11001-03-15-000-2020-04310-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAL JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Incumplimiento de requisitos para su reconocimiento / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / PENSIÓN POR APORTES - Tiempo cotizado por el docente no cumple el requisito de 20 años de servicio / PENSIÓN POR APORTES - Posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado [L]a parte accionante sostiene que con la sentencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación de lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003 al momento de decidir sobre el reconocimiento pensional.

( ) [S]e extrae que la parte accionada sí realizó un análisis de lo consagrado tanto con las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003 como en las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, concluyendo que el señor [R.M.], para el 1 de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, acreditó una edad de 38 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 8 años y 5 meses, y que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 24 años, de los cuales sólo 14 fueron como docente oficial, por lo que le es inaplicable el citado régimen pensional.

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, en la sentencia acusada se indicó que el docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretenda completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.

( ) En ese sentido, señaló que el accionante no reunía los requisitos para que le sea reconocida la prestación, toda vez que al momento en que agotó vía gubernativa, no contaba con 62 años de edad ni acumulaba 1300 semanas. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAL JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - incumplimiento de requisitos para su reconocimiento / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 [C]omo fundamento de la presente acción de tutela se alega un desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación en el concepto de 10 de septiembre de 2009 dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, sin embargo, la providencia en cuestión se fundamentó en la normativa vigente para resolver el caso concreto, incluyendo la jurisprudencia sentada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ( ) esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente ( ) En ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la acción de tutela ( ).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04310-00(AC) Actor: JAIRO RIVERA MICOLTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Rivera Micolta, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 19 de junio de 2020, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 76001-23-33-000-2016-01621-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, y de los principios constitucionales de favorabilidad e inescindibilidad de las normas laborales y prestacionales se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Jairo Rivera Micolta presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin que se declarara la nulidad de la Resolución No. 36490217 de 13 de julio de 2016 y del Oficio No. 3619084 de 12 de agosto de 2016, que negaron el reconocimiento de la pensión por aportes bajo el marco de la Ley 71 de 1988.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia de 10 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que, a través de providencia de 19 de junio de 2020, revocó el fallo de primera instancia y negó lo pretendido. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA. - Declarar que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado al revocar mediante sentencia de segundo grado de junio 5 de 2.020 (sic) el fallo de primer grado de abril 10 de 2019 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y negar el reconocimiento de la pensión por aportes a que tiene derecho el señor JAIRO RIVERA MICOLTA en condición de docente vinculado al servicio público de la educación antes del 27 de junio de 2003, ha vulnerado los derechos fundamentales inherentes a la seguridad social, a la igualdad frente a la ley y la jurisprudencia, el debido proceso judicial, al trabajo en condiciones dignas y justas, el acceso de la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título y demás que considere la Honorable Corporación. SEGUNDA. - Declarar que el fallo de segunda instancia de junio 5 de 2.020 Radicación No. 520012333000201500688 01 (sic) carece de efectos legales.

TERCERA- En consecuencia, ordenar para que dentro de los términos que considere prudente el señor Juez Constitucional, la Corporación accionada profiera nueva sentencia aplicando correctamente el AL. No. 1 de julio 25 de 2005, parágrafo transitorio 1° en armonía con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, las leyes 91 y 71 de 1988» 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los argumentos señalados en el escrito de tutela, se infiere que la parte accionante considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con la expedición de la providencia de 19 de junio de 2020, incurrió en los siguientes defectos: • Defecto sustantivo: por cuanto no se aplicaron los requisitos de la Ley 71 de 1988, modificado por el Decreto 2709 de 1994, según el cual tienen derecho a la pensión de jubilación los varones que, al cumplir 60 o más años, acrediten en cualquier tiempo 20 años de servicio.

Esto, con fundamento en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incorporada a la Constitución Nacional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo No. 1 del 25 de julio de 2005 que fija como única condición para aplicar el régimen excepcional del magisterio que el docente demuestre haber sido vinculado antes del 27 de junio de 2003.

Asimismo, sostuvo que de existir duda en el uso de la norma precitada el juez debió aplicar el principio de favorabilidad y el de inescindibilidad en materia de normas prestacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. • Desconocimiento del precedente: el consagrado en el concepto de 10 de septiembre de 2009, proferido por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual determinó de manera categórica que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 continuará vigente después del 31 de julio de 2010 y además, implica que los docentes que se vinculen antes de entrar en vigencia la citada ley conservan el régimen pensional anterior tal como lo dispuso el legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 9 de octubre de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, como accionado, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

Asimismo, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, rindiera informe en la presente acción. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, a través de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, rindió informe y señaló que la acción de tutela de la referencia va encaminada a convertirse en una tercera instancia, toda vez que los argumentos planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados en el proceso ordinario. 5.2.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con la expedición de la sentencia de 19 de junio de 2020, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, y de los principios constitucionales de favorabilidad e inescindibilidad de las normas laborales y prestacionales de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente y iv) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se dictó el 19 de junio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 6 de octubre de 2020.

No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional[4], el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales[5], es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[6].

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[7].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[8].

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[9].

En ese sentido, el precedente judicial[10] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[11]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[12].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[13].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»[14].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[15], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[16].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Rivera Micolta, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por la presunta vulneración de derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, y de los principios constitucionales de favorabilidad e inescindibilidad de las normas laborales y prestacionales; ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 19 de junio de 2020, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 76001-23- 33-000-2016-01621-01.

Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. En primer lugar, la parte accionante sostiene que con la sentencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación de lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003 al momento de decidir sobre el reconocimiento pensional. Al respecto, de los argumentos expuestos por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, se tiene que como fundamento de su decisión aplicó lo dispuesto en las siguientes normas: «31.

Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1º señala: «ARTICULO 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)». (Subraya fuera del texto original). 32. Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 33.

Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 34.

Ahora bien, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS)[17], hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». De lo anterior, se extrae que la parte accionada sí realizó un análisis de lo consagrado tanto con las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003 como en las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, concluyendo que el señor Rivera Micolta, para el 1º de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, acreditó una edad de 38 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 8 años y 5 meses, y que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 24 años, de los cuales sólo 14 fueron como docente oficial, por lo que le es inaplicable el citado régimen pensional.

Al respecto, dispuso: «39. Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 40. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»[18]. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición[19].» En ese sentido, señaló que el accionante no reunía los requisitos para que le sea reconocida la prestación, toda vez que al momento en que agotó vía gubernativa, no contaba con 62 años de edad ni acumulaba 1300 semanas. 4.2.

En segundo lugar, como fundamento de la presente acción de tutela se alega un desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación en el concepto de 10 de septiembre de 2009 dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, sin embargo, la providencia en cuestión se fundamentó en la normativa vigente para resolver el caso concreto, incluyendo la jurisprudencia sentada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber: «35.

Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: (…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Así las cosas, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente, ni en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación hecha por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia. Al respecto, es necesario reiterar que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

Se debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre lesión de derechos, en atención a que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria.

En ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Jairo Rivera Micolta, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela presentada por el señor Jairo Rivera Micolta, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [5] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [9] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [10] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [11] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [12] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [16] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] En lo siguiente ISS. [18] Ídem. [19] Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).