ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable / CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 8 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación / VENCIMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES En efecto, los listados definitivos de elegibles para las convocatorias 007- 2008 y 008-2008 estuvieron vigentes entre el 13 de julio de 2015 y el 13 de julio de 2017, esto es, por el término de dos años, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004.
(…) De manera que cualquier inconformidad relacionada con la reclasificación y su consecuencial nombramiento, debía ser alegada dentro del referido término de vigencia, pues una vez el registro de elegibles pierde esa cualidad, cualquier análisis de fondo, por parte del juez de tutela, carece de objeto, toda vez que no sería posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones del actor, en la medida en que los listados de aspirantes derivados del concurso de méritos perdieron su poder vinculatorio.
(…) Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo vigente hasta el pasado 14 de julio de 2017, mientras que la demanda de tutela se presentó el 14 de septiembre de la presente anualidad, esto es, más de 3 años después de su vencimiento, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.
Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante. ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE INSISTENCIA – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para reiterar petición de documentos con reserva legal / DERECHO DE PETICIÓN [E]n materia de información sometida a reserva legal, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 establece que si la persona interesada persiste en la entrega de documentos reservados, puede interponer el recurso de insistencia ante el tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar en el que se encuentren los documentos.
(…) Conviene decir, además, que el recurso de insistencia es un trámite ágil, en cuanto debe resolverse en 10 días, lo que, a su vez, permite concluir que se trata de un medio eficaz para la protección del derecho de acceso a la información y, por ende, no es necesaria la intervención del juez de tutela. (…) Lo anterior quiere decir que el demandante podía ejercer el recurso de insistencia, para que el tribunal administrativo del lugar en que se encuentren los documentos determinara si era procedente o no la entrega de estos.
(…) El actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se insiste, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. (…) Por lo anterior, la Sala concluye que, en cuanto a la entrega de los documentos solicitados por el señor Rojas Peralta, la acción de tutela es improcedente, porque existe otro medio para la defensa de su derecho fundamental de petición, esto es, el recurso de insistencia contra la denegación de acceso a los documentos que aquel requiere.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02691-01(AC) Actor: LUIS ENRIQUE ROJAS PERALTA Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020[1], proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 14 de septiembre de la presente anualidad, el señor Luis Enrique Rojas Peralta interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas[2].
Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Que se restablezcan los derechos fundamentales a la dignidad humana, la garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del Estado, la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas vía merito, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y los que el despacho considere pertinentes, vulnerados u amenazados, de Luis Enrique Rojas Peralta, identificado con cédula 17.328.837, y se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación, realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para un empleo bien sea que haya sido ofertado o no ofertado de acuerdo al artículo 66 de la Ley 938 de 2004 Con la denominación de Técnico I o Técnico II; lo anterior en un término no superior a 48 horas por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos de los empleos a los cuales se presentó y actualmente encontrarse como elegible, ya que era un deber legal por parte de la FGN hacer uso de lista de elegibles.
Segundo: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación y a su Comisión Especial de Carrera rendir un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo. 1.2. Hechos En la solicitud de amparo se narró que, en 2008, la Fiscalía General de la Nación convocó concurso abierto de méritos para proveer cargos en el área administrativa, razón por la cual el señor Rojas Peralta se inscribió en la convocatoria 008 de 2008, en el cargo de técnico I, grupo 3, en la que fueron ofertados un total de 150 empleos, y en la convocatoria 007-2008, en el cargo de técnico II, grupo 2, en la que fueron ofertados un total de 23 empleos.
Una vez culminadas todas las etapas del concurso, respecto de la convocatoria 008 de 2008, ocupó el puesto 225; y, en relación con la segunda, ocupó el puesto 79 de la lista de elegibles; sin embargo, en ningún momento la Fiscalía General de la Nación le ha realizado el ofrecimiento o nombramiento en período de prueba con los cargos ofertados y con los no ofertados.
Manifestó que varios de los concursantes no han aceptado el nombramiento porque no están interesados, y teniendo en cuenta que la lista de elegibles de la cual hace parte está próxima a vencerse, solicitó que se exigiera a la FGN que «informe si hay concursantes que no han aceptado el nombramiento y cuántos son, y, en el evento de que algunos concursantes no acepten el nombramiento continuar nombrando a quienes siguen y hacen parte del registro de elegibles en estricto orden de mérito hasta cubrir todas las vacantes ofertadas en esa convocatoria y antes que se venzan los dos años».
Informó que presentó petición con radicado número 201900020057442[3], ante la entidad accionada, a fin de que le informaran cuántas personas habían nombrado en período de prueba respecto a la convocatoria del 2008 y le suministraran copia de los actos administrativos a través de los cuales se realizaron esos nombramientos. El 22 de marzo de 2019, la Fiscalía General de la Nación contestó la anterior petición, para lo cual le informó que «en la Convocatoria 07/2008, Grupo 2, se nombraron 10 personas y se posesionaron 5, revocando 5 nombramientos por no aceptación, y, en la Convocatoria 08, grupo 3, se nombraron 69 personas y se posesionaron 16», y que no le podían expedir copia «de las resoluciones de nombramiento en periodo de prueba», por tratarse de documentos sujetos a reserva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del CPACA.
Ante la misma entidad, presentó petición radicada con el número 20196110418972[4], con el fin de que le informaran cuántas personas fueron nombradas y posesionadas en los cargos «técnico 1» y «técnico 2». Según lo narrado en la solicitud de amparo, la Fiscalía respondió la petición, de acuerdo con la información suministrada por el Grupo de Planta, y señaló que no podía entregarle copia de las respectivas actas de posesión, pues no contaba con la autorización de las personas que ocupaban los cargos. 1.3.
Argumentos de la tutela El señor Luis Enrique Rojas Peralta considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas, por no haberle «realizado el ofrecimiento o nombramiento en periodo de prueba con los cargos ofertados y con los no ofertados, dándole aplicación a los artículos 62, 64 y 66 de la Ley 938 de 2004».
También adujo que la accionada vulneró su derecho fundamental de petición, dado que no le suministró copia «de las resoluciones de nombramiento en periodo de prueba», información que, a su juicio, es pública. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de septiembre de 2020, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara al fiscal general de la Nación. Así mismo, vinculó al presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía y al subdirector de Talento Humano de esa entidad. 1.
La subdirectora nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que el señor Rojas Peralta no ocupó una posición de mérito en la lista de elegibles y, por tanto, no era posible acceder a su nombramiento. Añadió que, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, las listas de elegibles de las convocatorias números 001 a 015 del año 2008, tuvieron una vigencia de 2 años, la cual expiró el 13 de julio de 2017.
En ese sentido, al no estar vigentes los registros de elegibles, se presenta una carencia de objeto que impide un pronunciamiento por parte del juez de tutela, como también «una sustracción de materia de la que pudiera llevarse a cabo la actuación por parte de la Fiscalía General de la Nación». Finalmente, adujo que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que fue instaurada dos años después desde que los listados de elegibles del referido concurso de méritos perdieran vigencia, lo cual desconoció el criterio del plazo razonable. 2.2.
La subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación manifestó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, dado que las listas de elegibles vencieron el 13 de julio de 2017 y «se agotaron al efectuar los nombramientos correspondientes»; por tanto, la presente acción se torna improcedente. También indicó que un pronunciamiento de fondo, distinto a la improcedencia o a la negativa de las pretensiones, resultaba ineficaz, debido al vencimiento de la lista de elegibles del concurso de méritos de 2008. 3.
Fallo impugnado La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 24 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda de tutela de la referencia. Consideró que, en principio, reclamar por tutela la presunta vulneración al derecho fundamental de acceso a cargos públicos, más de tres años después de que las listas de elegibles perdieron vigencia, hacía que la acción se tornara improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez.
Sin embargo, realizó un estudio de fondo porque, a su juicio, el señor Rojas Peralta señaló que «la accionada ha debido mover la posición de los concursantes en las listas y que, por ello, actualmente tiene condición de elegible». En ese orden, verificó que el accionante no ocupó un puesto de mérito dentro de los listados de elegibles de las convocatorias a las que se presentó, luego de lo cual concluyó que al señor Luis Enrique Rojas Peralta «sólo le asiste una expectativa legítima a ser nombrado en el evento de una vacante en esas plazas, siempre y cuando la lista estuviera vigente».
Finalmente, respecto de la presunta vulneración del derecho de petición por parte de la Fiscalía General de la Nación, consideró que el señor Rojas Peralta podía hacer uso del recurso de insistencia, para exigir el suministro de la información que califica como pública. Una de las magistradas salvó el voto, por considerar que la Sala, al haber reiterado en la parte motiva de la providencia lo manifestado por la Fiscalía General de la Nación en su informe, «termina avalando el manejo histórico que se ha dado a la carrera especial en esa entidad», lo cual «rompe el equilibrio necesario para el sostenimiento del sistema democrático de nuestro Estado constitucional», toda vez que realizar una convocatoria parcial cuando hay muchos más cargos vacantes era inconstitucional y llevaba a inferir, «la burla permanente al sistema de carrera especial».
Manifestó, además, que aun cuando las listas de elegibles estuvieran materialmente vencidas, debió ampararse por lo menos el derecho de petición de información invocado por el accionante, teniendo en cuenta que el recurso de insistencia «no tiene eficacia alguna, porque es la misma entidad la que decidirá con altas posibilidades de negar como lo ha venido haciendo». 4.
Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual manifestó que se debía tener en cuenta el salvamento de voto, según el cual la entidad accionada tenía el «deber legal de hacer uso de la lista de elegibles con cargos no convocados». También informó sobre la existencia de tres fallos dictados por el Consejo de Estado[5] que, en su criterio, presentaban la misma situación fáctica y jurídica, «ya que los nombramientos se ordenaron posterior a la vigencia de las listas de elegibles».
Adujo que la providencia impugnada «no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni a los derechos invocados». Asimismo, solicitó que se tuviera en cuenta que el vencimiento de la lista de elegibles obedece a la negligencia de la Fiscalía General de la Nación. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.
Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, los de inmediatez y subsidiariedad. Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde. 2. Análisis de la Sala 2.1. De la inmediatez La inmediatez no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela.
Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se presente en un tiempo razonable, prudencial.
En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda[6], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados.
Además, como lo señaló la misma Corporación[7], el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable»[8]; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella[9]; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos»[10]. 2.2.
De la subsidiariedad[11] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86[12] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[13] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[14]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[15]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 2.
Caso concreto y solución del problema jurídico 3.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela frente a la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos En el caso bajo estudio, el señor Luis Enrique Rojas Peralta pretende la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, debido a que no ha realizado su nombramiento en período de prueba en los cargos a los que se inscribió (convocatorias 007 y 008 de 2008), pese a que integra las listas de elegibles que, a su juicio, están «próximas a vencerse».
Respecto de este cargo, precisa la Sala que la acción de tutela resulta improcedente porque no cumple con el requisito de la inmediatez, el cual apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se estima vulnerado o amenazado. Si bien la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protección de su derecho por las vías ordinarias existentes[16], lo cierto es que, para la fecha en que instauró la demanda de tutela de la referencia, las listas de elegibles de las convocatorias 007 y 008 de 2008, en las que se inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.
En efecto, los listados definitivos de elegibles para las convocatorias 007- 2008 y 008-2008 estuvieron vigentes entre el 13 de julio de 2015[17] y el 13 de julio de 2017, esto es, por el término de dos años, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004. De manera que cualquier inconformidad relacionada con la reclasificación y su consecuencial nombramiento, debía ser alegada dentro del referido término de vigencia, pues una vez el registro de elegibles pierde esa cualidad, cualquier análisis de fondo, por parte del juez de tutela, carece de objeto, toda vez que no sería posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones del actor, en la medida en que los listados de aspirantes derivados del concurso de méritos perdieron su poder vinculatorio.
Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo vigente hasta el pasado 14 de julio de 2017, mientras que la demanda de tutela se presentó el 14 de septiembre de la presente anualidad, esto es, más de 3 años después de su vencimiento, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.
Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Enrique Rojas Peralta, respecto de la presunta vulneración a los derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, no cumple con el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, razón por la cual se impone declararla improcedente. 3.2.
Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela frente al derecho de petición En cuanto a la petición del señor Rojas Peralta, relacionada con el acceso a las «resoluciones de nombramiento en periodo de prueba», que fue denegada por la entidad demandada, con fundamento en que están sujetas a reserva legal, la Sala advierte que el actor cuenta con otro medio de defensa.
En efecto, en materia de información sometida a reserva legal, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011[18] establece que si la persona interesada persiste en la entrega de documentos reservados, puede interponer el recurso de insistencia ante el tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar en el que se encuentren los documentos. Conviene decir, además, que el recurso de insistencia es un trámite ágil, en cuanto debe resolverse en 10 días, lo que, a su vez, permite concluir que se trata de un medio eficaz para la protección del derecho de acceso a la información y, por ende, no es necesaria la intervención del juez de tutela.
Lo anterior quiere decir que el demandante podía ejercer el recurso de insistencia, para que el tribunal administrativo del lugar en que se encuentren los documentos determinara si era procedente o no la entrega de estos. El actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos.
La tutela, se insiste, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. Por lo anterior, la Sala concluye que, en cuanto a la entrega de los documentos solicitados por el señor Rojas Peralta, la acción de tutela es improcedente, porque existe otro medio para la defensa de su derecho fundamental de petición, esto es, el recurso de insistencia contra la denegación de acceso a los documentos que aquel requiere. 3.3.
Consideraciones finales El demandante señaló que la Sala debía considerar los argumentos esbozados por la magistrada que salvó el voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. Al respecto, conviene señalar que las aclaraciones y los salvamentos de voto son instrumentos con que cuentan los jueces colegiados, bien para hacer precisión sobre ciertas razones expuestas en la sentencia, ora para apartarse de la misma.
Como se sabe, previo a su aprobación, todo proyecto de sentencia debe someterse al escrutinio de cada uno de los integrantes de la Corporación Judicial, Sala o Sección, según el caso. Justamente allí, en esa dinámica deliberativa, es que se presentan las aclaraciones y los salvamentos, a manera de voto particular frente a la decisión final.
Las aclaraciones y salvamentos son, pues, parte del ejercicio cotidiano de la administración de justicia. Por tanto, el hecho de que un magistrado formule observaciones, reparos o exprese desacuerdo frente a una sentencia no implica per se que la decisión mayoritaria sea equivocada. La impugnación presentada por el señor Rojas Peralta, en gran medida, se fundó en las razones esgrimidas en el salvamento de voto por la magistrada que se apartó de la sentencia de tutela que aquí se revisa.
Empero, tales observaciones, por más válidas y pertinentes que parezcan, no enervan la decisión final ni constituyen criterio vinculante para el juez de segunda instancia. Generalmente, se trata de cuestiones que han sido ampliamente debatidas por los magistrados, pero que, ante la falta de consenso en punto de la decisión final, estos optan por dejarlas consignadas en la aclaración o salvamento de voto, según el caso.
En este caso, como se vio, la solicitud de amparo no superó el examen de los requisitos generales de procedibilidad, especialmente los de inmediatez y subsidiariedad, razón por la cual no le correspondía a la Sala efectuar un análisis de fondo respecto de los derechos fundamentales invocado como vulnerados, tal como lo propuso el actor, basado en las consideraciones del salvamento de voto que se presentó frente al fallo de tutela de primera instancia. De otra parte, en relación con los fallos dictados por el Consejo de Estado, que, a juicio del señor Rojas Peralta, presentan la misma situación fáctica y jurídica, «ya que los nombramientos se ordenaron posterior a la vigencia de las listas de elegibles», la Sala precisa lo siguiente: En lo que concierne a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 11001032500020130130400 (3319-2013) acumulado, se advierte que no tiene relación con el caso aquí analizado, porque tuvo origen en una demanda de nulidad simple promovida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros contra el Decreto Reglamentario 0969 de 17 de mayo de 2013, expedido por el presidente de la República, «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario, a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
En cuanto a los fallos proferidos dentro de los procesos de tutela con radicado 25000234200020180014700 (Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado) y 25000233700020180005101 (Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado), lo primero que conviene señalar es que tales decisiones tienen efectos inter partes y, por ende, solo resultan vinculantes para las partes y los terceros que allí intervinieron.
Con todo, se observa que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 2018-00051-01) determinó que era procedente acceder al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos del señor Diego Alberto Preciado Mira, por cuanto éste le solicitó a la Fiscalía General de la Nación la actualización de la hoja de vida y la reclasificación del puntaje obtenido para los cargos en los que participó, mientras se encontraban vigentes los registros de elegibles y dentro del plazo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006; sin embargo, la entidad se negó a efectuar dicho procedimiento.
En consecuencia, la Sala advierte que la situación fáctica descrita es distinta a la que motivó la presente acción. Algo similar ocurrió en el caso analizado por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación (exp. 2018-00147-00), dado que el amparo de los derechos fundamentales de la señora Sally Cecilia Blanco Hinestroza, obedeció a que se acreditó que si la Fiscalía General de la Nación hubiera accedido a reclasificar su puntaje dentro del registro de elegibles cuando aquella lo solicitó: el 29 y 30 de marzo de 2017, esto es, antes de que el referido registro perdiera vigencia, hubiera podido ingresar a la entidad en período de prueba, circunstancia que tampoco se asemeja a la del aquí demandante, cuyas peticiones ante la Fiscalía se centraron más bien en obtener información sobre los demás concursantes que sí fueron nombrados y posesionados, de acuerdo con el orden de elegibilidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Modificar la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de septiembre de 2020. En su lugar:
SEGUNDO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Luis Enrique Rojas Peralta, por la inobservancia de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 5 de octubre de 2020, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. [2] También consideró vulnerados los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. [3] No se indicó la fecha de presentación. [4] No se indicó la fecha de presentación. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expedientes 11001032500020130130400 (3319-2913) acumulado y 25000234200020180014700;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 25000233700020180005101. [6] Corte Constitucional. Sentencia T- 123 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008, entre otras. [9] Corte Constitucional.
Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. [10] Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T- 299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. [11] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [12] «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). [13] «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». [14] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [15] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-553 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo. [17] A través de los acuerdos 0032 y 0033 del 13 de julio de 2015, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados en la convocatoria 007-2008 y 008-2008, respectivamente. [18] Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva.
Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2.
Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.