realizado alguna observación o salvedad, tal y como lo exige el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, habida cuenta de que “la nota al pie de página según acta o anexo aclaratoria fue posterior a la firma de la misma”, nota que había sido suscrita al final del folio solo por el representante legal del Consorcio sin la aprobación y visto bueno de los interventores “lo que dej[ó] sin efectos dicha salvedad y por ende el derecho a su reclamación […] [Fue] tal la inclusión posterior de dicha nota, que los intervinientes en ella, suscribieron un documento que denominaron ANEXO ACLARATORIO ACTA DE LIQUIDACIÓN, en el cual manif[estaron] que deja[ban] constancia que al momento de suscribir originalmente el acta de liquidación dicha nota de reclamación no existía y por ende la DESCONOC[ÍAN] Y NO A AVALA[BAN] y que la misma fue introducida posteriormente por el asociado constructor”. 13.

Señaló que no era cierto que se hubiera presentado un desequilibrio económico ya que, por el tipo de acuerdo celebrado, el Convenio se había realizado para la “construcción-financiación” de viviendas de interés social, por lo cual el constructor asociado debía elaborar los estudios de suelo definitivos y, con ellos, plantearle a la entidad el costo de la viviendas, el cual era pagado con los subsidios nacionales y municipales, así como con “el excedente del costo a cargo de los adjudicatarios beneficiarios de las viviendas, a través de su ahorro programado, hipotecas adquiridas con entidades bancarias y pago de cuotas si era del caso”. 14.

Para la entidad, resultó ser “por cuenta y riesgo del asociado constructor” el que no hubiera elaborado los estudios de suelo definitivos antes del inicio de la ejecución de las obras, pues correspondía al constructor plantear el costo definitivo de las viviendas para que así fuera establecido en las promesas de compraventa y en los contratos de compraventa celebrados con los beneficiarios. 15.

La demandada manifestó que el Consorcio, en todo caso, puedo haber previsto el supuesto desequilibrio, ya que, de haber realizado el estudio a tiempo, le habría podido manifestar al interventor que se debía solicitar la revisión del valor de cada vivienda, “diferencia que en su momento debía ser asumida por los beneficiarios del proyecto”, realidad que, en su sentir, desvirtuaba la procedencia del pretendido desequilibrio basado en una situación supuestamente imprevisible. 16.

Finalmente, la entidad sostuvo que el tipo de convenio celebrado, que se regía por normas de derecho privado, permitía la asociación para el otorgamiento de subsidios y para la construcción de viviendas de interés social y prioritario. Así, “en dichas normas se establece claramente que en los convenios asociativos para desarrollar vivienda las partes fijan los aportes”, por lo que Inviyumbo aportó, en especie, el terreno, mientras que le “correspondía al asociado constructor financiar la construcción de las viviendas logrando un cierre financiero con los aportes del instituto, los subsidios de la nación y los aportes económicos de los beneficiarios”. 17.

Como resultado de las consideraciones anteriores, la entidad presentó las excepciones que denominó: 1) “inexistencia de la obligación”; 2) “inexistencia de la reclamación”, habida consideración de que no se había presentado ninguna salvedad u observación en el acta de liquidación y 3) “falta de legitimidad por activa de la parte demandante”, toda vez que los demandantes seguían obrando como consorciados y no como personas naturales o jurídicas individualmente considerados. 18.

Por su parte, el Municipio de Yumbo contestó la demanda[5], escrito en el que se opuso a las pretensiones. Manifestó que el Municipio de Yumbo no era parte del contrato, mientras que Imviyumbo era un establecimiento público descentralizado, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, consideración que la llevó a presentar la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa.

Asimismo, presentó la excepción de falta de legitimación activa, en los mismos términos en los que fue presentada por Inviyumbo. 19. El 6 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, durante la Audiencia Inicial, profirió Sentencia de primera instancia[6], en la cual resolvió (se trascribe): “1. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. CONDENAR EN COSTAS al señor Enrique Lourido Caicedo, en su calidad de representante legal del Consorcio La Estancia, las cuales deberán ser liquidadas y ejecutadas de acuerdo al artículo 392 del C.P.C.”. 20. Como primera medida, el juzgador de primer grado se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa formulada por el Municipio, la cual declaró próspera, habida cuenta de que esa entidad territorial no hacía parte del contrato celebrado. 21.

Posteriormente, luego de citar, en extenso, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la configuración del equilibrio económico del contrato estatal y sus causales de ruptura, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca concluyó que, de conformidad con las obligaciones contractuales, “la carga de saber, conocer y especialmente determinar las condiciones exactas del suelo sobre el cual se iba a construir la Urbanización La Nueva Estancia la soportaba el demandante, mas aún, cuando dichos términos de referencia expresaban claramente que la obligación del asociado contratista era efectuar los estudios geotécnicos definitivos para verificar el estado real del terreno”.

En este sentido, para el juzgador de primera instancia, durante el procedimiento de selección el Contratista no manifestó objeción alguna sobre la forma en la que se determinaría, finalmente, la situación de los suelos, lo que “habría zanjado desde el inicio, la discusión que aquí se debate”. 22. Por lo anterior, concluyó, no podría dársele aplicación a la teoría de la imprevisión, habida consideración de que “el hecho de que el demandante haya tenido que efectuar sobreexcavaciones en el terreno sobre el cual se iba a construir la obra, era razonablemente previsible […] como quiera que desde un principio, la entidad contratante, en los términos de referencia, había advertido la necesidad de hacer unos estudios geotécnicos definitivos para saber el estado real del suelo, siendo entonces dicha carga imputable a la parte demandante”. 2.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 23. El 20 de noviembre de 2013 la parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación[7]. Para el recurrente, el juzgador de primera instancia “desconoció los hechos y las pruebas aportadas por el demandante”, toda vez que solo hasta que se tuvieron los estudios definitivos se pudo advertir las características del terreno. Si bien era verdad que el estudio de suelos se adelantó por etapas, “nunca se exigió que se hiciera estudio de suelos total previo a la ejecución”. 24.

Manifestó que la Sentencia le había dado un peso significativo al principio de planeación en cabeza del demandante, desconociendo que el mismo también era predicable de la entidad contratante. Indicó el apelante que, si bien “la misma firma que hizo los estudios preliminares fue la que realizó los estudios definitivos”, los alegados sobrecostos por excavación y movimientos de tierra solo se conocieron con posterioridad, de manera que “Imviyumbo debió presentar los estudios de suelos definitivos, de esta forma el Contratista hubiera tenido la oportunidad de prever los sobrecostos y así ajustar la propuesta”.

Finalmente, indicó que se había probado el grave desequilibrio del contrato celebrado y que el mismo se había dado por causas imprevistas. 25. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[8]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1.

Análisis sustantivo 26. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al considerar que no se presentaron situaciones imprevisibles que generaran la ruptura del equilibrio económico del Convenio Asociativo celebrado. 27. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de que no se probó la ruptura del equilibrio económico del contrato celebrado. 28.

Se encuentra probado en el expediente que entre Imviyumbo y el Consorcio La Estancia se celebró el Convenio Asociativo para la construcción de 861 viviendas de interés social[9], el cual se regía por las normas de derecho privado[10]. Asimismo, se acreditó la suscripción del acta de inicio[11], de los otrosíes 1[12] y 2[13] y del acta de prórroga del contrato[14]. 29.

De igual manera, se aportó prueba de la solicitud a la entidad contratante y de la reiteración a dicha solicitud, relativas al pago de los sobrecostos derivados del movimiento de tierra, presentadas por el Contratista el 29 de octubre de 2008 y el 3 de noviembre de 2009[15]. Asimismo, se allegó copia de la respuesta de la entidad a dichas solicitudes, en la que le señaló al contratista que, de conformidad con el “numeral 3.5.2.4 Diseño Estructural de los Pliegos de Condiciones de la Convocatoria Pública N CP-IMV-001-2005, que dio origen a la Selección del proponente que posteriormente tomó la calidad de Asociado Partícipe Constructor ‘el proponente ganador estará en la obligación de: elaborar el estudio de suelos definitivo […] y con los resultados finales del mismo los diseños estructurales, sin que esto signifique ajuste alguno en el aspecto económico’”[16]. 30.

Se aportó copia del “acta de liquidación final”, en la cual existe, en la hoja de firmas, una nota de pie de página cuyo contenido es el siguiente (se trascribe): cubierto “Nota de reclamación pendiente. Según lo reconocido por Imviyumbo, en distintas comunicaciones, en la ejecución del Convenio Asociativo 01- 2005, se requirió mayor movimiento de tierra (excavaciones y relleno de material seleccionado) en algunos sectores de la obra, lo que conllevó al desequilibrio económico en detrimento del consorcio que represento.

La mayor cantidad de obra reclamada de acuerdo a oficios radicados. Hecho por el cual procederé a la reclamación ante la autoridad competente”. 31. Obra en el expediente un documento denominado “anexo aclaratorio acta liquidación”[17] en el cual los firmantes señalan que “desconocen, no avalan, ni reconocen o comparten lo citado a pie de página, introducido por el Asociado Constructor”. 32.

Previo a resolver el presente recurso de apelación, como primera medida se debe determinar si, a pesar de que el Tribunal no realizó consideración alguna sobre la excepción propuesta por la entidad demandada, relativa a la firma del acta de liquidación sin haber presentado salvedades, en efecto el contratista había o no presentado salvedades a la liquidación bilateral que suscribió, que le permitiera perseguir un reconocimiento patrimonial como resultado de un supuesto desequilibrio económico. 33.

La Sala considera que, en efecto, el contratista presentó la salvedad respectiva relativa al desequilibrio que entendió haber sufrido, la cual, no obstante haberse pretendido desconocer por las autoridades administrativas, mediante la firma de la llamada “acta aclaratoria” (de la cual no hicieron parte los mismos firmantes que el acta de liquidación, en especial, el representante legal del Consorcio) resultaba válida, incluso aunque no sean de recibo las referencias normativas del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el contrato se regía por el derecho privado.

De esta manera, se aclara que no es una falsedad lo que se alegó por parte de la administración, sino un desconocimiento o un supuesto “no aval”, a partir de la firma de un documento posterior, no suscrito por las mismas partes que firmaron el acta de liquidación. 34. Debe recordarse, tanto a las partes como al juzgador de primer grado, que los diversos reenvíos y consideraciones normativas a los artículos de la Ley 80 de 1993, así como las notas jurisprudenciales sobre asuntos que se regían por el Estatuto Contractual, resultaban inapropiadas, toda vez que el fundamento normativo de la teoría de la imprevisión en contratos que se rigen por el derecho privado se encuentra, en realidad, en el Código Civil y en el Código de Comercio, en especial, en el artículo 868 de este último[18]. 35.

Ahora, si bien es verdad que el contratista estaba plenamente facultado para elevar una pretensión de desequilibrio económico del contrato, lo cierto es que la Sala echa de menos un esfuerzo probatorio para determinar la existencia del señalado desequilibrio por circunstancias imprevistas, en especial, cuando el demandante no realizó ningún empeño dirigido a demostrar que la modificación del valor del contrato, que tuvo lugar con la firma del otrosí 1, resultó no ser suficiente.

Por el contrario, el demandante se limitó a presentar, en una tabla, su propio cálculo de comparación entre el valor proyectado en el Convenio para el costo del movimiento de tierra y las supuestas cantidades realmente ejecutadas por él, lo que arrojaría la diferencia que pretendió como valor de restablecimiento. 36. Para el caso en estudio, la presencia de situaciones imprevisibles e imprevistas debe ser probada por quien las alega (en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso) para que puedan llegar a proceder “los reajustes que la equidad indique”; sin embargo, el actor desatendió su carga probatoria para hacer evidente la manera en la cual la ejecución contractual alteró o agravó la prestación de futuro cumplimiento a su cargo, en grado tal que le resultara excesivamente onerosa, esto es, el demandante no probó la excesiva onerosidad sobreviniente que supuestamente habría sufrido. 37.

Se concluye, entonces, que la parte actora, en lugar de probar los fundamentos de sus pretensiones, dirigió parte de los argumentos del recurso de apelación a tratar de desconocer las condiciones de su pacto contractual pues, si consideraba que los estudios de suelos definitivos debieron haber sido aportados por la entidad contratante, otro debió haber sido el acuerdo al que debió someter su voluntad y así debió haberlo manifestado desde la audiencia de aclaración de los términos de referencia[19] ya que, tal y como lo señaló la entidad en la contestación de la demanda, los términos de referencia con los que se realizó la convocatoria, y que dieron origen al Convenio, en efecto establecieron que esa obligación estaría a cargo del contratista[20].

Lo anterior permite concluir que, si como resultado de la obligación asumida por el Consorcio de elaborar los estudios de suelo definitivos, se pudieron haber presentado, incluso, circunstancias imprevistas o imprevisibles de las que se derivara una excesiva onerosidad sobreviniente, esta circunstancia no se probó por la parte actora, consideración que llevará a la Sala a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 2.5.

Sobre la condena en costas 38. De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandante. No se fijará ninguna suma por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada no intervino en esta instancia. 3. DECISIÓN 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante. No se fija ninguna suma por concepto de agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Integrantes del Consorcio La Estancia. [3] Folios 300-313 del cuaderno principal 1. [4] Folios 346-358 del cuaderno principal 1. [5] Folios 416-434 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 427-439 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 435-473 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folio 482 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Cuyo precio por vivienda fue acordado en 50 SMLMV ($19’075.000).

Suma que, de conformidad con la cláusula cuarta del Convenio, debía ser pagada por los compradores al constructor con los recursos de los subsidios nacionales y municipales que recibieran, y cuyo saldo sería financiado por una entidad bancaria, con el fin de cubrir los recursos que no fueran cancelados con los referidos subsidios. [10] El convenio asociativo celebrado se rigió por la Ley 61 de 1936, la Ley 3 de 1991 y la Ley 388 de 1997.

Folios 2-13 del cuaderno principal 1. [11] Folio 14 del cuaderno principal 1. [12] Folios 15-17 del cuaderno principal 1. [13] Folios 18-23 del cuaderno principal 1. [14] Folios 24 y 25 del cuaderno principal 1. [15] Folios 26-162 del cuaderno principal 1. [16] Folios 519-522 del cuaderno principal 2. [17] Folio 273 del cuaderno principal 1. [18] Código de Comercio, artículo 868.

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. [19] De la cual obra copia en los folios 79-81 del cuaderno principal 3. [20] 3.5.2.4 Diseño estructural […] Con base en el Estudio Geotécnico Preliminar del Terreno, suministrado por Imviyumbo, el proponente podrá dimensionar su propuesta estructural que se presentará para cada uno de los tipos de viviendas propuestas […] El proponente ganador, una vez convertido en Asociado Constructor estará en la obligación de: elaborar el estudio de suelos definitivo, ajustado a las normas colombianas de diseño y construcción sismo resistente, y con los resultados finales del mismo, ajustar los diseños estructurales, sin que esto signifique ajuste alguno en el aspecto económico del convenio”.