11001-03-15-000-2020-02787-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS CON EFECTOS ERGA OMNES [S]e tiene que la acción de tutela, además de ser improcedente contra las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, también lo es frente a las providencias que tienen fuerza de cosa juzgada erga omnes, dictadas por otras autoridades judiciales. (…) En el caso bajo estudio, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia del 25 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el marco de un proceso de nulidad simple en única instancia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones dirigidas a declarar la nulidad, entre otras normas, del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 del año 2004.

Precisa la Sala que si bien dicha decisión se profirió dentro de un proceso de nulidad simple, los fundamentos de la misma se contraen a establecer la contradicción entre el parágrafo en cuestión y otras normas, con los artículos 2 de la Ley 65 de 1946, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 10 del Decreto Ley 1160 de 1989, 14 de la Ley 50 de 1990 y, 11, 21 y 127 de la Ley 100 de 1993 y, por el Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962.

Dicho de otro modo: en la providencia que aquí se cuestiona se realizó un mero juicio normativo, a partir del cotejo de la norma demandada con otras de rango superior, análisis del que no puede desprenderse afectación subjetiva alguna, susceptible de conjurarse a través del mecanismo constitucional de la tutela. En efecto, la decisión que se adoptó tiene efectos erga omnes, en relación con la causa petendi juzgada, es decir, no define de manera concreta una situación particular, en la medida en que el análisis judicial se concretó en un ejercicio de puro derecho que no tiene la virtud de afectar los derechos fundamentales del accionante y los coadyuvantes, pues, como se vio, el juicio normativo que realizó la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado estuvo desprovisto de toda connotación subjetiva.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-15-000-2020-02787-01 (AC) Actor: HANS ALEXANDER VILLALOBOS DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Juan Carlos Coronel García, en su condición de tercero interesado y coadyuvante dentro del presente asunto, contra la sentencia del 20 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 18 de junio de la presente anualidad, el señor Hans Alexander Villalobos Díaz, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se me amparen los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia. 2.

Se ordene al Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” proferir nueva sentencia dentro del expediente de nulidad simple identificado con número de radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) acumulado con el expediente número 110010325000201401554-00 (5008-2014), por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. 1.2.

Hechos En la solicitud de amparo se narró que el señor Hans Alexander Villalobos Díaz radicó demanda de nulidad simple con el fin de que se declarara la nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 del año 2004, el cual establece lo siguiente: Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] Parágrafo: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.

El proceso promovido por el señor Villalobos Díaz, identificado con radicado número 110010325000201400186-00 (0444-2014), fue acumulado con el expediente número 110010325000201401554-00 (5008-2014), en el que fungían como demandantes los señores Juan Carlos Coronel García y Roberto Barrera González. Mediante providencia de única instancia del 25 de noviembre de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, negó las pretensiones de las demandas. 1.3.

Argumentos de la tutela El señor Hans Alexander Villalobos Díaz considera que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 25 de noviembre de 2019, incurrió en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencias T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C- 337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C- 053 de 2018, en las cuales se estableció que el subsidio familiar establecido en los estatutos de la Fuerza Pública hace parte de la seguridad social del régimen especial, así como también posee la categoría de derecho fundamental prevalente de los menores colombianos tendiente a materializar los postulados del artículo 44 constitucional.

Señaló, además, que el subsidio familiar tiene por finalidad proteger la familia colombiana y los menores de edad (artículos 42 y 44 constitucionales) y que, al momento de regularse la materia, no se pueden desconocer estos derechos, en especial, generando una desigualdad en su reconocimiento, ya sea por acción o por omisión. Explicó que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a título de subsidio familiar, de conformidad con el Decreto 318 del 27 de febrero del 2020, artículo 28, se les reconoce un valor de $34.405 por cada hijo, con exclusión de la esposa o compañera permanente.

Sostuvo que, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 del 8 de junio del año 1990, a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se les reconoce un 30% del sueldo básico por estar casados o en unión marital de hecho, un 5% del sueldo básico por el primer hijo y un 4% del sueldo básico por cada hijo adicional sin superar un 17% por el total de los hijos, reflejado un total máximo del (47%) el sueldo básico.

Agregó que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se les reconoce por concepto de subsidio familiar los mismos porcentajes que a las idénticas categorías policiales, es decir, hasta un 47% del sueldo básico, esto de acuerdo con el Decreto 1211 del 08 de junio del año 1990. Mencionó que los soldados profesionales e infantes de marina perciben por este concepto hasta un 26% del sueldo básico por su esposa o compañera permanente e hijos, de conformidad con los Decretos 1161 y 1162 del 2014 y que lo mismo sucede con el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, el que, a título de subsidio familiar, devenga idénticos porcentajes que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, esto es, un 47% del sueldo básico.

Señaló que, pese a lo anterior, a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se les reconoce el porcentaje que devengan en actividad a título de subsidio familiar como factor para liquidar prestaciones sociales. Resaltó que ello da cuenta del trato diferenciado que se le da a los miembros del nivel ejecutivo con respecto a los demás miembros de la fuerza pública, incluyendo al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Finalmente, adujo que no se aplicó en debida forma el juicio integrado de igualdad, por cuanto si bien es cierto, existe una diferencia fáctica en cuanto a que unos son el grupo familiar de un sector de la Policía, y otros pertenecen al núcleo de otro sector de la misma institución u otra distinta, esta situación no hace perder de vista que son de idéntica naturaleza y que su protección constitucional se encuentra marcada sin ningún tipo de diferencia que les haga perder su esencia de familia. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 26 de junio de 2020 (fls. 1 y 2, expediente digital -4.), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y los señores Juan Carlos Coronel García y Roberto Barrera González; a los ministros de Defensa Nacional y de Hacienda y Crédito Público, como terceros con interés. 1.

Mediante escrito del 21 de julio de 2020 (fls. 1 a 30, expediente digital -13.), el señor Juan Carlos Coronel García manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la demanda, toda vez que también fungió como demandante en el proceso objeto de estudio, por lo que solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia; y manifestó que el despacho accionado incurrió en defecto fáctico y sustantivo, para lo cual se remitió a los argumentos expuestos en la demanda de nulidad. 2.2.

Los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el señor Roberto Barrera González y los ministros de Defensa Nacional y de Hacienda y Crédito Público guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio. 3. Fallo impugnado La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 20 de agosto de 2020 (fls. 1 a 19, expediente digital -15.), negó la acción de tutela de la referencia, por considerar que no se había demostrado la configuración de los defectos alegados por el demandante y el coadyuvante, y que, por el contrario, la decisión atacada mediante la presente acción fue razonable, proporcional y adecuada, además de haber aplicado en debida forma los precedentes constitucionales invocados por el actor.

Textualmente, señaló: En ese orden de ideas, no le asiste razón al accionante y su coadyuvante, al sostener que los sujetos comparables en este caso, son los familiares beneficiarios del pluricitado subsidio, en tanto que, el problema jurídico que se resolvió en el proceso de nulidad objeto de reparo, consistió en determinar, de cara a las demandas propuestas, si la disposición acusada desconocía el derecho a la igualdad del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por cuanto que, a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, sí se les reconoce el subsidio familiar como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez.

Es decir, como el debate no giró en torno al reconocimiento o no del subsidio familiar (hipótesis en la cual sí sería razonable pensar que los sujetos comparables son los beneficiarios del subsidio) sino en la supuesta diferenciación de tratamiento que se le da a quienes integran el nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, para efectos del cómputo de factores salariales para el reconocimiento de distintas prestaciones sociales, no le asiste razón al accionante al señalar que la interpretación del Consejo de Estado fue errada, pues en efecto, sus pretensiones se dirigían, se insiste, a que se tuviera en cuenta el subsidio familiar como factor salarial.

De modo que, no es cierto que el test de igualdad efectuado por la Corporación demandada se haya hecho frente a los sujetos comparables equivocados, pues la vulneración del referido principio se predicaba de la diferenciación de factores que tiene el personal ejecutivo de la institución policial frente demás miembros de la Fuerza Pública, para efectos de liquidar las prestaciones sociales. 4.

Impugnación El señor Juan Carlos Coronel García, en su condición de tercero interesado y coadyuvante dentro del presente asunto, impugnó la anterior decisión (fls. 2 a 14, expediente digital -18.) y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma por su parte, y manifestó que el despacho de primera instancia comete un error al considerar que los miembros del «Nivel Ejecutivo» tienen una categoría inferior a los suboficiales, lo cual sustento en la transcripción de las normas pertinentes sobre jerarquía en la fuerza pública, por lo que no existe diferencia alguna en sus funciones.

Concluyó que el a quo desconoció las normas constitucionales y legales vigentes que son de estricto cumplimiento para la administración, por lo que se realizó una interpretación y aplicación errada de ley que permitió que se desconocieran situaciones y consolidadas y se incurriera en un trato desigual «entre el personal del nivel ejecutivo activo a 30 de diciembre de 2004, de incorporación directa, con los incorporados por homologación también con los niveles de oficiales, suboficiales y agentes».

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos alegados por el demandante y el coadyuvante. 3. Análisis de la Sala 3.1. Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias con efectos erga omnes Para el desarrollo de este punto, esta Sala se remitirá a la tesis de la Corte Constitucional, establecida en la sentencia SU – 391 del 27 de julio de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), mediante la cual expuso: Al respecto, conviene señalar que la Corte Constitucional no ha excluido de manera categórica la procedencia de la tutela contra determinado tipo de sentencias, de lo que se concluye que en principio este mecanismo procedería para controvertir cualquier clase de pronunciamientos judiciales, incluyendo uno en el que resuelve una acción de nulidad por inconstitucionalidad.

Al respecto, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional solo ha excluido de manera expresa la procedencia de la acción de tutela contra las sentencias proferidas por la Sala Plena o las Salas de Revisión de la Corte Constitucional[3]. Observa la Corte que hasta el momento la jurisprudencia constitucional no se ha ocupado de analizar de manera específica la procedencia de la acción de tutela para controvertir una providencia judicial que resuelve una acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El precedente más cercano al respecto tiene que ver con un pronunciamiento en el que esta corporación estudió la improcedencia de la acción de tutela contra una sentencia de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional, asunto que guarda similitudes con el planteado en esta sección, ya que mediante ambas decisiones se realiza un control abstracto de constitucionalidad.

Por esta razón, brevemente se reseñarán los fundamentos de este precedente. En la sentencia T-282 de 1996 la Corte consideró improcedente una acción de tutela contra una sentencia de constitucionalidad proferida por esta corporación. Sostuvo que mediante el mecanismo previsto en el artículo 86 constitucional no podía en ningún caso controvertirse una sentencia de constitucionalidad, fundándose en dos argumentos.

Primero, señaló que tal tipo de sentencias tienen efectos erga omnes, por lo que encuadrarían en una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, según la cual esta no resulta procedente “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” (artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). Y segundo, recordó que según el artículo 243 de la Constitución los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que una vez proferidas sus decisiones son inmodificables.

Pasa la Corte a analizar si estos argumentos resultan también aplicables con relación a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias del Consejo de Estado en las que se resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad. Por un lado, advierte la Corte que la segunda razón de improcedencia de la acción de tutela contra decisiones de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional no sería exactamente aplicable para analizar la procedencia de dicha acción frente a fallos del Consejo de Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

Esto se debe a que, según lo ha señalado la jurisprudencia[4], la cosa juzgada constitucional se predica solo de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, según lo previsto en el artículo 243 constitucional. Al respecto, ha sostenido la Corte que “no es posible trasladar los efectos de cosa juzgada constitucional a pronunciamientos del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, que carecen de la consecuencia solamente otorgada por la Constitución (art. 243, inciso 1°) a los fallos que dicte la Corte Constitucional en su ejercicio de control jurisdiccional”.

La consecuencia señalada en este artículo es la prohibición de reproducir una norma que por razones de fondo haya sido declarada inconstitucional. Por otro lado, advierte la Corte que el Consejo de Estado realiza control abstracto de constitucionalidad al resolver las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, en los términos previstos en el artículo 237 numeral 2 de la Constitución. Al pronunciarse sobre estas acciones el Consejo de Estado define la compatibilidad entre un decreto y la Constitución Política, con efectos erga omnes.

Por esto, como lo ha señalado la Corte previamente, en el control abstracto de constitucionalidad concurren tres elementos: una o varias normas demandadas, una o varias normas que sirven de referente constitucional y el criterio determinante de la decisión[5]. El pronunciamiento del Consejo de Estado que resuelve una acción de nulidad por inconstitucionalidad es por lo tanto un acto de carácter general, impersonal y abstracto, ya que contrasta dos normas jurídicas sin atención a hechos concretos, razón por la cual, en aplicación del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente para controvertirlo y no es el mecanismo pertinente para solicitar su inaplicación. Además de esta, considera la Corte que existe una segunda razón para considerar improcedente la acción de tutela contra sentencias del Consejo de Estado que resuelvan acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

Se trata de la siguiente: permitir la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad desdibujaría el esquema de control constitucional previsto en la Constitución de 1991. Al respecto, conviene recordar que la Constitución Política estableció mecanismos de control para garantizar su supremacía normativa (artículo 4 de la Constitución).

Tales mecanismos podrían dividirse en dos clases[6]. Por un lado, existe un control concentrado de constitucionalidad, realizado de manera principal por la Corte Constitucional (artículo 241 de la Constitución) y de manera residual por el Consejo de Estado (artículo 237 numeral 3). Por otro lado, cualquier autoridad judicial tiene competencia para resolver acciones de tutela (artículo 86 de la Constitución) y para aplicar la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución)[7].

Este esquema promueve el acceso efectivo a la administración de justicia para solicitar el cumplimiento de la Constitución, permitiendo que todos los jueces puedan realizar control constitucional sobre casos concretos. A su vez, también persigue la igualdad y la seguridad jurídica, al prever órganos de cierre que tengan la última palabra sobre la interpretación adecuada de las normas mediante el ejercicio del control abstracto.

Se trata de un esquema caracterizado por la participación ciudadana, ya que todas las personas pueden acudir a los jueces en ejercicio de la acción de tutela o pueden pedir en el marco de un proceso judicial la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Asimismo, el control abstracto puede ser solicitado por cualquier ciudadano, en ejercicio del derecho político previsto en el artículo 40 numeral 6, y en él también cualquier persona puede particular, en virtud de la regulación de las acciones de inconstitucionalidad[8] y de nulidad por inconstitucionalidad[9].

Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el diseño del control constitucional descrito antes se alteraría de manera profunda, a tal punto que podría afirmarse que no existen dos tipos de control constitucional sino uno solo, otorgado a todos los jueces, quienes se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de la Constitución en casos concretos o en casos de control abstracto (al revisar decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado).

La acción de inconstitucionalidad y la de nulidad por inconstitucionalidad son funciones delimitadas directamente por la Constitución, la cual determinó expresamente los órganos que de manera exclusiva tienen competencia para conocer de ellas. Esa asignación expresa de funciones (en los artículos 237 numeral 3 y 241 de la Constitución) les da carácter de cierre en materia constitucional, lo cual debe ser tenido en cuenta para interpretar el alcance de la regulación de la acción de tutela prevista en el artículo 86.

De lo anteriormente expuesto, se tiene que la acción de tutela, además de ser improcedente contra las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, también lo es frente a las providencias que tienen fuerza de cosa juzgada erga omnes, dictadas por otras autoridades judiciales. La Sección Cuarta del Consejo de Estado[10], en un caso similar al presente, en el que se cuestionó, por vía de acción de tutela, una sentencia de simple nulidad dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró improcedente el amparo constitucional, en los siguientes términos: Como puede verse, la decisión judicial atacada proferida por el Consejo de Estado se dictó en cumplimiento del control de legalidad que le fue atribuido, esto es, un control abstracto de la norma que se considera ilegal y, por tanto, la decisión que se adopta lo que determina es si se ajusta o no a la normativa superior y, por ende, tiene efectos erga omnes.

No define de manera concreta una situación particular, como sí ocurre con sentencias dictadas por los organismos judiciales en acciones y medios de control con decisiones judiciales de carácter particular. En esa medida, la acción de tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de una sentencia de constitucionalidad o legalidad porque la decisión que profiere la autoridad judicial es un ejercicio de puro de derecho que en manera alguna podría afectar derechos fundamentales, toda vez que lo pretendido es determinar que no desconozca postulados constitucionales o legales.

Además, vale la pena precisar que, según lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se dirija contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo que permite determinar que, igualmente, resulta improcedente para censurar la sentencia que decide sobre su constitucionalidad o legalidad.

La anterior tesis fue reiterada en las sentencias proferidas el 17 de mayo de 2018[11], el 14 de marzo de 2019[12] y el 25 de septiembre de 2019[13], en esta última se precisó: Se insiste, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 es enfático en señalar que no procede la tutela cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Y estas características son propias de la sentencia que define una acción de simple nulidad, que decide sobre la legalidad de un acto administrativo de carácter general, como ocurre con la sentencia del 27 de septiembre de 2018 que se cuestiona, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto Reglamentario 0969 del 17 de mayo de 2013.

Razón por la que resulta improcedente la presente tutela. Recientemente, esta Subsección[14] analizó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por los Tribunales y el Consejo de Estado, de cara al control inmediato de legalidad de los actos dictados por las autoridades administrativas, en desarrollo de los estados de emergencia, mediante las cuales se efectúan juicios desprovistos de connotación subjetiva; al respecto, precisó: [L]a Sala reflexiona sobre la especial connotación que en el marco de la protección de los derechos fundamentales tiene las sentencias que profieren los Tribunales y el Consejo de Estado, de cara al control inmediato de legalidad de los actos que en desarrollo de los estados de emergencia dictan las autoridades administrativas, como expresión de una función pública.

Y se propone este análisis en tanto tales juicios están desprovistos de toda connotación subjetiva, esto es, de la verificación del mejor derecho que le pueda asistir a las partes comprometidas en juicio, pues la finalidad cardinal es asegurar la vigencia de los límites y garantías fundamentales que aún en estados de emergencia económica, a la luz del principio de legalidad, están sujetas las autoridades administrativas.

En este entendido, una decisión que resuelva un juicio de tal naturaleza no tiene la aptitud de proyectarse, por sí misma, como elemento atentatorio en contra de un derecho fundamental, que no es lo mismo que la decisión pueda resultar potencialmente contraria a los intereses generales que con la expedición del acto pretendió realizar la autoridad administrativa, asunto que sin duda no hace parte del objeto y fin para el que fue concebida la acción de tutela.

La precisión que antecede obliga a quien conoce una acción de tutela a diferenciar con especial precisión, cuándo el reclamo se proyecta verdaderamente como afrenta a un derecho fundamental y cuándo, en realidad, el asunto es la expresión de un malestar e inconformidad con la determinación que adopte el juez de la legalidad, pues más allá de que la construcción gramatical y el lenguaje puedan permitir calificar como error sustantivo, procedimental, o fáctico el derrotero decisorio de un providencia por parte de quien no la comparte, la materialidad de esos errores es lo que en realidad interesa al juez constitucional. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia del 25 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el marco de un proceso de nulidad simple en única instancia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones dirigidas a declarar la nulidad, entre otras normas, del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 del año 2004.

Por consiguiente, en aplicación de la tesis adoptada por esta Corporación en casos similares al presente, esto es, en los que por vía de tutela se cuestionaron sentencias de simple nulidad, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente. Por las anteriores razones, la Sala modificará la decisión proferida el 20 de agosto de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Hans Alexander Villalobos Díaz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 20 de agosto de 2020, por las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, se dispone:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hans Alexander Villalobos Díaz, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 2015. [4] Corte Constitucional, sentencia C-400 de 2013. [5] Corte Constitucional, sentencia C-039 de 2003. [6] Corte Constitucional, sentencias C-524 de 2013 y sentencia C-1154 de 2008. [7] Al caracterizar el diseño de los controles constitucionales previstos en la Constitución, inicialmente la Corte Constitucional sugirió que el asignado al Consejo de Estado mediante la acción de nulidad de inconstitucionalidad es un ejemplo de control difuso.

Así lo hizo por ejemplo en la sentencia C-037 de 1996. Posteriormente, ha precisado que dicha competencia del Consejo de Estado es un ejemplo de control concentrado. Esto lo ha dicho por ejemplo en la sentencia C-524 de 2013. En la presente providencia la Corte reitera la caracterización hecha en la última sentencia mencionada por considerarla más precisa, ya que tiene en cuenta que la Corte Constitucional no es el único órgano al que se le asigna específica y exclusivamente una competencia de control constitucional (rasgo que define al control concentrado), sino que así también lo dispone la Constitución respecto del Consejo de Estado. [8] Artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. [9] Artículo 184 numeral 4 literal b) de la Ley 1437 de 2011. [10] Fallo de tutela del 22 de septiembre de 2016, radicación No. 11001-03- 15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15-000-2015-00135-00), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [11] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Exp. 11001-03-15-000-2018-00859-00. Actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. [12] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 11001-03-15-000-2018-03894-00. Actor: Asociación de Institutores de Antioquia -ADIDA. C.P. Milton Chaves García. [13] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 11001-03-15-000-2019-02153-01. Actor: Jorge González Pérez.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Exp. 11001-03-15-000- 2020-03141-00. Actor: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.