ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL - Requisitos para su procedencia / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Mecanismo judicial de defensa idóneo y eficaz que se encuentra en trámite / FALLO EN CONCIENCIA, INCONGRUENCIA Y FALTA DE COMPETENCIA – Causales de anulación que se enmarcan en los defectos fáctico y sustantivo invocados La Corte Constitucional (…) ha señalado que la posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales.

(…)Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso.

(…) Estos criterios refuerzan la idea de que la naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal de arbitramento para decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que esta decisión adoptada en el laudo quede en firme. Ello, como se menciona en los recién mencionados numerales 1 y 2, le impone al juez de tutela hacer un estricto examen para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo.

Lo anterior implica, de manera particular, la necesidad de realizar una atenta valoración del requisito de procedibilidad general que tiene que ver con la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela.(…) En la demanda de tutela de la referencia, se plantearon los defectos fáctico y sustantivo, bajo argumentos que tienen que ver con el fondo del asunto arbitral; la parte actora manifestó, por un lado, que el tribunal de arbitramento dejó de analizar unas pruebas documentales y testimoniales y, por el otro, que se aplicaron unas normas que no correspondían al caso, lo cual conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

A su vez, y con idéntico sentido, en el recurso extraordinario de anulación, CEDELCA alegó como causales de anulación del laudo arbitral del 2 de septiembre de 2019, las previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y (ii) “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(…) Así, comparados los argumentos que se esbozaron para sustentar los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -defectos fáctico y defecto sustantivo- y las causales de procedencia del recurso extraordinario de anulación -7° y 9°- se encuentra que tienen una identidad conceptual, pues el objeto de los mismos es demostrar que la Agente Especial de CEDELCA actuó sin competencia al celebrar el otrosí 1, toda vez que debía solicitar previamente una autorización al Comité de Seguimiento -previsto en el Convenio de Desempeño de que trata el Documento CONPES 3492-, conclusión a la que también arribó el A quo en la sentencia impugnada (…) Así las cosas, en aras de la precisión y claridad, habida consideración de que los fundamentos de la demanda de tutela corresponden en su esencia, contenido y fin a los planteados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala comparte la decisión de 24 de julio de 2020 -objeto impugnación- que declaró improcedente la demanda de la referencia, por carecer del requisito de subsidiariedad, en la medida en que actualmente se encuentra en curso el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra de 2 de septiembre de 2019, según consta en el sistema de consulta de procesos de la página de la Rama judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-15-000-2020-00828-01 (AC) Actor: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. -CEDELCA- Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos de procedencia / SUBSIDIARIEDAD / No se configura - Se encuentra en curso el recurso extraordinario de anulación. Se decide la impugnación instaurada por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante CEDELCA) contra la sentencia del 24 de julio de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda CEDELCA interpuso, a través de apoderada judicial, demanda de tutela contra el Tribunal de Arbitramento que dirimió la controversia suscitada entre CEDELCA y la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional (en adelante UTEN) y VATIA S.A. E.S.P.(en adelante VATIA), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, con ocasión del supuesto defecto fáctico y sustantivo en que incurrió esa autoridad judicial, al proferir el laudo arbitral de 2 de septiembre de 2019, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda arbitral.

Según se narra en el libelo introductorio, el 21 de diciembre de 2017, CEDELCA interpuso demanda arbitral contra UTEN y VATIA, con el fin de que, entre otras cosas, se declarara la nulidad del otrosí 1 del 16 de julio de 2010, por medio del cual se modificó el contrato de operación del 27 de agosto de 2008, suscrito entre las partes demandante y demandadas, por “desconocimiento de una norma de imperativo cumplimiento, que es la contenida en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que establece el deber de los administradores de ‘velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias’, deber que fue incumplido por la Agente Especial que representaba a CEDELCA S.A. –E.S.P., entre otras razones: a) por desconocer el numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de la convocante; b) por no haber obtenido la autorización del Comité de Seguimiento previsto en el Convenio de Desempeño que al provenir del Documento CONPES 3492 hace las veces de una disposición con fuerza material de ley”1.

El 23 de julio de 2018, UTEN y VATIA contestaron la demanda, propusieron excepciones de mérito, allegaron pruebas y solicitaron el decreto y la práctica de otras. En esa misma oportunidad, la segunda formuló demanda de reconvención, la cual fue admitida por el tribunal de arbitramento mediante auto del 25 de julio siguiente. Posteriormente, se presentó reforma de la demanda de reconvención, siendo admitida a través de proveído del 27 de septiembre de 2018.

Finalmente, la parte convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención, formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. Mediante laudo arbitral de 2 de septiembre de 2019, el Tribunal de Arbitramento que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por UTEN -“Capacidad de la Representante Legal para Contratar”- y VATIA -“el CONPES no tiene fuerza material de Ley”, “el Convenio de Desempeño no deriva de una norma con fuerza material de Ley y por sí mismo, tampoco tiene fuerza material de Ley”, “De haber un incumplimiento al Convenio de Desempeño, éste no tiene la virtualidad de generar la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”, “El comité de Seguimiento no estaba creado para generar autorizaciones de administración de CEDELCA”, “Ausencia de coadministración del Convenio de Desempeño y del Comité de Seguimiento”, “El convenio de Desempeño no es vinculante para el operador, sólo para CEDELCA”, “el convenio de desempeño no es oponible a VATIA S.A. E.S.P.”, “De haber incumplimiento al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al contrato de operación”, “Ausencia de desviación de poder” y “De haber incumplimiento al numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de CEDELCA, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al contrato de operación”2.

Contra esa decisión, CEDELCA formuló recurso extraordinario de anulación, con fundamento en las causales previstas en los numerales 7°3 y 9°4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 -el cual actualmente se encuentra en curso en la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación bajo el radicado 110010326000201900186 005-. En su recurso extraordinario, la parte recurrente manifestó que i) el tribunal de arbitramento no resolvió las excepciones que propuso en la demanda de reconvención, ii) profirió laudo en conciencia, por cuando el mismo carece de análisis jurídico al valorar los cargos de nulidad elevados al otrosí, por vía de las excepciones de la demanda de reconvención, los cuales estaban relacionadas con la vulneración del Manual de Contratación de CEDELCA y el principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 del 28 de octubre de 1993;y, iii) por la forma como se decidió la pretensión de desviación de poder, pues, a su juicio, el Tribunal de Arbitramento no valoró la pretensión de conformidad con la ley, ni con apego a la jurisprudencia. Como cargos específicos de la demanda de tutela, se afirma que la parte accionada incurrió en: i) defecto fáctico, pues no valoró en debida forma el material probatorio que obrara en el proceso arbitral, como lo son: A) los estatutos de CEDELCA que contenían la obligación para quien ejerciera la representación legal de ese ente de cumplir estrictamente los convenios de desempeño, B) el acta extraordinaria 02 del 9 de septiembre de 2009, proferida por el Comité de Seguimiento y C) el testimonio del señor Guillermo Sarmiento; y, ii), defecto sustantivo, toda vez que se aplicó de manera indebida una norma del Decreto 2555 de 20106, determinante en la solución del litigio. 2.

Intervención de las autoridades Mediante auto de 16 de marzo de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Tribunal de Arbitramento y, en calidad de terceros con interés, a UTEN, VATIA y a la Subsección C de la Sección Tercero de esta Corporación. 2.1. El Tribunal de Arbitramento sostuvo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de CEDELCA, el régimen aplicable al asunto en cuestión era el previsto en la Ley 142 del 11 de julio de 19947, el cual dispone, en sus artículos 121 y siguientes, lo relativo a la toma de posesión de entidades intervenidas financieramente.

Así mismo, señaló que, a la fecha de la celebración del otrosí 1 del contrato del 16 de julio de 2010, se encontraba vigente el Decreto 2555 del 15 de julio de 20108, razón por la cual se debía aplicar esa disposición a la controversia objeto de estudio, en lo referente a que (i) el Agente Especial actúa como representante legal de la intervenida y en tal condición está facultado para desarrollar las actividades necesarias para la administración de la entidad intervenida y (ii) que los conceptos de la Junta Asesora no son de obligatorio cumplimiento.

De lo anterior, concluyó que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas ni mucho menos a acatar conceptos de órgano alguno para la celebración del negocio jurídico objeto de litigio9. 2.2. VATIA manifestó que los argumentos esbozados en el escrito de tutela son los mismos que fueron expuestos en el recurso extraordinario de anulación, esto es, lo relativo a que se haga una nueva valoración de las pruebas obrantes en el proceso arbitral y, a partir de ello, se analice una vez más si el Agente Especial, previo a la suscripción del otrosí 1, debió acudir al Comité de Seguimiento, razón por la cual manifestó que, como la demanda de tutela y el recurso extraordinario en mención persiguen el mismo fin y este último aún está en trámite, la acción constitucional de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad10. 2.3 Los demás guardaron silencio. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 de julio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda, al considerar que no satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que los argumentos que se exponen como sustento de la configuración de los defectos fáctico y sustantivo en el fallo acusado están íntimamente ligados con los que se expresaron para sustentar las causales de procedencia del recurso extraordinario de anulación -7° y 9°- que se presentó contra el laudo arbitral del 2 de septiembre de 2019, el cual, actualmente, se encuentra en curso ante la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, por lo que, a juicio del A quo, la demandante debió esperar a que se resolviera lo pertinente frente a dicho recurso extraordinario antes de acudir a esta acción constitucional. 4.

La impugnación La parte demandante interpuso impugnación contra la anterior decisión; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, sostuvo que es dable que se trámite de manera simultánea la acción de tutela y el recurso extraordinario de anulación11, para lo cual adujo que los defectos que se reprochan mediante la acción constitucional escapan de la esfera de las causales que se alegan en sede de anulación, los cuales no son objeto de otro mecanismo judicial.

No obstante, en el escrito de impugnación solo hizo alusión al defecto sustantivo. Indicó que dicho defecto no se centró, como se indica en la providencia recurrida, en discutir la capacidad de la Agente especial sino en que el laudo estuvo fundamentado en una norma que no resultaba aplicable y que en atención a ello se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa de su representada.

En concreto, sostuvo: “No es cierto que el fundamento de este defecto girara frente a la falta de capacidad de la Agente especial para celebrar el Otro sí # 1. Lo que se reprochó es que el Tribunal de Arbitramento aplicó una norma del Estatuto Financiero que hablaba de un “Comité Asesor” que en materia de servicios públicos domiciliarios hace alusión a la CREG por expresa disposición de la Ley 142 de 1994, entidad que nada tenía que ver con el objeto de la controversia que se puso a consideración de los árbitros.

En este sentido el defecto sustantivo, en síntesis, se fundamentó en: 1. Que el Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) definió en el art. 121 que, en materia de intervención de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, se aplicarían las normas relativas a la liquidación de las Entidades financieras. Esta norma fue transcrita en el laudo. 2.

Ese mismo artículo estableció unas equivalencias frente a las normas atinentes a la liquidación de entidades financieras a las que remitió la Ley 142 de 1994. (…) 3. En ese sentido, por expresa disposición legal especial (art. 21 de la Ley 142 de 1994), cuando las normas relativas a la liquidación de entidades financieras se aplicarán en ocasión a la intervención por parte de la SSPD, hablaran de “Comité Asesor” se entendería que se refería a la Comisión de regulación de cada servicio, que para el caso concreto sería la CREG. 4.

La Pretensiones de la demanda arbitral giraron entorno a que no hubo autorización del Comité de Seguimiento creado por el Convenio de Desempeño del CONPES 3497 de 2007, para suscribir el otrosí # 1 al Contrato de Operación. 5. Ese Comité de Seguimiento no era la CREG. Fue un órgano especial integrado por Dependencias del Ministerio de Hacienda, la Nación, la SSPD y Fiduciaria Bancolombia.

Ninguno de sus miembros era parte de la CREG. 6. El tribunal de arbitramento negó las pretensiones basándose en las disposiciones del capítulo 3 del Estatuto financiero y de contera concluyó que: 148. El capítulo 3 de ambos estatutos se refiere a la Junta Asesora del Agente Especial, donde se señalan sus funciones y por parte alguna aparecen autorizaciones de contratación, pero en cambio el parágrafo primero señala: ‘Los conceptos de la Junta Asesora no son de obligatorio cumplimiento para el Agente Especial’ 149.

Por tanto, aunque es claro que el otrosi N° 1 al contrato de operación de las pequeñas Centrales Hidroelectricas se celebró durante la vigencia del Decreto 2555 de 2010, por cuanto fue publicado en el Diario Oficial N° 47771 de 15 de julio de 2010, un día antes de la suscripción de aquel, cualquier eventual discusión sobre la ley aplicable queda superada ante la identidad absoluta de los dos textos objeto de posible controversia. 150.

En este orden de ideas, es claro que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas o a acatar conceptos de ningún otro órgano para la celebración de un contrato de esta naturaleza (el Otrosi N°.1) y que el mismo se rige por las normas del derecho privado. Sobre este particular, cabe resaltar que, como antes se señaló, aunque en el régimen de intervención a través de normas de tomas de posesión el agente especial, o en su caso, el liquidador ejerce funciones públicas transitorias, los actos de gestión que desarrollen para la intervenida y en su nombre, están sometidos al régimen de derecho privado y así quedó establecido en la cláusula trigésima tercera del contrato de operación, que dispuso: ‘Cláusula Trigésima Tercera: Ley aplicable.

Este contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia, en especial por las leyes 142 y 143 de 1994 y el Derecho Privado’. 7. En ese sentido concluyó que el estatuto financiero indicaba que los conceptos de la Junta Asesora, que surge a raíz de una intervención del Superintendencia a una empresa de servicios públicos domiciliarios, no eran vinculantes. 8.

Tal como se indicó en líneas anteriores, esa Junta Asesora para las empresas de servicios públicos domiciliarios intervenidas es la comisión de regulación, que en caso de las empresas de energía sería la CREG. 9. En ese sentido el defecto sustantivo del laudo, se centró en indicar que los señores árbitros aplicaron una norma no aplicable al caso sometido a su consideración, puesto que lo se les solicitó era que estudiaran el rol del Comité de Seguimiento, NO DE LA CREG.

Como resulta claro, el reproche sustantivo no está ligado a la competencia de la Agente, sino a la aplicación indebida de una norma que no resultaba aplicable al caso concreto, toda vez que CEDELCA en ningún momento involucró a la CREG en los distintos escenarios de discusión. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra laudos arbitrales La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia12 ha señalado que la posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales13.

Así lo señaló la Corte en la Sentencia T-244 de 2007: “En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.

Como se concluye en la providencia citada, esta equivalencia material explica que, así como sucede con las sentencias judiciales, también tenga cabida la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo14 y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción15, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso.

No obstante lo anterior, la Corte ha aclarado que la equivalencia no opera de manera directa, toda vez que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad —tanto de los requisitos generales como especiales— más estricto, por cuanto se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.

Ello, por cuanto “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”16. Sobre el particular, la Corte, en sentencia SU-500 de 2015 señaló: “Esta decisión de apartarse de la justicia ordinaria irradia la facultad de permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse condicionada a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes han renunciado originalmente.

Tal facultad de permanencia se evidencia, por ejemplo, en la ausencia del trámite de impugnación ante la justicia ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de la justicia ordinaria significaría desconocer la misma voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de solución de conflictos”. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, en principio, no resultaría procedente para controvertir circunstancias propias del proceso arbitral que las partes decidieron resolver paralelamente a la justicia ordinaria17.

Esto, además, cobra sentido en la medida en que la ya excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se explica cómo última alternativa de defensa de los derechos fundamentales. Así las cosas, la función del juez constitucional no consiste en suplantar al juez ordinario, sino en proteger a quien, después de haberse sometido a un proceso judicial, se mantiene en una condición de indefensión de sus derechos fundamentales, de manera que la acción de tutela permite una aplicación uniforme y coherente de los mismos en este escenario concreto18.

Así las cosas, la procedibilidad de la tutela en contra de laudos arbitrales, además de los requisitos generales y especiales establecidos para las providencias judiciales, está condicionada por unos criterios que la Corte Constitucional en Sentencia SU-174 de 2007 extrajo de los casos de arbitramento resueltos hasta ese momento, a saber: “(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.

En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”. Estos criterios refuerzan la idea de que la naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal de arbitramento para decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que esta decisión adoptada en el laudo quede en firme.

Ello, como se menciona en los recién mencionados numerales 1 y 2, le impone al juez de tutela hacer un estricto examen para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo. Lo anterior implica, de manera particular, la necesidad de realizar una atenta valoración del requisito de procedibilidad general que tiene que ver con la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela19. 2.

Análisis de la Sala De conformidad con lo expuesto, centrará la Sala su estudio en verificar, si tal como indica el recurrente, procede el estudio simultáneo de la acción constitucional de tutela con el recurso extraordinario de anulación, cimentado en la premisa según la cual, los defectos que se reprochan mediante la acción constitucional escapan de la esfera de las causales que se alegan en sede de anulación, o si por el contrario, tal como lo advirtió la Sección primera de esta Corporación, estando pendiente la definición de tal recurso, la acción de tutela resulta improcedente.

Pues bien, al verificar lo alegado por el recurrente en el sentido de que sí procede el trámite simultáneo de la acción de tutela y del medio de control indicado, la Sala advierte que en este caso no se cumple el requisito de la subsidiariedad. En la demanda de tutela de la referencia, se plantearon los defectos fáctico y sustantivo, bajo argumentos que tienen que ver con el fondo del asunto arbitral; la parte actora manifestó, por un lado, que el tribunal de arbitramento dejó de analizar unas pruebas documentales y testimoniales y, por el otro, que se aplicaron unas normas que no correspondían al caso, lo cual conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

A su vez, y con idéntico sentido, en el recurso extraordinario de anulación, CEDELCA alegó como causales de anulación del laudo arbitral del 2 de septiembre de 2019, las previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y (ii) “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

En concreto, en el escrito en que se formula el recurso de anulación se dice, entre otras: “En el presente laudo, se cometieron yerros al momento de resolver el segundo grupo de pretensiones subsidiarias de CEDELCA, planteadas dentro de la demanda principal, toda vez que el tribunal no fundamentó su fallo e hizo caso omiso de las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, las cuales resultaban pertinentes conducentes y útiles para demostrar la veracidad de los supuestos de hecho en las que se fundamentaron dichas pretensiones subsidiarias, lo anterior se evidencia con claridad absoluta, toda vez que leído en su integridad el laudo objeto del presente recurso, brilla con su ausencia el análisis de cada uno de los medios probatorios.

Así mismo, resulta anulable el laudo proferido el 2 de septiembre de 2019 y aclarado mediante Auto N°. 22 del día 10 de los mismos mes y año, teniendo en cuenta que el Tribunal dejó de resolver las excepciones propuestas por mi representada durante el término de traslado de la demanda de reconvención. Al respecto cabe anotar que se pasó por alto en el laudo que puso fin a las controversias planteadas a este Tribunal, la decisión, análisis y evaluación jurídica de los supuestos de hecho en los que se fundamentaron los descargos presentados por CEDELCA, tendientes a frustrar la pretensión de la demandante en reconvención, por temas ajenos a la capacidad de la persona que celebró el otrosí N°. 1 al contrato de operación, tema este que fue el único abordado por los señores árbitros, al proferir el auto objeto de recurso, desconociendo que existía vía excepción a la demanda de reconvención peticiones de nulidad por hechos diferentes, los cuales no fueron resueltos.

(…)” Así, comparados los argumentos que se esbozaron para sustentar los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -defectos fáctico y defecto sustantivo- y las causales de procedencia del recurso extraordinario de anulación -7° y 9°- se encuentra que tienen una identidad conceptual, pues el objeto de los mismos es demostrar que la Agente Especial de CEDELCA actuó sin competencia al celebrar el otrosí 1, toda vez que debía solicitar previamente una autorización al Comité de Seguimiento -previsto en el Convenio de Desempeño de que trata el Documento CONPES 3492-, conclusión a la que también arribó el A quo en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “En efecto, los defectos sustantivo y fáctico planteados en el escrito de tutela por la parte actora, pretenden cuestionar la capacidad de la Agente Especial para actuar sin autorización previa del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño, toda vez que a su juicio, i) la Agente Especial no solicitó autorización a dicho Comité de Seguimiento del Convenio para la celebración del negocio jurídico objeto del litigio (defecto sustantivo planteado), ii) el Tribunal Arbitral dejó de valorar los estatutos que establecían la obligación del representante legal de cumplir los convenios de desempeño (defecto fáctico alegado), y iii) el Acta Extraordinaria 02 de 9 de septiembre de 2009 proferida por el Comité de Seguimiento en donde consta que fue ese órgano el que autorizó la terminación del Contrato de Gestión con la Compañía de Electricidad del Cauca - CEC S.A E.S.P., con lo que pretendía desvirtuar el argumento del Tribunal Arbitral según el cual, el Comité de Seguimiento era un órgano de simple control de las obligaciones contenidas en el Convenio de Desempeño y, en consecuencia, a él debía acudirse para solicitar la autorización para la celebración del negocio jurídico (defecto fáctico planteado).

Por su parte, en el recurso extraordinario de anulación cuestionó que el Tribunal Arbitral no le hubiera dado valor probatorio ‘[…] al hecho de que – con independencia de su carácter vinculante -, el Comité de Seguimiento nunca hubiese recibido información alguna relacionada con el Otrosí No. 1. […]’20. Así las cosas, en aras de la precisión y claridad, habida consideración de que los fundamentos de la demanda de tutela corresponden en su esencia, contenido y fin a los planteados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala comparte la decisión de 24 de julio de 2020 -objeto impugnación- que declaró improcedente la demanda de la referencia, por carecer del requisito de subsidiariedad, en la medida en que actualmente se encuentra en curso el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra de 2 de septiembre de 2019, según consta en el sistema de consulta de procesos de la página de la Rama judicial.

Razón por la cual, se confirmará la sentencia dictada por el A quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE21 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ