ACCIÓN POPULAR – Por el presunto riesgo derivado de la construcción de un urbanización en la ronda de la quebrada La Palmira / NIEGA MEDIDAS CAUTELARES - Al no satisfacer los requisitos de urgencia y necesidad / DERECHO COLECTIVO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO – Su amparo en el fallo de primera instancia no implica per se que se tenga que acceder a la medida cautelar De lo anterior, resulta claro para el Despacho que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal amparó únicamente el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, cuya transgresión obedeció a la contaminación de la quebrada La Palmira y, por tanto, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las relacionadas con el presunto riesgo inminente de los habitantes de la urbanización Palermo I derivado de la supuesta construcción de la misma en la zona de ronda de la quebrada La Palmira.
Con fundamento en lo anterior, el Despacho considera que si bien el derecho colectivo al goce de un ambiente sano resultó amparado por parte del Tribunal, no indica per se que se tenga que acceder a la cautela solicitada en segunda instancia, pues es necesario que para su procedencia se requiera evitar un daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado, lo cual no se advierte del escrito contentivo de la solicitud del apoderado de la Defensoría del Pueblo, pues en parte alguna puso de manifiesto la existencia de un daño inminente que requiera de la adopción de medidas urgentes, mientras se resuelven los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, habida cuenta que se limitó a requerir la adopción de medidas sin motivar tal petición, evidenciando así la no concurrencia de los presupuestos exigidos en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA.
En efecto, el apoderado de la Defensoría del Pueblo no presentó los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, así como tampoco se observa que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.
FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 231 – NUMERAL 2 – NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00881-01 (AP) Actor: OFELIA RAMÍREZ NIÑO Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA Y OTROS AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de “medidas cautelares” proveniente del apoderado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO -REGIONAL SANTANDER[1].
I.- ANTECEDENTES I.1.- La señora OFELIA RAMÍREZ NIÑO, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[2], presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander[3] contra el MUNICIPIO DE PIEDECUESTA[4], la empresa PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESP, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA -CDMB y la sociedad HG CONSTRUCTORA S.A.[5], tendiente a que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.
I.2.- Los hechos que motivaron la medida cautelar son, en esencia, los siguientes: La actora señaló que la Constructora edificó la Urbanización Palermo 1, cuya obra contó con el aval de la Oficina de Planeación del Municipio, pese a que una parte de esta se construyó en la zona de ronda de la quebrada La Palmira. La actora, quien junto con su esposo son propietarios de una de las casas que se encuentran en la zona de ronda de la quebrada La Palmira, adujo que se encuentra en peligro inminente, dado que en épocas de lluvia esta se desborda y, en consecuencia, amenaza las casas aledañas.
Aseguró que los separa de la quebrada 1.5 metros de andén, 5.6 metros de carretera, 8 metros de zona verde o dique de prevención de inundación que mide 1.5 metros de alto y un ángulo de 45°. Sostuvo que el dique en mención fue construido por la Constructora con la autorización de la Oficina de Planeación del Municipio para rectificar o modificar el cauce de la quebrada La Palmira, lo que evidencia el riesgo al que están expuestos, pues cada vez que llueve el agua busca su cauce.
Adujo que también se han visto amenazados por la caída de los árboles que se encuentran en el lecho de la quebrada La Palmira, respecto de lo cual el Municipio no ha adelantado ninguna gestión para mitigar el riesgo. Agregó que la quebrada La Palmira está siendo contaminada por la indebida conexión del alcantarillado, pues el afluente es el destinatario de aguas servidas que genera malos olores y proliferación de enfermedades, vectores, roedores y plagas, frente a lo cual el Municipio ha sido omisivo en la implementación de acciones que permitan solucionar dicha problemática.
Se refirió a diversas noticias dadas por la prensa, entre las cuales está la del fallecimiento de ciudadanos por causa de la creciente de los ríos del Municipio de Piedecuesta, destacando la muerte de un integrante de la Policía y su esposa en el barrio Palermo 1 y la de la contaminación de la quebrada La Palmira y sus consecuencias. Adujo que el episodio del integrante de la Policía y su esposa ocurrió el 30 de mayo de 2015, frente a su casa, y desde ese momento se ha sentido amenazada, pues la quebrada La Palmira pasa a 14 metros de su vivienda, en la que invirtió todo su capital y aún debe más de $200 millones, los que está pagando; y que cada vez que llueve se siente atemorizada, aunado a la afectación generada por la grave contaminación del afluente.
Finalmente, sostuvo lo siguiente: “[…] Corrupción administrativa por parte de la Secretaría de Infraestructura de Piedecuesta, a quien por intermedio de la alcaldía, se le ha solicitado los estudios y las causas que generaron el CONTRATO QUE SE REALIZÓ CON LA AMB ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, QUE DEPENDE DE LA ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, CARGO EJERCIDO ACTUALMENTE POR EL INGENIERO RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ, DUEÑO O ACCIONISTA MAYORITARIO DE HERNÁNDEZ GÓMEZ CONSTRUCTORA S.A. SIGLA “HG CONSTRUCTORA S.A. NIT 890.203.522-4., CONSTRUCTORA QUE ADELANTÓ LA URBANIZACIÓN LOS BARRIOS PALERMO I Y PALERMO II DE PIEDECUESTA SANTANDER, EN DONDE SE ESTÁ ADELANTANDO CONSTRUCCIÓN DE TRES BOX CULVERT, estos estudios se requieren para saber si esta obra la adelantan como mitigación del riesgo de inundación de la quebrada la Palmira o para mejorar de la banca de la vía de ingreso a los apartamentos (acuerdo a COMENTARIO DE LAS PERSONAS Y QUE DESER VERDAD ES UN ACTO DE CORRUPCIÓN, ESTA OBRA ES PARA MEJORAR EL INGRESO Y VALORIZAR LA OBRA DE SEIS PISOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES CONSTRUIDOS EN LA CARRERA 4 No. 0-8, CARRERA 4 No. 0-14 y CARRERA 4 No. 0-20; los cuales son propiedad de un familiar en grado de afinidad de un funcionario de la alcaldía de Piedecuesta) […]”.
Una vez agotadas las etapas de la acción popular, el Tribunal profirió sentencia el 5 de agosto de 2020, en la que ordenó lo siguiente: “[…]
PRIMERO: AMPÁRASE el derecho colectivo al goce de un ambiente sano el cual está siendo vulnerado por el Municipio de Piedecuesta, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB - y la Empresa Piedecuestana de Servicios Públicos E.S.P, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: ORDENAR al municipio de Piedecuesta como a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, realizar de manera mancomunada las acciones a que haya lugar para descontaminar la Quebrada La Palmira, para lo anterior se concederá el término de tres (3) meses.
TERCERO: ORDENAR a la Empresa Piedecuestana de Servicios Públicos E.S.P en asocio con el municipio de Piedecuesta identificar si existen adicional a los que fueron señalados más conexiones erradas por parte de los usuarios para proceder a imponer las sanciones a que haya lugar y realizar su corrección, para lo anterior se concederá el término de tres (3) meses.
CUARTO: INTÉGRESE un comité permanente de verificación conformado por la actora popular, un representante del Municipio de Piedecuesta, un representante de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, un representante de la Empresa Piedecuestana de Servicios Públicos E.S.P, la Defensoría del Pueblo y del Ministerio público respectivamente para garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta decisión, dentro de las competencias de cada entidad conforme se refirió en precedencia.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. Para el efecto, el Tribunal planteó los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si la construcción del proyecto Palermo I respetó la zona de aislamiento respecto de la quebrada La Palmira?; y si ii) ¿la quebrada la Palmira está contaminada y, por ende, se vulneran los derechos colectivos invocados por la actora? Una vez efectuado el recuento probatorio, respecto del primer interrogante, el Tribunal adujo lo siguiente: -.
Que de acuerdo con el literal d) del artículo 10° de la Ley 388 de 24 de julio de 1997[6], los municipios deben establecer dentro de sus Planes de Ordenamiento Territorial -POT- las directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, así como el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para los asentamientos humanos y las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales, en especial en las zonas urbanas y su expansión. -.
Destacó que el artículo 30 del Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974[7], ordenó al Gobierno Nacional establecer las políticas y normas sobre zonificación, con el fin de proteger el ambiente y los recursos naturales. En igual sentido, dicha normativa previó que los departamentos y municipios deberán tener sus propias normas de zonificación que deberán estar sujetas a las del orden nacional. -.
Con fundamento en lo anterior, a su juicio del a quo, era del caso remitirse a lo previsto en el Acuerdo 028 de 18 de diciembre de 2003, que contiene el Plan Básico de Ordenamiento Territorial -PBOT- del Municipio de Piedecuesta, el cual ordena que las quebradas dispondrán de 15 metros de ronda de protección medidos a partir de la cota de inundación del cauce, cuya área solamente se podrá destinar a la conservación del recurso ambiental forestal existente o, en su defecto, a la arborización. -.
Advirtió que la Oficina Asesora de Planeación del Municipio visitó el predio de la actora para determinar la distancia de aislamiento con la quebrada La Palmira, para lo cual tomó las siguientes medidas “[…] un ancho de andén 1.52 mts, un ancho de vía de 5.60 mts y una zona verde al punto de cota de inundación de la quebrada LA PALMIRA de 12.30 mts […]”.
Por lo anterior, consideró que la distancia de 15 metros ordenada en el PBOT del Municipio fue respetada por la Constructora, por lo que no se vulneraba ningún derecho colectivo relacionado con este aspecto. En cuanto al segundo interrogante, adujo que se encontraba acreditada la contaminación en la quebrada La Palmira, la cual era ocasionada por conexiones erradas al alcantarillado que generan vertimientos de aguas servidas, así como la disposición de residuos sólidos, por lo que se vulneraba el derecho colectivo al goce de un ambiente sano de los habitantes del sector.
En consecuencia, debido a que el saneamiento ambiental era un servicio público a cargo del Estado, al Municipio y a la CDMB les correspondía la ejecución de planes, programas y proyectos sobre el medio ambiente y realizar mancomunadamente las acciones a que haya lugar para descontaminar el afluente en mención. De igual forma, adujo que a la Empresa Piedecuestana de Servicios Públicos en asocio con el Municipio, le correspondía identificar la existencia de más conexiones erradas por parte de los usuarios, con el fin de imponer las sanciones a que hubiere lugar y realizar su corrección. I.3.- A título de medida cautelar, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO -REGIONAL SANTANDER solicitó lo siguiente: En atención a que el Tribunal concedió el amparo de los derechos colectivos, a su juicio, ello constituye razón suficiente para decretar medidas cautelares.
Para el efecto, se limitó a señalar lo siguiente: “[…] Medida cautelar oficiosa y de urgencia. Conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 229 CPACA que garanticen la inmediata protección y restablecimiento a los derechos colectivos e incluso fundamentales afectados según fue reconocido ya en el fallo que, aunque apelado, comprende suficiente sustento para decretar de inmediato medidas cautelares.
Se solicitan las medidas ante periculum mora que implica la segunda instancia y dado que la protección a los derechos colectivos vulnerados amerita orden inmediata […]”. I.4.- Mediante auto de 1° de octubre de 2020, el Despacho, además de admitir los recursos de apelación interpuestos por la actora, el Ministerio Público y los apoderados de la CDMB y de la Defensoría del Pueblo contra la sentencia de 5 de agosto de 2020, rechazó la solicitud del trámite de medida cautelar de urgencia, por cuanto los argumentos expuestos por el solicitante no sustentaban la urgencia alegada que impidiera correr traslado de la medida cautelar a las demás partes, pues se limitó a requerir la adopción de la medida, sin motivar la petición, conforme lo exige el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1.- La Constructora, puso de manifiesto que la solicitud de la Defensoría del Pueblo es indeterminada y tiene poca claridad, por lo que incumple con el requisito de debida sustentación que exige el artículo 229 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar. Adujo que en caso de que se considerara pertinente el decreto de una medida cautelar, debía se desvinculada, toda vez que no vulneró los derechos colectivos amparados en el fallo de primera instancia, en el que se advierte que no prosperaron las pretensiones que le eran reclamadas.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Caso concreto Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.
Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…]a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]”.
Por su parte, el artículo 26 ibidem, prevé los casos en que se debe fundamentar la oposición a las medidas previas decretadas por el Juez de conocimiento, que son los siguientes: “[…] a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. d) Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas [ ]” (Negrillas fuera del texto).
Es de advertir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem. En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas.
En efecto, en auto de 26 de abril de 2013[8] la Sala precisó que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica. Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado.
Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello. En consecuencia, en este aspecto se sostuvo que debe entenderse que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y, en particular, si así lo considera necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA, respectivamente.
Adicionalmente, en dicha oportunidad también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA. Precisado lo anterior, en el presente caso se advierte que el apoderado de la Defensoría del Pueblo, bajo la convicción de que la sentencia de primera instancia declaró la vulneración de “[…] derechos colectivos e incluso fundamentales […]”, solicitó que se decretaran medidas cautelares inmediatas que, a su juicio, resultan necesarias ante el periculum in mora (perjuicio de la mora) que implica la segunda instancia. Al respecto, el Despacho advierte que los hechos que dieron origen a la presente acción popular consisten en que, a juicio de la actora, la Constructora construyó la urbanización Palermo I en la zona de ronda de la quebrada La Palmira, lo que genera un riesgo inminente, pues en reiteradas oportunidades este cuerpo de agua se ha desbordado y ha causado diferentes perjuicios a los habitantes y transeúntes del sector.
Asimismo, el afluente muestra una fuerte contaminación por las conexiones erradas del alcantarillado que ocasiona vertimientos de aguas servidas y, por tanto, la proliferación de malos olores y vectores de enfermedades. El Tribunal, tras valorar el material probatorio obrante en el expediente, encontró que la urbanización Palermo I no se construyó en la zona de aislamiento de la quebrada La Palmira, prevista por el PBOT del Municipio, razón por la que no se vulneraron los derechos colectivos relacionados con dicho asunto.
Por el contrario, en relación con la contaminación de la quebrada en mención, evidenció que, en efecto, esta se causó porque los usuarios del servicio de alcantarillado habían efectuado conexiones erradas y por la disposición de residuos sólidos. En consecuencia, amparó el derecho colectivo al goce de un ambiente sano e impartió las medidas para su protección. De lo anterior, resulta claro para el Despacho que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal amparó únicamente el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, cuya transgresión obedeció a la contaminación de la quebrada La Palmira y, por tanto, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las relacionadas con el presunto riesgo inminente de los habitantes de la urbanización Palermo I derivado de la supuesta construcción de la misma en la zona de ronda de la quebrada La Palmira.
Con fundamento en lo anterior, el Despacho considera que si bien el derecho colectivo al goce de un ambiente sano resultó amparado por parte del Tribunal, no indica per se que se tenga que acceder a la cautela solicitada en segunda instancia, pues es necesario que para su procedencia se requiera evitar un daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado, lo cual no se advierte del escrito contentivo de la solicitud del apoderado de la Defensoría del Pueblo, pues en parte alguna puso de manifiesto la existencia de un daño inminente que requiera de la adopción de medidas urgentes, mientras se resuelven los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, habida cuenta que se limitó a requerir la adopción de medidas sin motivar tal petición, evidenciando así la no concurrencia de los presupuestos exigidos en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA.
En efecto, el apoderado de la Defensoría del Pueblo no presentó los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, así como tampoco se observa que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En consecuencia, se denegará la solicitud de medida cautelar elevada por el apoderado de la Defensoría del Pueblo, y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por el apoderado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO – REGIONAL SANTANDER.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante Defensoría del Pueblo [2] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante el Municipio [5] En adelante la Constructora [6] “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente” [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 26 de abril de 2013, Consejera ponente María Elizabeth García González.
Expediente núm. 2012-00614.