ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si las decisiones que impusieron la restricción de la libertad del señor (…) comportaron una falla en la prestación del servicio, tal como lo alega el recurrente o si, por el contrario, como lo consideró el Tribunal, se verificaron indicios graves de responsabilidad penal del procesado que habilitaban su procedencia. Se precisa que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes está encaminado, en lo fundamental, a que se revise la responsabilidad exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación de la libertad del señor (…).

Bajo este escenario, la Sala encuentra que su competencia reside en el juicio de imputación al organismo instructor, de modo que abstendrá de revisar las actuaciones de la Rama Judicial. DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputarlo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / PECULADO POR APROPIACIÓN / FRAUDE PROCESAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRISIÓN DOMICILIARIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO [E]l señor (…) fue vinculado a un proceso penal en el que se le privó de su libertad y se le acusó como posible responsable de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal.

La restricción de su libertad se extendió (…) (intramural), y (…) (domiciliaria). Asimismo, se probó que, mediante auto (…) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al desatar el recurso extraordinario de casación, declaró la prescripción de la acción penal y cesó el procedimiento en favor del señor. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / JUEZ DE DAÑOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ Para la época en que ocurrieron los hechos objeto de debate (…), estaba en vigencia la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, que fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de ese mismo año, en la que se hizo un análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y resaltó la necesidad de examinar, en cada caso, la actuación que motivó la medida restrictiva de este derecho fundamental.

La Corte Constitucional, al realizar el estudio del citado artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectara su derecho fundamental a la libertad. (…) La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18, señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / EJECUCIÓN DE LA PENA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 355 INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PROCESO PENAL / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INDICIO GRAVE / PRUEBA INDICIARIA / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / APODERADO JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO LABORAL / CONDUCTA DEL APODERADO / FALTAS DEL ABOGADO En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía (…) resultó razonable, dado que el ente investigador contaba para ese momento con indicios suficientes de responsabilidad en contra del señor (…), construidos a partir de: (i) la devolución a la ejecutada de una parte del dinero recibido a título de pago de la obligación perseguida en el proceso ejecutivo laboral en el que fungía como apoderado de la entidad pública demandante, (ii) el aparente desvío del dinero reintegrado a la entidad ejecutada, el que para aquel momento no fue registrado contablemente, (iiii) la inconsistencia en la liquidación del crédito perseguido, frente a la cual los apoderados, en virtud del acuerdo referido, no formularon reclamo alguno ante el juez laboral y (iv) los resultados adversos en contra de la entidad ejecutada que, pese a disponer del dinero para el pago total de la obligación, con ocasión del acuerdo logrado, solo efectuó un abono que, posteriormente, junto con otras obligaciones incumplidas, originan la reestructuración establecida en la Ley 550 de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INDICIO GRAVE / PRUEBA INDICIARIA [P]ara el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, existían suficientes indicios que relacionaban al señor (…) con los hechos punibles por los cuales se le investigó, por lo que la privación de la libertad que sufrió resultó razonable y ceñida al ordenamiento legal y al material probatorio.

FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / EJECUCIÓN DE LA PENA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INFERENCIA LÓGICA / INDICIO GRAVE / PECULADO POR APROPIACIÓN / FRAUDE PROCESAL / DOSIFICACIÓN PUNITIVA / DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN PENAL / TASACIÓN DE LA PENA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, -norma aplicable para la época de los hechos-, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella (…).

De acuerdo con la anterior normativa, los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal se encontraban dentro de los punibles frente a los cuales procedía la medida de aseguramiento ipso facto, lo que justificaba la conducta del ente investigador. Adicionalmente, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicado al proceso penal, sino para evitar la continuidad de algún acto ilícito en el que pudiera incurrir o para evitar entorpecer la actividad probatoria.

(…) Así las cosas, es claro que la medida de aseguramiento en contra del demandante se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que hubiere sido irracional, desproporcionada o ilegal. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 PROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INDICIO GRAVE / PRUEBA INDICIARIA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [E]n lo referente a la resolución de acusación, la Sala destaca el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, el cual establecía: “el Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

En el presente caso, como ya se explicó, existían suficientes pruebas que implicaban al señor (…) en la comisión de los hechos punibles, por lo que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación resultaba razonable y acorde con las circunstancias del caso. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 397 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / AUTO DE CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN / NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EVIDENCIA PROBATORIA / INDICIO GRAVE [M]ediante providencia (…) se decretó la cesación del procedimiento a favor del demandante ante la configuración de la prescripción de la acción penal.

Esta decisión, no demuestra que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación proferidas por el organismo investigador configuren una falla en la prestación del servicio, dado que tales decisiones no se generaron por una actuación arbitraria o irregular de la Fiscalía General de la Nación, las cuales, además, no fueron objeto de reproche por los funcionarios judiciales de primera y de segunda instancia que condenaron al señor (…) por el delito de fraude procesal, sino que fue producto de la sanción contemplada al Estado por no ejercer la potestad punitiva en el término que establece la ley adjetiva penal.

(…) Así las cosas, la cesación del procedimiento en favor del demandante no supone automáticamente que no le asistiera el deber jurídico de afrontar el proceso penal, pues, se insiste, existieron varios indicios de su responsabilidad en los hechos investigados. PROCESO PENAL / LIBERTAD PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO - Término / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PLAZO PRECLUSIVO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / AUTO DE CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN [E]n la etapa de instrucción se concedió el beneficio de la libertad provisional a favor del señor (…), debido al cumplimiento de los 180 días, contados desde el momento en que se le privó de la libertad, sin que se le hubiese calificado el mérito del sumario.

Frente a esta circunstancia, la Sala advierte que el organismo instructor actuó según los lineamientos de la normativa penal vigente, en la medida en que, luego de constatar la configuración del elemento objetivo del incumplimiento del plazo para precluir la investigación o acusar a los sindicados, decidió otorgar el beneficio contemplado en el numeral 4 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, de modo que, a partir de esta actuación, conjuró la afectación del derecho a la libertad del procesado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / AUTO DE CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA / ASIGNACIÓN DEL PROCESO PENAL - Reasignación / VIGENCIA DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO / FUNCIONAMIENTO DE LA RAMA JUDICIAL / DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / AFECTACIÓN DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO A LA LIBERTAD [E]l ente investigador, en la providencia mediante la cual concedió dicho beneficio, justificó las razones que contribuyeron a que el plazo para calificar el mérito del sumario fuera desatendido.

(…) [E]xplicó que la reasignación del proceso y la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, con el que debió asumir las investigaciones adelantadas por las Fiscalías (…), ocasionaron la demora en la resolución de los procesos. Para la Sala, estas aseveraciones por parte del ente instructor justificaban el retraso en adoptar una decisión respecto del cierre de la investigación, aunado al hecho de que no se constató la trasgresión del derecho a la libertad del aquí demandante en esa etapa procesal, por el contrario, pese a las justificaciones del fiscal instructor, se garantizó plenamente tal derecho.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Desfavorable al demandante De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 1 dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Se impondrá la condena en costas pertinente de segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera desfavorable.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 CONDENA EN COSTAS / GASTOS DEL PROCESO / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / FACULTADES DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA [E]l artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 2003106.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 / ACUERDO 1887 - ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO - Por el Tribunal de origen / SEGUNDA INSTANCIA / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO En cuanto a las costas y agencias en derecho de la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que se confirmará en su integridad el fallo apelado, por lo que la parte actora será condenada al pago de aquellas.

El Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, en atención a las reglas aplicables a la materia (…). Finalmente, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.107, la Secretaría del Tribunal Administrativo (…) liquidará las costas, para lo cual incluirá los gastos judiciales en los que incurrió la parte demandada, siempre que se encuentren probados y provengan de actuaciones autorizadas por la ley; además, tomará en consideración las agencias en derecho fijadas en cada instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C. trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00016-01(57756) Actor: MIGUEL ÁNGEL OSPINA CORREA Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, es este el cuerpo normativo aplicable a la controversia / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD -No existió falla en el servicio.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Síntesis del caso Según la demanda, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del abogado Miguel Ángel Ospina Hernández, como posible responsable de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, y libró la correspondiente orden de captura.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, luego de surtida la etapa de instrucción, lo condenó a cuatro años de prisión como autor responsable del delito de fraude procesal. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad confirmó integralmente la sentencia condenatoria, recurrida mediante recurso extraordinario de casación el cual fue decidido a través de auto que declaró la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 29 de enero de 2014[1], los señores Miguel Ospina Hernández, Adriana Catalina Correa Gnecco, quienes actúan en nombre de su hija menor de edad Daniela Marcela Ospina Correa, Miguel Ángel, Sergio Andrés Ospina Correa, Karen Ospina Amaya, María del Socorro, Martha Ligia, Yolanda Amparo Ospina Hernández, Pedro Manuel Hernández Guardo y Gladys Mercedes Gnecco Ceballos, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la falla en la prestación del servicio de administración de justicia, que ocasionó la privación dela libertad del primero de los nombrados y posterior declaratoria de responsabilidad penal.

A título de indemnización, solicitaron el pago de $451’909.270, por concepto de perjuicios materiales, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales, para cada uno de los demandantes, 1000 smlmv, por concepto de perjuicios fisiológicos y 1000 más, por alteración a la vida de relación. 2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró que, el 5 de mayo de 2003, el alcalde del Distrito de Santa Marta instauró denuncia en contra del señor Miguel Ángel Ospina Hernández por la aparente comisión de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal en su condición de abogado sustituto en el proceso laboral que se adelantó por el SENA contra el Distrito Turístico Cultural de Santa Marta en el Juzgado Tercero Laboral de esa ciudad.

La incriminación penal se sustentó en la posible apropiación de $170’527.032 y la inducción a error del funcionario judicial que tramitaba el proceso. Señalaron los demandantes que el señor Ospina Hernández fue vinculado por la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, autoridad que decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener pruebas de la comisión de la conducta punible.

Posteriormente, mediante sentencias de primera y de segunda instancia del 29 de agosto de 2008 y del 15 de marzo de 2011, respectivamente, se le absolvió del delito de peculado por apropiación y se le condenó por fraude procesal a una pena de prisión de 4 años y al pago de una multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Indicaron que en contra de la decisión de segunda instancia interpusieron recurso de casación, trámite en el que se declaró la prescripción de la acción penal, a través de providencia del 26 de octubre de 2011, notificada el 2 de noviembre siguiente.

Anotaron que la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Miguel Ángel Ospina Hernández se hizo efectiva en centro carcelario, desde 1 de agosto de 2001 hasta el 19 de febrero de 2005 y, en detención domiciliaria, desde el 23 de diciembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2011. 3. Trámite en primera instancia 3.1. La demanda fue admitida[2] por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 10 de marzo de 2014[3], providencia que fue notificada el 25 de septiembre siguiente a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial y al Ministerio Público. 3.2.

La Rama Judicial propuso la excepción que denominó existencia del daño antijurídico, se opuso a las pretensiones de la demanda y aseguró no constarle los hechos narrados en ésta. Afirmó que se atendría a lo probado en el proceso y que la causa penal que se adelantó en contra del abogado Miguel Ospina Hernández por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Superior de ese mismo distrito judicial se ajustó a derecho, en tanto existió certeza, más allá de toda duda razonable, de que el hecho punible existió y de que el procesado lo cometió, tal como lo reflejaron las sentencias condenatorias de primera y de segunda instancia para el delito de fraude procesal.

Indicó que la cesación del procedimiento decretada por la Corte Suprema de Justicia en virtud de la prescripción de la acción penal no desvirtuó el análisis probatorio ni las consideraciones expuestas por los funcionarios judiciales en la declaratoria de responsabilidad del demandante, de modo que no se configuró una falla en la prestación del servicio de la cual se derivara la responsabilidad patrimonial alegada[4].

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda de forma extemporánea. 3.3. Audiencia inicial El 21 de abril de 2015 se celebró la audiencia inicial[5], diligencia en la cual el tribunal señaló que no se evidenciaba medida de saneamiento alguna que adoptar. Acto seguido, se pronunció sobre la excepción propuesta por la Rama Judicial denominada inexistencia del daño antijurídico, frente a lo cual estimó que se trataba de una excepción de fondo que debía ser resuelta en la sentencia. Asimismo, se fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “Concluye el despacho que el problema jurídico se centra en establecer si la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL son responsables por la privación injusta de la libertad del abogado MIGUEL OSPINA HERNÀNDEZ, a causa de un error judicial que se materializa con la expedición de las sentencias condenatorias, habiendo operado la prescripción de la acción penal” [6].

Posteriormente, se indagó a las partes si tenían ánimo conciliatorio, oportunidad en la cual las demandadas informaron no tener en su poder el acta del comité de conciliación de las respectivas entidades. Finalmente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante, así como los testimonios por ella solicitados.

Como pruebas de oficio, el tribunal solicitó oficiar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, a fin de que informaran el número de fiscales y jueces que conocieron del proceso penal seguido en contra del señor Ospina Hernández. 3.4. Audiencia de pruebas El 3 de agosto de 2015 se llevó a cabo la referida audiencia y se escucharon los testimonios solicitados por la parte demandante.

En virtud de lo previsto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[7]. 3.5. Alegatos de conclusión 3.5.1. La parte actora indicó que las actuaciones de las entidades demandadas configuraron una falla en la prestación del servicio, pues la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Ospina Hernández correspondió a un daño que no estaba en la obligación jurídica de soportar.

Esta connotación antijurídica del daño quedó en evidencia, a su juicio, con la preclusión de la investigación respecto del peculado por apropiación y la cesación del procedimiento decretado por la Corte Suprema de Justicia frente al delito de fraude procesal. En relación con los perjuicios solicitados, adujo que fueron aportados todos los medios probatorios que dieron cuenta de su causación[8]. 3.5.2.

La Rama Judicial insistió en que su intervención en el proceso penal se ajustó a las previsiones normativas y a las pruebas aportadas, a partir de las cuales se determinó la responsabilidad penal del señor Ospina Hernández en la conducta punible de fraude procesal. Por ello, reiteró que la cesación del procedimiento producto de la configuración de la prescripción de la acción penal no demostraba que sus actuaciones fueran irregulares o arbitrarias[9]. 3.5.3.

La Fiscalía General de la Nación señaló que los demandantes no acreditaron que el daño antijurídico sufrido por el señor Ospina Hernández guardara una relación de causalidad con las actuaciones adelantadas por el funcionario instructor en el proceso penal, elemento que, a su juicio, configura la responsabilidad extracontractual del Estado.

Manifestó que la detención preventiva decretada se fundó en los dos indicios graves de responsabilidad requeridos por la ley procesal penal, con lo cual la medida resultó necesaria, proporcional y legal. Aseguró que actuó de conformidad con la Constitución y la ley vigente al momento de los hechos, por lo que no era posible predicar un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, error judicial o privación injusta de la libertad.

Respecto del reconocimiento de los perjuicios solicitados objetó la cuantificación hecha por los demandantes y reprochó que no se hubiesen aportado las pruebas para acreditar su causación y su monto[10]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 10 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda[11].

Consideró el tribunal, luego de hacer un recuento de las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, que el caso concreto no se enmarcaba en ninguna de las causales contempladas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, a partir de las cuales sólo era necesario demostrar el daño y la relación causal, con independencia de que la actuación pública fuera irregular o no. En ese sentido, estimó que el régimen correspondía al subjetivo y, por tanto, era necesario revisar las decisiones adoptadas por las entidades judiciales.

Encontró acreditado el daño sufrido por los demandantes, pues a través de la providencia expedida por la Fiscalía General de la Nación se constató que en contra del señor Ospina Hernández se decretó detención preventiva, la cual se hizo efectiva el 13 de agosto de 2004. Además, se acreditó, a través del auto que ordenó cesar el procedimiento en favor del señor Ospina Hernández, que recobró definitivamente su libertad el 26 de octubre de 2011.

Respecto de la adopción de la medida de aseguramiento por parte del organismo instructor, determinó que resultó ajustada, en la medida en que, para aquel momento, obraban varios indicios graves de responsabilidad en contra del abogado Ospina Hernández. Reseñó que el fiscal halló demostrado el perjuicio patrimonial causado a las entidades públicas vinculadas al proceso ejecutivo laboral, en el que el sindicado, en calidad de abogado, acordó por fuera del proceso judicial el pago de obligaciones dinerarias que eran conocidas por el juez.

Concluyó que el daño que soportaron los demandantes no fue antijurídico, pues de los medios de prueba analizados en el proceso penal se logró establecer en las sentencias de primera y de segunda instancia la responsabilidad del procesado. Consideró que, si bien se decretó la cesación del procedimiento por la configuración de la prescripción de la acción penal en sede del recurso extraordinario de casación, esta decisión no resultaba suficiente para afirmar que la detención preventiva fue injusta, pues las circunstancias que se presentaron en el transcurso del proceso dieron a las autoridades el convencimiento de la infracción de la ley penal y de su autor.

Por último, concluyó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, dado que las actuaciones del procesado dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento en su contra. 5. El recurso de apelación La parte demandante insistió en que las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, sobre todo las relativas a la privación de la libertad, constituyeron un yerro, pues no contaba con los elementos necesarios para ese fin.

Indicó que la detención preventiva decretada en contra del señor Ospina Hernández ocasionó que tomara la decisión de huir de su entorno social, a fin de evitar que se materializara la orden arbitraria impartida por el órgano instructor. Refirió que la revocatoria de la medida de aseguramiento ordenada por el Tribunal Superior de Santa Marta evidenció el yerro cometido por las autoridades judiciales.

Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se concedieran todos los perjuicios solicitados, los que, en su parecer, se encontraban ampliamente demostrados[12]. 6. Trámite en segunda instancia El recurso fue admitido mediante auto del 14 de junio de 2017[13]. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[14].

La Fiscalía General de la Nación ratificó los argumentos expuestos a lo largo del proceso, en particular la configuración de la culpa exclusiva de la víctima. En su opinión, la informalidad del acuerdo de pago que el abogado Ospina Hernández avaló al margen del proceso laboral ocasionó un detrimento patrimonial para la entidad que él representaba, lo cual originó que se adelantara la investigación penal y se decretara la medida de aseguramiento en su contra[15].

La Rama Judicial insistió en que la prescripción de la acción penal no se enmarcaba en los supuestos de responsabilidad objetiva establecidos en la normativa penal, razón por la cual el estudio de la medida de aseguramiento de la que fue objeto el señor Ospina Hernández debía adelantarse desde el régimen de falla del servicio. En ese sentido, indicó que todas las actuaciones desplegadas en el proceso penal se sujetaron a las normas sustanciales y a los medios de prueba allegados, los que dieron cuenta de la necesidad, proporcionalidad y legalidad de la detención preventiva[16].

La parte demandante aseguró que la providencia que decretó la detención preventiva en contra del señor Ospina Hernández fue contraria a derecho y, por tanto, en este caso emergían la responsabilidad objetiva de la Fiscalía General de la Nación y la indemnización de los perjuicios[17]. II. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a volver sobre la definición de su competencia así como la oportunidad en el ejercicio de la acción, en tanto que lo primero fue materia de determinación en las providencias respectivas y sobre lo segundo no se encuentran razones para que sea declarado de oficio, como tampoco es materia de debate por los sujetos procesales y el agente del Ministerio Público, y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.

Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si las decisiones que impusieron la restricción de la libertad del señor Ospina Hernández comportaron una falla en la prestación del servicio, tal como lo alega el recurrente o si, por el contrario, como lo consideró el Tribunal, se verificaron indicios graves de responsabilidad penal del procesado que habilitaban su procedencia. En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen de falla, la Fiscalía General de la Nación está llamada a responder por el daño antijurídico alegado.

Se precisa que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes está encaminado, en lo fundamental, a que se revise la responsabilidad exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación de la libertad del señor Miguel Ángel Ospina Hernández. Bajo este escenario, la Sala encuentra que su competencia reside en el juicio de imputación al organismo instructor, de modo que abstendrá de revisar las actuaciones de la Rama Judicial. 4.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 4.1. Mediante providencia del 9 de mayo de 2003, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta abrió investigación penal en contra del señor Miguel Ángel Ospina Hernández, entre otros, como posible responsable de las conductas punibles de fraude procesal y peculado por apropiación, con ocasión de la denuncia presentada por el alcalde (e) del Distrito de Santa Marta[18]. 4.2.

La Fiscalía Setenta Delegada y Adscrita a la Unidad de Anticorrupción, a través de providencia del 10 de diciembre de 2004, negó la solicitud de nulidad propuesta por el demandante[19] 4.3. El 13 de agosto de 2004, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del abogado Miguel Ángel Ospina Hernández, entre otros, como posible responsable de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, y libró la correspondiente orden de captura.

Esta providencia fue recurrida y, posteriormente, se desistió del recurso[20]. Las consideraciones de la resolución de detención preventiva fueron las siguientes (se trascribe textualmente)[21]: “Se tiene dentro de la presente investigación, que el día 15 de enero del año 2003, dentro del proceso ejecutivo laboral seguido por el SENA, a través de apoderado señor Miguel Àngel Ospina Hernández contra el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, representando judicialmente por el apoderado señor Álvaro De Jesús Miguel Camero, en acuerdo previo con la jefe de la oficina jurídica del distrito de esa ciudad doctora Gloria Mary Peña Cruz deciden solicitar en memorial suscrito por los apoderados de las partes judiciales en mención, la entrega al apoderado del SENA de tres títulos judiciales por la suma de $370.527,031 producto del embargo preventivo decretado dentro del proceso, ordenándose la entrega de los citados títulos el mismo día y presentando un nuevo memorial suscrito por los apoderados, el día 30 del mismo mes y año dando cuenta de que se acordó la devolución de la suma de $170.527.000 al Distrito de Santa Marta por intermedio de su representante judicial y por ende se tenga como abono de la deuda la suma de $200.000 000, solicitud que es aceptada por el despacho judicial; pero la mencionada suma de dinero devuelto no entra las finanzas del ente territorial y las consecuencias jurídicas de quedar nuevamente en mora de pago por el Distrito, de conformidad con la Ley 224 de 1.995, que se aplica por vía de jurisprudencia en la jurisdicción laboral, lesiona gravemente el patrimonio del Estado.

“Del análisis en conjunto del acervo probatorio allegado a la presente investigación y sometido a la luz de la sana crítica, podemos concluir claramente dentro del mencionado proceso ejecutivo laboral se dio un convenio de pago entre las partes en conflicto quedando la obligación es la suma de $540.000.000 para ser cancelados en cuotas trimestrales de $45.000.000, a partir del 4 de febrero del año 1998, de ello según resumen por Nit comprobantes de egreso, allegado por la Tesorería Distrital, en el informe 2307 del CTI, se cancelaron al apoderado del SENA señor Ramiro Tejada López entre el 19 de mayo de 1998 al 4 de octubre del año 2001, la suma de $348.154.244, y fueron retirados títulos judiciales por valor de $6.624 741 y $45.970.000, por el doctor Henry Solano Ibarra y $16.131.000 por el doctor Miguel Àngel Ospina Hernández, el día 28 de noviembre 2002; todos antes del último retiro, lo cual suman un total de abono al convenio de pago de $416.880.258., quedando pendiente un saldo de capital de $123.119.742, lo que quiere decir la liquidación del crédito que hiciera el juzgado laboral es errada, a lo cual no se opusieron los apoderados de las partes en conflicto, teniendo toda la información al respecto, la cual hasta la fecha no ha sido suministrada al mencionado despacho judicial por la suma de $370.527.527, el aludido incidente de desembargo era y es lo factible y benéfico a los intereses del Distrito, quedándole dinero para el pago de otros embargos de Promigas, sin necesidad de retiro alguno de títulos judiciales, por pago parcial de la obligación e igualmente con la devolución de los $170.000.000, no se estaba beneficiando al Distrito, pues la Ley 244 del año 1999, a la que se refiere la doctora Gloria Peña, le es aplicable al caso, pues así lo aplicó el Juzgado en la mencionada liquidación del crédito en la que se cobraban interese causados desde el día 19 de mayo del año 2.000 al 11 de septiembre del año 2001, en cuantía de $142.560.000 pesos.

“Surgen entonces graves indicios de responsabilidad penal en contra de los profesionales del derecho señores Álvaro de Jesús Maiguel Romero, Miguel Ángel Ospina Hernández y Gloria Mary Peña Cruz, los dos primeros apoderados judiciales del distrito y del SENA, al igual que la jefe de la oficina jurídica Distrito de Santa Marta, respectivamente, indicios de móvil especial, de oportunidad, de conocimiento y de mala justificación, que bajo la inferencia lógica nos llevan al hecho indicante, el acuerdo no fue para favorecer los intereses del Distrito, sino para todo lo contrario, dando con la pérdida y detrimento del patrimonio del municipio de Santa Marta en lo procesal donde a pesar de toda la información al respecto y acuerdos se continuó con la ejecución hasta la aplicación de la ley 550 de 1999 en el Distrito, que determinó la suspensión del proceso laboral el día 18 de marzo de 2003 y en lo extra procesal porque el supuesto dinero devuelto no ingresó al presupuesto de ingresos correspondiente al año 2003, tal como la cuenta el informe número 2411 del CTI”. 4.4.

El señor Ospina Hernández fue capturado el 13 de agosto de 2004 por miembros del cuerpo técnico de la Fiscalía General de la Nación. Mediante providencia de esta misma fecha, el Fiscal Trece Seccional ordenó al Director de la Cárcel Judicial de Santa Marta mantenerlo privado de la libertad[22]. 4.5. Mediante providencia del 9 de febrero de 2005, la Fiscalía 188 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública concedió el beneficio de libertad provisional en favor del señor Ospina Hernández, en atención al vencimiento de los 180 días de privación de la libertad sin que se hubiese calificado el mérito del sumario[23]. 4.6.

La Fiscalía 188 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, mediante providencia del 11 de noviembre de 2005, acusó al señor Miguel Ángel Ospina Hernández, entre otros, como posible autor del delito de peculado por apropiación en concurso material homogéneo con fraude procesal. En esta providencia mantuvo incólume la medida de aseguramiento de detención preventiva y, como consecuencia, libró orden de captura en su contra.

Para el efecto señaló (se trascribe textualmente)[24]: “Que el doctor Miguel Ángel Ospina Hernández para la época de los hechos se desempeñaba como abogado sustituto del SENA dentro del proceso ejecutivo laboral del SENA contra el Distrito de Santa Marta, según poder otorgado por Henry Alberto Solano Ibarra, el día 22 de noviembre de 2002, que esta persona había recibido poder como apoderado del SENA, según su sustitución que le hiciera el doctor Ramiro Tejada López, el 31 de julio de 2002 y el doctor Ramiro Tejada López suscribió contrato N.° 097 el 30 de septiembre de 1993, posteriormente número 078 de junio 2 de 1995 y finalmente el número 045 de 19 de diciembre de 2002.

“Que el doctor Ospina estaba adelantando como abogado el cobro de dineros que, conforme con el contrato original suscrito por el doctor Ramiro Tejada López debían ingresar al SENA, es decir, se trata dineros públicos; por lo tanto resulta claro entonces que por razón del poder otorgado para defender los intereses de una entidad pública para los efectos de la presente investigación se le tiene como servidor público al tenor de lo establecido en el inciso final del artículo 123 de la Constitución Nacional en concordancia con lo establecido en el numeral 20 del código penal.

“Que en ejercicio de las funciones que como jefe de la oficina jurídica del Distrito de Santa Marta la doctora Peña negoció con el apoderado judicial del SENA, Dr. Opina que del pago realizado, el apoderado del SENA por valor de 370,527,031 derivados del proceso ejecutivo laboral, se devolvería el Distrito de la suma de 170,527,031 en efectivo, lo anterior esta soportado en sus propias versiones y en la del doctor Maiguel y Ospina.

“Pero Ospina no contó con la autorización del SENA para devolver dicha suma y jamás informó a su poderdante ninguna actuación ni sobre el desarrollo del proceso y menos sobre los dineros recibidos con ocasión del ejecutivo laboral, pues durante toda la investigación y de los documentos aportados por el Sena no existe ninguno que fuera enviado por ese profesional a su representada, lo anterior se corrobora con las declaraciones de la directora regional del SENA Santa Marta y las propias manifestaciones del sindicado, pues en ninguna de sus indagatorias refiere comunicación alguna con las funcionarias de esa entidad y de manera concreta en su indagatoria del 22 de septiembre de 2004, manifiesta luego de preguntarse dónde está el peculado ‘primero no soy funcionario público ni del SENA ni del Distrito y segundo entregué los dineros correctamente a la persona que yo debía entregárselos porque vuelvo y repito nunca conocí ni conozco a ningún funcionario del SENA ni en esa época ni ahora’.

En sus declaraciones durante la indagatoria refirió que los dineros se los entregó al doctor Tejada, no menciona entregas al SENA. “Que el doctor Maiguel recibió en efectivo la suma de 170.527.031 derivados de los títulos judiciales que se retiraron del juzgado, como se desprende de las propias palabras del indiciado, de Ospina y de Peña y que se corrobora en el memorial de fecha 30 de enero de 2013 suscrito por Miguel y Ospina presentado al juzgado “Está probado que dicha suma no fue registrada ni incorporada al balance del Distrito y se desconoce el paradero de ese valor, de lo que da cuenta de los informes de policía judicial CTI-1390 de abril de 30 2004, la declaración de Alberto Carvajalino de 9 de julio de 2003, Tesorero del Distrito y la certificación de 7 de mayo de 2003 y en la carpeta de egresos de enero que contiene las resoluciones de pago en efectivo allegadas al expediente, no se encontró pagos en efectivo a qué se refirió la doctora Peña. (…) SOBRE EL PECULADO POR APROPIACION PROCESAL (…) “Sin importar si es abogado principal o sustituto levanta suspicacia que todo se haga a espaldas de la entidad a la que representa y tan claro estaba en este punto que en la ampliación de su indagatoria del 9 noviembre de 2004 señaló que amenazó a Tejada en los siguientes términos ‘lo único que yo tenía como defensa para que me firmara el recibo de la entrega de los 200 millones de pesos, fue que yo le dije a él cuando paguen los 50 restantes no te los entrego a ti sino al SENA directamente si no me entregas el recibo’.

“Recibido un poder para actuar en un proceso ejecutivo laboral, no se preocupó por conocer los pormenores de dicho proceso, los pagos realizados por la entidad demandada, el ingreso de los pagos a la entidad representada, las liquidaciones pendientes, etc. Es más, a mutuo propio sin contar con el consentimiento y conocimiento de su poderdante propuso fórmulas de arreglo con el Distrito, supuestamente demostrando con ello su buena intención, transparencia y ética, tratando por estos medios de dar una apariencia de legalidad y ajenidad a sus actos.

“Resulta absurda la actuación del abogado, quien cobró en efectivo tan altas sumas de dinero exponiéndose a un atraco al transportarlo por la ciudad cuando lo más seguro hubiera sido entregar los títulos directamente a la entidad representada y luego si recibe recibir las comisiones pactadas por la gestión judicial. “Devolver una suma considerable de dinero y solo 15 días después de la entrega material suscribir y presentar el memorial en el cual reconoce dicha devolución, es exponerse a que posteriormente que lo recibió no le firme el recibido, lo que lo hubiera comprometido respecto de ese dinero si desaparece sin dejar rastro alguno; sin embargo contrariando toda lógica procedió de esa manera.

“Igualmente, resulta ilógico que aceptara el acuerdo de devolución del dinero, siendo el primero en la lista de embargo, teniendo los títulos judiciales a su favor y devolver una suma considerable sin firmar acuerdo alguno y sólo 15 días después presentar el memorial en tal sentido al juzgado laboral. “Siendo representante sustituto del SENA en el proceso laboral desde noviembre de 2002 hasta la fecha en que se vinculó a este proceso, jamás se reunió con los funcionarios de dicha entidad para enterarlos de las gestiones realizadas, todo eso choca con las obligaciones contraídas por un mandato, las cuales están señaladas en el título XVIII del Código Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 74 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil y el Decreto 196 y 1971.

(…) “Por lo anterior OSPINA tenía obligaciones, por razón de la sustitución recibida con el SENA y por ello debió informar y entregar los recursos recibidos del Juzgado al SENA. En todo caso, por ningún motivo podía devolver dineros al demandado sin el consentimiento del representante legal del SENA, por cuanto esto era contrario a los intereses de dicha entidad “Por las consideraciones anteriores, es claro que el señor Ospina actuó con pleno conocimiento de sus actos, se puso de acuerdo con los diferentes partícipes, no sólo para la apropiación de los 170.527.031, sino de la suma que se dejó de reportar a su poderdante por lo que se concluye que actuó con dolo en la ejecución del punible que aquí se le imputa.

(…) “SOBRE EL FRAUDE PROCESAL “Con relación al señor Ospina, por razón del conocimiento directo sobre el proceso laboral, su experiencia profesional en el campo del litigio como en el de la administración pública, la suscripción del mencionado memorial, a sabiendas que no se había entregado el dinero al Distrito como lo señaló en sus indagatorias finales, nos permite concluir que participó en el fraude procesal, pues como se ha demostrado hasta la saciedad el dinero jamás ingresó a las arcas del Distrito y se pretendió hacer creer tal hecho a la Juez laboral, tanto así que con base en ese escrito, liquidó nuevamente el crédito el día 6 de febrero de 2003. 4.7.

Esta decisión fue recurrida por los procesados y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante providencia del 27 de julio de 2006, en la que negó la solicitud de permiso para trabajar formulada por el abogado Ospina Hernández[25]. 4.8. En respuesta a la solicitud de sustitución de la detención preventiva presentada por el señor Ospina Hernández, debido a su grave estado de salud, el organismo instructor, a través de providencia del 23 de diciembre de 2005, ordenó que la medida de aseguramiento se cumpliera en el lugar de residencia[26]. 4.9.

El 26 de febrero de 2007, el Juzgado Primero de Santa Marta avocó conocimiento del proceso penal seguido en contra de Miguel Ángel Ospina Hernández, entre otros, fecha en que se dejó a disposición el expediente para la realización de las audiencias preparatoria y pública[27]. 4.10. El 1 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta celebró la audiencia preparatoria[28].

Posteriormente, la audiencia pública de juzgamiento se practicó entre el 29 de agosto de 2007 y el 10 de diciembre siguiente[29]. 4.11. Mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, el Juzgado Primero del Circuito Penal de Santa Marta condenó al señor Miguel Ángel Ospina Hernández a la pena principal de cuatro años de prisión como autor responsable del delito de fraude procesal y lo absolvió de la conducta de peculado por apropiación. Adicionalmente, concedió el subrogado de prisión domiciliaria y permiso para trabajar.

Para el efecto señaló (se trascribe textualmente)[30]: De acuerdo con lo vertido al expediente Ospina Hernández obtuvo el dinero al embargar la regalías de Promigas, conforme a su versión en la primera injurada señaló que cobró los otros títulos en el banco Agrario y entregó la suma de $170.000.000 millones al apoderado del Distrito Álvaro Miguel quien actúa como sustituto de Liliana Mozo en virtud al poder otorgado por el alcalde Hugo Gnecco Arregoces.

Como antecedente de la devolución señalada que ocurrió por el acuerdo con la entonces de jurídica Gloria Peña para cancelar otros procesos contra el Distrito y evitar el embargo de ingresos destinados a la construcción del colegio Juan Maiguel Ozuna, que el reintegro se hizo previa consulta y aprobación de Tejada quien aparecía como responsable de la gestión judicial, posteriormente con Maiguel elevó al Juzgado Tercero Laboral informando el abono parcial y las condiciones pactadas, rematando su versión que los $200.000,000 millones restantes los entregó a Tejada López.

(…) “Frente a las imputaciones Ospina Hernández y Miguel Gamero admitieron inicialmente que los títulos se cobraron y que aquél entregó la suma de 170’000.000 en efectivo y éste a su vez entregó a la entonces tesorera Irma Granados el dinero para su distribución; aunque posterior ampliación Ospina y Maiguel cambiaron diametralmente el sentido de sus versiones, las precisiones efectuadas inicialmente encuentran respaldo en las demás pruebas aportadas a la actuación; como el caso de la tesorera que negó inicialmente en su injurada haber recibido el dinero, pero al final de la misma diligencia admite el ingreso para efectuar pagos en efectivo, por ello solicito tener en cuenta la injurada de Gloria Peña Cruz para aclarar los pagos de procesos contra el Distrito quien precisa con el soporte documental que sí hubo el ingreso físico del dinero, porque con el mismo se realizaron los pagos reseñados, cosa diferente es que la fiscalía hubiera valorado tomado de manera fraccionada la aseveración de la tesorera en su indagatoria pues a ella le convenía justificar su actuación irregular en el manejo de los dineros públicos.

“En cuanto respecta la imputación por la conducta punible de fraude procesal como en el caso predicado para Álvaro Maiguel Gamero, comparte responsabilidad con este y con la actuación de Tejada López en virtud a que con su firma compareció conjuntamente con el apoderado del Distrito para solicitar al Juzgado Tercero laboral que se continuará la ejecución, por una suma mayor a la que realmente se daba en ese momento; concretamente hay que decir que si se descarta su responsabilidad como sustituto del SENA por la razones extensamente explicadas, atendida su experiencia profesional ello no le exonera frente a la solicitud de continuar la ejecución luego de reintegro de los 170 millones pues debería saber al confeccionar el documento con Maiguel, cuánto había desembolsado realmente el Distrito para que una vez deducidos tal cantidad y confrontada con los pagos parciales efectuados a Tejada, se procediera presentar el escrito al juzgado laboral ajustado a la deuda y no solicitar la ejecución por una suma mayor como ocurrió, cuando venía actuando ante el juzgado en dicho proceso.

Aquí si en ejercicio de la sustitución con conferida; tanto a él como el apoderado del Distrito les es censurable la omisión, el descuido y el actuar negligente, sólo se ocupó de elevar conjuntamente con el abogado Maiguel el escrito ya reseñado, atendiendo lo pretendido por Tejada López al reanudar la ejecución este desgreño que en grado sumo muestra su conducta descuidada refleja su manejo negligente del proceso, trayendo en consecuencia al continuar la ejecución, el embargo fundado en la irregular liquidación formulada inicialmente por Tejada.

En consecuencia, a juicio del Despacho se reúne las exigencias señaladas en el artículo 232 del C.P.P. para condenar a Maiguel y Ospina Hernández con la conducta punible de fraude procesal”. 4.12. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante auto del 2 de junio de 2009, se inhibió de conocer los recursos de apelación presentados por el señor Ospina Hernández y la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, tras advertir un error en la notificación del Ministerio Público, la cual no se surtió de manera personal tal como lo establecía el inciso primero de la Ley 600 de 2000[31]. 4.13.

El 14 de julio de 2009, mediante informe secretarial, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta remitió los cuadernos originales del expediente para surtir el recurso de apelación interpuesto por el señor Ospina Hernández, luego de enmendar el yerro en el trámite de notificación advertido por el Tribunal Superior del Distrito judicial de esa ciudad, a través de providencia del 2 de junio de ese mismo año[32]. 4.14.

Posteriormente, a través de auto del 1 de febrero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, una vez recibió el expediente, luego de enmendar el error en el procedimiento de notificación, se inhibió nuevamente de conocer de los recursos de apelación, esta vez por cuanto el a quo no corrió el término de ejecutoria ni el traslado de los 4 días a los sujetos apelantes y 4 días a los no apelantes.

Esta omisión, a juicio del funcionario judicial, cercenó el derecho que le asistía al agente del Ministerio Público. En la misma providencia advirtió que el Juzgado Primero Penal del Circuito únicamente concedió el recurso interpuesto por el abogado Ospina Hernández y guardó silencio frente al presentado por la Fiscalía General de la Nación[33]. 4.15.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 5 de marzo de 2011, confirmó integralmente la sentencia condenatoria de primera instancia en contra del señor Ospina Hernández. Para el efecto consideró (se trascribe textualmente)[34]: “Descendiendo al caso particular, se tiene que la presente investigación tuvo su génesis mediante denuncia penal instaurada por Fernando Cely Santos, Alcalde (e) del Distrito de Santa Marta para la época de los hechos en contra de Álvaro Maiguel Gamero y Miguel Ángel Opina Hernández.

Con posterioridad, se ordenó la vinculación a las sumarias de Gloria Mary Peña Cruz, por considerarse que presuntamente habría incurrido en conductas delictivas que atentaban contra el bien jurídico protegido de la administración pública y justicia, instrucción que culminó con resolución acusatoria por las conductas punibles de peculado por apropiación y fraude procesal.

“Por otro lado, se observa que una vez tramitada y culminada la etapa del juicio, el Juez de conocimiento mediante proveído del 9 de agosto de 2008 decidió emitir fallo condenatorio en contra de Álvaro Maiguel Gamero y Ospina Hernández por la comisión del delito de fraude procesal y absolutorio en cuento a la sindicación de Peculado por Apropiación. Así mismo, resolvió absolver de todos los cargos endilgados a Peña Cruz.

“Provocado el fallo en las condiciones ya consignadas en presidencia, se tiene que tanto Ospina Hernández como el delegado de la Fiscalía General de la Nación, a través de sucintos escritos optaron por agotar el recurso de alzada, procediendo esta colegiatura a estudiar cada uno de las inconformidades esgrimidas en los alegatos sustentatorio a fin de determinar si se confirma, revoca, adiciona y/o modifica la providencia. “De allí que esta colegiatura comparta la decisión esgrimida por el juez de primera instancia en condenarlo por el delito de fraude procesal, ya que Ospina Hernández en ejercicio de la sustitución de poder conferida por el apoderado principal del SENA decidió reanudar, solicitar y continuar con la ejecución dentro de un proceso seguido por el juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad, actuar que trajo consigo el embargo fundado en la irregular liquidación formulada inicialmente por el abogado Ramiro Tejada López al aducirse una suma superior a la que realmente se adeudaba en ese momento.

“Se reitera, la responsabilidad del recurrente no puede ser descartada por cuanto él en su calidad de abogado sustituto del SENA si iba a solicitar la continuación de la ejecución, debió haberla invocado por la suma que realmente se adeudaba y no por una cantidad superior, debiendo entrever al momento de la perfección del documento presentado ante la jurisdicción laboral el valor adeudado una vez reintegrado los $170.000.000 para que se determinará cuánto dinero se había desembolsado realmente al Distrito para que una vez deducida tal cantidad y confrontada con los pagos parciales efectuados a Ramiro Tejada López se solicitará l adeudado ajustado a derecho.

“Igualmente arguye que en caso de aceptarse la hipótesis del juzgador en el sentido de que cometió el delito de fraude procesal, el abogado del Distrito habría cometido el punible de peculado culposo o sería cómplice del delito de fraude procesal, por cuanto si él actuó de manera fraudulenta como lo sostuvo el despacho, el apoderado en cuestión guardó silencio en el proceso no se opuso la reliquidación y dejó que se perjudicara al Distrito.

(…) “Es por ello que si bien, demostró que fueron devueltos $170.000.000 y que dicha situación le fue puesto de presente al juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, no es menos cierto que si realizó maniobras engañosas y fraudulentas junto con Maiguel Gamero induciendo en el error al precipitado despacho judicial al solicitar la continuación de ejecuciones por un monto superior a la suma que realmente se adeudaba con el fin de obtenerte decisión contraria a la ley”. 4.16.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante providencia del 26 de octubre de 2011, al desatar el recurso extraordinario de casación, declaró la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento en favor del señor Miguel Ángel Ospina Hernández, tras advertir que desde la firmeza de la resolución de acusación habían trascurrido más de los 5 años mínimos que la ley penal establecía[35]. 4.17.

El señor Miguel Ángel Ospina Hernández estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario desde el 13 de agosto de 2004 hasta el 9 de febrero de 2005 y, en detención domiciliaria, desde el 23 de diciembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2011[36]. 4.2. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputarlo al Estado[37].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Miguel Ángel Ospina Hernández fue vinculado a un proceso penal en el que se le privó de su libertad y se le acusó como posible responsable de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal. La restricción de su libertad se extendió entre el 13 de agosto de 2004 y el 9 de febrero de 2005 (intramural), y entre el 23 de diciembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2011 (domiciliaria).

Asimismo, se probó que, mediante auto del 26 de octubre de 2011, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al desatar el recurso extraordinario de casación, declaró la prescripción de la acción penal y cesó el procedimiento en favor del señor Ospina Hernández. 4.3. Imputación Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el período de restricción física de la libertad del señor Ospina Hernández, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación, con el propósito de verificar si el daño le resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación. Según el material probatorio allegado al expediente, se encuentra acreditado que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial adelantaron un proceso penal en contra del señor Miguel Ángel Ospina Hernández, por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en virtud de los cuales fue condenado a 4 años de prisión por el último de los punibles en mención, y absuelto por el primero. Así mismo, se acreditó que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sede de recurso extraordinario de casación, declaró la prescripción de la acción penal y cesó el procedimiento, tras de advertir que, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación de segunda instancia, habían trascurrido más de cinco años, como término mínimo, para proferir una decisión de fondo.

Para la época en que ocurrieron los hechos objeto de debate (enero de 2003), que dieron lugar a las decisiones y medidas que afectaron la libertad del señor Ospina Hernández, estaba en vigencia la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, que fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de ese mismo año[38], en la que se hizo un análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y resaltó la necesidad de examinar, en cada caso, la actuación que motivó la medida restrictiva de este derecho fundamental.

La Corte Constitucional, al realizar el estudio del citado artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectara su derecho fundamental a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (se resalta).

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18[39], señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

De conformidad con lo expuesto, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir esa decisión en tal sentido.

El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta resultó razonable, dado que el ente investigador contaba para ese momento con indicios suficientes de responsabilidad en contra del señor Ospina Hernández, construidos a partir de: (i) la devolución a la ejecutada de una parte del dinero recibido a título de pago de la obligación perseguida en el proceso ejecutivo laboral en el que fungía como apoderado de la entidad pública demandante, (ii) el aparente desvío del dinero reintegrado a la entidad ejecutada, el que para aquel momento no fue registrado contablemente, (iiii) la inconsistencia en la liquidación del crédito perseguido, frente a la cual los apoderados, en virtud del acuerdo referido, no formularon reclamo alguno ante el juez laboral y (iv) los resultados adversos en contra de la entidad ejecutada que, pese a disponer del dinero para el pago total de la obligación, con ocasión del acuerdo logrado, solo efectuó un abono que, posteriormente, junto con otras obligaciones incumplidas, originan la reestructuración establecida en la Ley 550 de 1999.

Para ese momento, la Fiscalía General de la Nación también apreció como un indicio grave de responsabilidad la actuación del sindicado, quien, junto con los otros procesados, en un acuerdo inconsulto con sus poderdantes y en perjuicio de sus intereses, acordaron la devolución de una parte del dinero embargado al Distrito de Santa Marta, para supuestamente adelantar el pago de otras acreencias a su cargo, dinero que no fue registrado contablemente y que, además, fue entregado en efectivo.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que, para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, existían suficientes indicios que relacionaban al señor Ospina Hernández con los hechos punibles por los cuales se le investigó, por lo que la privación de la libertad que sufrió resultó razonable y ceñida al ordenamiento legal y al material probatorio.

Ahora bien, en relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, -norma aplicable para la época de los hechos-, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella y, en su orden, disponían: “ARTICULO 355.

FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

“ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

“ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años” (se destaca). De acuerdo con la anterior normativa, los delitos de peculado por apropiación[40] y fraude procesal[41] se encontraban dentro de los punibles frente a los cuales procedía la medida de aseguramiento ipso facto, lo que justificaba la conducta del ente investigador.

Adicionalmente, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicado al proceso penal, sino para evitar la continuidad de algún acto ilícito en el que pudiera incurrir o para evitar entorpecer la actividad probatoria. Así las cosas, es claro que la medida de aseguramiento en contra del demandante se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que hubiere sido irracional, desproporcionada o ilegal.

Por otra parte, en lo referente a la resolución de acusación, la Sala destaca el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, el cual establecía: “el Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

En el presente caso, como ya se explicó, existían suficientes pruebas que implicaban al señor Ospina Hernández en la comisión de los hechos punibles, por lo que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación resultaba razonable y acorde con las circunstancias del caso. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, se tiene que, mediante providencia del 26 de octubre de 2011, se decretó la cesación del procedimiento a favor del demandante ante la configuración de la prescripción de la acción penal.

Esta decisión, no demuestra que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación proferidas por el organismo investigador configuren una falla en la prestación del servicio, dado que tales decisiones no se generaron por una actuación arbitraria o irregular de la Fiscalía General de la Nación, las cuales, además, no fueron objeto de reproche por los funcionarios judiciales de primera y de segunda instancia que condenaron al señor Ospina Hernández por el delito de fraude procesal, sino que fue producto de la sanción contemplada al Estado por no ejercer la potestad punitiva en el término que establece la ley adjetiva penal.

En efecto, para el ente investigador, de las pruebas recaudadas en el proceso penal se podía inferir que el señor Ospina Hernández era responsable de las conductas punibles investigadas y así lo estableció en su resolución acusatoria. Así las cosas, la cesación del procedimiento en favor del demandante no supone automáticamente que no le asistiera el deber jurídico de afrontar el proceso penal, pues, se insiste, existieron varios indicios de su responsabilidad en los hechos investigados.

De otro lado, en la etapa de instrucción se concedió el beneficio de la libertad provisional a favor del señor Ospina Hernández, debido al cumplimiento de los 180 días, contados desde el momento en que se le privó de la libertad, sin que se le hubiese calificado el mérito del sumario. Frente a esta circunstancia, la Sala advierte que el organismo instructor actuó según los lineamientos de la normativa penal vigente, en la medida en que, luego de constatar la configuración del elemento objetivo del incumplimiento del plazo para precluir la investigación o acusar a los sindicados, decidió otorgar el beneficio contemplado en el numeral 4 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal[42], de modo que, a partir de esta actuación, conjuró la afectación del derecho a la libertad del procesado.

Adicionalmente, el ente investigador, en la providencia mediante la cual concedió dicho beneficio, justificó las razones que contribuyeron a que el plazo para calificar el mérito del sumario fuera desatendido. Dentro de ellas, expuso que los defensores de los sindicados formularon varias solicitudes en aras de sustituir la medida de aseguramiento, decretar nulidades procesales e interposición de recursos, actuaciones que contribuyeron al vencimiento del plazo.

Así mismo, explicó que la reasignación del proceso y la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, con el que debió asumir las investigaciones adelantadas por las Fiscalías 70 y 186, ocasionaron la demora en la resolución de los procesos. Para la Sala, estas aseveraciones por parte del ente instructor justificaban el retraso en adoptar una decisión respecto del cierre de la investigación, aunado al hecho de que no se constató la trasgresión del derecho a la libertad del aquí demandante en esa etapa procesal, por el contrario, pese a las justificaciones del fiscal instructor, se garantizó plenamente tal derecho.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. Como se advirtió en precedencia, la actuación de la rama judicial no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, de modo que la Sala ningún pronunciamiento hará al respecto. 5.

Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 1 dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación[43].

Se impondrá la condena en costas pertinente de segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera desfavorable. Pues bien, el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 2003106.

En cuanto a las costas y agencias en derecho de la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que se confirmará en su integridad el fallo apelado, por lo que la parte actora será condenada al pago de aquellas. El Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, en atención a las reglas aplicables a la materia, debiendo considerar que en esta instancia, de cara a la participación activa de la entidad demandada y su apoderado, se impone a título de agencias en derecho, la suma de 3 SMLM.

Finalmente, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.107, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca liquidará las costas, para lo cual incluirá los gastos judiciales en los que incurrió la parte demandada, siempre que se encuentren probados y provengan de actuaciones autorizadas por la ley; además, tomará en consideración las agencias en derecho fijadas en cada instancia. F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia del 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte actora a pagar, como agencias en derecho, la suma de 3 SMLM, además de las costas que se hubieren causado en la primera instancia. Para lo anterior, el Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 1, cuaderno 1. [2] A través de providencia del 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena inadmitió la demanda, por cuanto advirtió que los demandantes no habían cancelado el arancel judicial y porque respecto de la accionante Yolanda Amparo Ospina Hernández no se había agotado el requisito de procedibilidad de la acción (conciliación judicial).

Estas falencias fueron subsanadas por los demandantes en la oportunidad legal (folios 366 a 367 y 370 372 del cuaderno de primera instancia). [3] Folios 397 a 398 del cuaderno de primera instancia. [4] Folios 420 a 425 del cuaderno de primera instancia. [5] Cd que obra a folio 503 del cuaderno de primera instancia. [6] Folio 495 del cuaderno de primera instancia. [7] Esta información fue extraída del acta que se elaboró de la referida audiencia (Folios 564 a 565 del cuaderno de primera instancia). [8] Folios 559 a 569 del cuaderno de primera instancia. [9] Folios 555 a 558 del cuaderno de primera instancia. [10] Folios 570 a 576 del cuaderno de primera instancia. [11] Folios 578 a 590 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 594 a 604 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folio 142 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folio 628 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 631 a 640 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folios 653 a 656 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folios 661 a 666 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Folios 39 a 41, cuaderno original 1. [19] Folios 31 a 43, cuaderno original 6. [20] Folios 11, cuaderno original 3. [21] Folios 1 al 12, cuaderno original 2. [22] Folio 32, 37, cuaderno original n.º 2. [23] Folios 89 a 91, cuaderno original 15. [24] Folios 22 a 69, cuaderno original n° 1. [25] Folio 12, cuaderno original n.° 3. [26] Folios 133 a 138, cuaderno original n.° 1. [27] Folios 3 a 4, cuaderno original 8. [28] Folios 88 a 9, cuaderno original 8 [29] Folios 111 a 119, 121 a 124, 127 a 141, 157 a 166, 170 a 177194 a 205, cuaderno original 8 [30] Folios 207 a 238, cuaderno original 8. [31] Folios 2 al 6, del cuaderno de casación. [32] Folio 270, cuaderno original 8. [33] Folios 62 a 65, cuaderno de casación. [34] Folios 7 a 42, cuaderno original 3. [35] Folios 5 al 14, cuaderno 9. [36] Folios 333 a 3334, cuaderno de primera instancia. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [38] Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’”. [39] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [40] “ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”. [41] “Artículo 453.

Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.     [42] “ARTICULO 365.

CAUSALES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: 4.

Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción”. [43] “105 artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (…) (subrayas de la Sala).