ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA En el sub judice, a pesar de que la acción de amparo está debidamente sustentada, se percibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico que se dio en el ordinario frente al reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad sobre el 40% del sueldo básico, a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004.

( ) se evidencia que el accionante pretende revivir el debate sostenido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que los jueces de lo contencioso administrativo, en ejercicio de su autonomía funcional, analizaron el marco normativo y jurisprudencial aplicable, así también, el material probatorio con base en la sana crítica; para concluir que no era procedente el reajuste de su asignación de retiro con el incremento del porcentaje de la prima de actividad, equivalente al 40%, pues su situación se regía por el Decreto 609 de 1977.

FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1977 / DECRETO 4433 DE 2004 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03271-01(AC) Actor: DARÍO DE JESÚS CANO VASCO Demandado: JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN Asunto: Acción de tutela –segunda instancia Temas: Procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Sentido del fallo de tutela: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo por no haberse dado cumplimiento al requisito general de procedibilidad según el cual el asunto debe ser de evidente relevancia constitucional. La Sala decide la impugnación[1] interpuesta por Darío de Jesús Cano Vasco, en contra del fallo de tutela del 20 de agosto de 2020[2] mediante el cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo El 21 de julio de 2020, Darío de Jesús Cano Vasco, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral de Medellín y de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones, así como del principio in dubio pro operario; que consideró vulnerados con las providencias proferidas, en su orden, el 14 de febrero y el 12 de noviembre de 2019, por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad.05001333303620180036200/01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Darío de Jesús Cano Vasco prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 01 año, 10 meses y dos días y en la Policía Nacional en condición de agente por un espacio de 19 años y 16 días, es decir, acumuló un tiempo total de 20 años, 10 meses y 18 días[3].

En razón de ello, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR–, mediante Resolución No. 5733 del 01 de octubre de 1982[4], ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico, efectiva a partir del 05 de junio de 1982, con la inclusión de la prima de actividad como partida computable, en un 15%. 1.2.2.- El 14 de febrero de 2018[5], el accionante solicitó ante CASUR la reliquidación de su asignación de retiro para que se computara “la totalidad (100%) de la prima de actividad devengada al momento de retiro del servicio[6] y el porcentaje adicional no pagado (…) durante la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como derecho derivado de los mencionados decretos”[7].

Esta petición le fue negada con oficio No. 20183157-CASUR el 21 de febrero del mismo año[8]. 1.2.3.- En desacuerdo con dicha respuesta, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho[9], para que en desarrollo del principio de oscilación y al tenor del contenido de las normas señaladas en los Decretos 2070 de 2003[10] y 4433 de 2004[11], se reliquidara su asignación de retiro con la inclusión del 100% del valor de la prima de actividad devengada al momento de su retiro, que correspondía al 40% del sueldo básico. 1.2.4.- Del trámite conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral de Medellín, que en providencia del 14 de febrero de 2019[12] negó las súplicas de la demanda tras señalar que el Decreto 4433 de 2004 dispuso en su artículo 45[13] que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación –31 de diciembre de 2004–, y hacia el futuro, por lo que mal podría pretenderse su aplicación retroactiva.

Añadió que tampoco era dable considerar el principio de oscilación. 1.2.5.- El accionante interpuso recurso de apelación, desatado por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que mediante fallo del 12 de noviembre de 2019[14]-[15] confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que el acto de reconocimiento de la asignación de retiro tuvo sustento en la norma que se encontraba vigente para el momento en que se accedió a aquella, es decir, en el Decreto 609 de 1977. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo El tutelante señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto incurrieron en los defectos “sustantivo – violación directa de la Constitución – desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional [y] falta de motivación”[16], bajo los siguientes argumentos: 1.3.1.- Desconocieron el Decreto 4433 de 2004, el que, en su sentir, se debe aplicar al personal retirado y que gozaba de asignación de retiro antes de su expedición, en lo referente al reajuste de esta prestación económica en favor de los miembros de la Fuerza Pública[17]. 1.3.2.- Inobservaron la jurisprudencia del Consejo de Estado[18] que declaró la nulidad del artículo 24 y de los parágrafos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que establecían condiciones para acceder a la asignación de retiro; las cuales no se fijan en el artículo 23 de la misma disposición normativa, que regula las bases de liquidación de las prestaciones periódicas sin hacer la distinción o restricción exclusiva para quienes se retiren bajo su vigencia[19]. 1.3.3.- Transgredieron el derecho a la igualdad, pues olvidaron que el personal retirado con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2003, cumplió con las mismas funciones y tuvo el mismo riesgo que quienes entraron al servicio activo después de aquella.

Así, en su sentir, no es procedente el trato diferenciado que se da a los retirados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, por la discordancia temporal de la causación del derecho[20]. 1.3.4.- Omitieron dar las razones que justificaban “porqué para él a pesar de todas las similitudes [con el personal retirado con posterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2003], esa diferencia [discordancia temporal de la causación del derecho] es más relevante y pesa más que las similitudes, y como (sic) esa diferencia justifica un trato desigual a dos sujetos con un derecho idéntico que se disfruta por ambos de forma actual y en idénticas circunstancias modales”[21]. 1.4.- Pretensiones Solicitó: “1.

Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto los fallos proferidos por el JUZGADO 36 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el 14 de febrero de 2019 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA QUINTA DE DECISIÓN el 12 de noviembre de 2019 en el proceso con Rad. 05001333303620180036200. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales”[22]. 1.5.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 28 de julio de 2020 el Despacho ponente admitió la tutela[23] y ordenó la vinculación de CASUR en su calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento en cuestión[24]. 1.5.2.- Como fundamento de su oposición, CASUR[25] solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, como quiera que el Tribunal accionado adoptó la decisión reprochada con fundamento en las disposiciones normativas vigentes y aplicables al caso.

Además, refirió que: “Para el caso que nos ocupa, el Decreto 2863[26] de 2007 en su artículo 4º versa “En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”.

Prima de actividad antes del 1 de julio de 2007 20% Incremento por aplicar 50% de la prima de actividad 10% Prima de Actividad (sic) después del 1 de julio de 2007 30% (Decreto 2863 de 2007) En razón a este Decreto y en cumplimiento al mismo expedido por el Gobierno Nacional, oficiosamente se reliquidó el porcentaje de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, asimismo para efectos de pago al porcentaje de la misma, se tuvo el porcentaje devengado y se le aplicó el 50% adicional, tal como lo ordena el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 del 27 de julio de 2007: “incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2006, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990”[27].

(Subrayado y negrilla propio del texto). 1.5.3.- El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral de Medellín[28], afirmó que la providencia de primera instancia objeto de tutela estuvo debidamente sustentada tanto normativa como jurisprudencialmente. 1.5.4.- La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. 1.6.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 20 de agosto de 2020[29] declaró improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, pues encontró demostrado que lo pretendido por el accionante era constituirla en una instancia adicional al proceso ordinario.

Señaló lo que sigue: “En el sub examine, el señor Darío de Jesús Cano Vasco reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia que considera vulnerados con la providencia del 12 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Aunque la parte actora aparentemente aludió a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que en el escrito de tutela se limitó a reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación de la sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia, luego con la presente solicitud de amparo lo que pretende es provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.

(…) A juicio de la Sala, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. (…)”[30]. 1.7.- Razones de la impugnación El accionante impugnó[31] la decisión que antecede.

Refirió que pese a que en el escrito de tutela reitera los argumentos dados en el proceso ordinario, lo cierto es que su solicitud tiene una marcada relevancia constitucional, pues: “[E]s evidente que lo que se discute es la violación de [sus] derechos fundamentales, porque se concentra en [su] asignación de retiro, que tiene que ver con el derecho a la seguridad social, al mínimo vital, al mantenimiento del poder adquisitivo de [su] asignación de retiro, el debido proceso, pues se alega la transgresión del principio pro operario y de favorabilidad, el desconocimiento del principio de favorabilidad, de a igual esfuerzo igual remuneración, el derecho a la igualdad y la protección especial de las pesonas de la tercera edad”[32]. 1.8.- Trámite de segunda instancia El 07 de septiembre de 2020[33] el Despacho ponente de primera instancia concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia del 20 de agosto de los corrientes.

II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”; esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2020 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que, a su vez, resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por Darío de Jesús Cano Vasco en contra del Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral de Medellín y de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2.- Problema jurídico 2.2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 20 de agosto de 2020, que declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. 2.2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional. 2.3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[34] y de procedencia[35], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 2.4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 2.4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[36].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[37]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 2.4.2.- En el sub judice, a pesar de que la acción de amparo está debidamente sustentada, se apercibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico que se dio en el ordinario frente al reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad sobre el 40% del sueldo básico, a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004.

Al respecto, la Sala observa que mediante Resolución No. 5733 del 01 de octubre de 1982[38], al señor Darío de Jesús Cano Vasco le fue reconocida una asignación de retiro en cuya liquidación CASUR computó un 15% de la asignación básica como prima de actividad, en aplicación del Decreto 609 de 1977. Luego, solicitó[39] el reajuste de su asignación de retiro, consistente en un incremento del porcentaje de la prima de actividad, equivalente al 40% de su asignación básica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, petición que fue resuelta de manera desfavorable por CASUR, a través del oficio No. 20183157-CASUR del 21 de febrero del mismo año[40].

Por este motivo incoó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral de Medellín, el que, mediante sentencia de 14 de febrero de 2019[41], negó las pretensiones, con base en las siguientes conclusiones: “De cara con la prueba anteriormente referida y a partir del marco jurídico expuesto en precedencia, puede afirmarse que para la época en que el señor CANO VASCO fue retirado del servicio activo por solicitud propia, esto es, 05 de marzo de 1982, la liquidación de su asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se debió realizar con base en el Decreto 609 de 1977, por ser la norma que se encontraba vigente al momento de surgir el derecho a su pensión, tal como en efecto se hizo mediante la Resolución No. 5733 del 01 de octubre de 1982, sin que pueda concluirse que por el hecho de haberse expedido con posterioridad a este momento una normativa que reguló en forma diferente la asignación de retiro del personal policial se debía dar aplicación a la misma, por cuanto, se insiste, la prestación del actor quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 609 de 1977, el cual establecía que, a partir de su vigencia, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se le retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, tal como sucedió con el señor CANO VASCO, se le liquidarían las asignaciones de retiro y pensiones teniendo en cuenta una prima de actividad del 15% del sueldo básico, tal como en efecto se hizo según se observa en el referido acto de reconocimiento pensional.

(…) Es por lo que, para el Despacho, es claro que en el caso sub judice el actor, señor DARIO DE JESÚS CANO VASCO no tiene derecho a que se reliquide su asignación de retiro con base en los Decretos 2070 de 2003 (durante el tiempo que estuvo vigente -entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004- previo a su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004) y 4433 de 2004, por cuanto, estos no se encontraban vigentes al momento en que se efectuó su retiro del servicio activo, sino conforme con las previsiones normativas contenidas en el Decreto 609 de 1977 como en efecto lo hizo la entidad demandada mediante la Resolución No. 5733 del 01 de octubre de 1982, en la cual señaló que el reconocimiento de la asignación de retiro del señor CANO VASCO se haría: “( ) en aplicación al Decreto 609 de 1977 ( )”.

Así las cosas, resulta diáfano concluir que, en tanto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro del demandante de conformidad con la normatividad bajo la cual el actor adquirió el derecho prestacional, esta es, el Decreto 609 de 1977, tal como se desprende del acto administrativo que así lo reconoció, resulta en todo improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, por cuanto no existe norma alguna que habilite que la misma se pueda aplicar para gobernar situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia, pues, en voces del Tribunal Administrativo del Cauca “( ) no puede aceptarse la interpretación según la cual, al amparo del principio de oscilación, la modificación de las reglas de liquidación de las asignaciones de retiro –como ocurrió con el Decreto 4433 de 2004 frente al Decreto 1213 de 1990 para el personal de agentes de la Policía Nacional–, tiene la virtualidad de afectar las situaciones consolidadas, esto es, las asignaciones de retiro reconocidas con arreglo a normas anteriores, pues dicho principio tiene como premisa básica que exista una variación, pero en las asignaciones de actividad del personal activo, que deben repercutir en las asignaciones de retiro y no a la inversa, y porque además en virtud del principio de irretroactividad de la ley, la modificación al régimen de asignaciones rige hacia el futuro.

( ) De esta manera, es claro que no se vulnera el derecho a la igualdad por falta de aplicación del Decreto 4433 de 2004 a situaciones consolidadas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, porque se trata de situaciones resueltas conforme al régimen pensional vigente a la fecha en el que se adquirió el status de retirado ( )”.

Sin perjuicio del precedente judicial en cita, ha lugar también en traer esta decisión lo expuesto por el Consejo de Estado en providencia bastante reciente, donde concluye la prosperidad de las pretensiones en un caso con estrecha similitud fáctica; “( ) Con base en los argumentos previamente expuestos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Caldas, al quedar claramente establecido que para la fecha en que el señor Carlos Hernán Aguirre Parra en calidad de agente de la Policía Nacional fue llamado a calificar servicios, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual debió ser aplicado en el momento de elaborar la liquidación de la asignación de retiro, aplicando para ello los porcentajes establecidos en la norma[42].( )”.

A contrario sensu, al encontrarse acreditado que, para (sic) 05 de marzo de 1982, fecha en que del demandante, señor CANO VASCO, en calidad de Agente de la Policía Nacional fue retirado del servicio por solicitud propia, no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, así como tampoco el Decreto 4433 de 2004, no debieron estos ser aplicados al momento de elaborar la liquidación de la asignación de retiro percibida por el actor, así como tampoco resulta procedente la revisión o reajuste de una pensión o asignación de retiro con base en una norma posterior a aquella que sirvió de base para su reconocimiento”[43].

(Subrayado y negrilla propio del texto). La anterior decisión fue confirmada a través de sentencia del 12 de noviembre de 2019[44] por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo el argumento de que no era viable acceder a las pretensiones planteadas por el actor debido a que el Decreto 4433 de 2004 entró a regir el 31 de diciembre de 2004 (fecha de su publicación) y al actor se le reconoció su asignación de retiro el 01 de octubre de 1982 bajo los parámetros señalados en el Decreto 609 de 1977; contexto que le permitió colegir que aquella disposición fue posterior al momento en que el exuniformado adquirió su derecho y, además, no contempló efectos retroactivos.

Ello, según el Tribunal accionado “no implica el desconocimiento del principio de igualdad, puesto que (…), dicho principio debe analizarse frente a sujetos en iguales condiciones, situación que se desvirtúa por el simple hecho de haber el demandante adquirido su derecho, en época anterior a la vigencia de la ley que solicita sea aplicada (…)”[45].

Finalmente, la autoridad judicial accionada refirió que: “[F]rente al principio de oscilación de la asignación de retiro, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se refiere al hecho de que las asignaciones de retiro y las pensiones, se incrementen en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de actividad para cada grado, sin que sea procedente pretender que con base en la disposición normativa mencionada, se reliquide la asignación de retiro del actor, otorgada desde el año de 1982, por cuanto dicha disposición alude a cómo se debe otorgar la asignación de retiro al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad, y que sean retirados con posterioridad a la entrada en vigencia del citado decreto y no que se encontraren retirados como se demostró en el caso particular con el accionante”[46].

(Negrilla propia del texto). Dicho esto, se evidencia que el accionante pretende revivir el debate sostenido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que los jueces de lo contencioso administrativo, en ejercicio de su autonomia funcional, analizaron el marco normativo y jurisprudencial aplicable, así también, el material probatorio con base en la sana crítica; para concluir que no era procedente el reajuste de su asignación de retiro con el incremento del porcentaje de la prima de actividad, equivalente al 40%, pues su situación se regía por el Decreto 609 de 1977.

Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[47], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[48]. 3.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Darío de Jesús Cano Vasco, por falta de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 20 de agosto de 2020, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE (Rad. 11001-03- 15-000-2019-01299-00) ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra impugnación en 6 folios en digital, cargada a la plataforma SAMAI.

Certificado No. C9D54FAFEFC1F122 E0BAE330F5A1BFA4 0C7370875723F621 FB5B17413A1F74C1. [2] Obra sentencia de primera instancia en 9 folios en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. F6047C018584F87E AF7FC06FF9F41D14 CC9F015C4B898359 B477FCFB05241B0F. [3] Fls.13 y 15 del archivo denominado “EXPEDIENTE PRESTACIONAL-DARIO CANO.pdf” que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 7D5CA2536CEE3B7A 4F948A982B3B47F2 5AECAB8E1FAA2781 3C965C644B0748C4. [4] Fls.15-16. Ibídem. [5] Obra petición en 2 folios del archivo denominado “DER DE PET ID 301 834.pdf” en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. 5825D7AC80C7A8F7 CF53507D54AB4A43 24987252052597A2 72E73B1BFA8F4A67. [6] 40% del sueldo básico.

Según consta en el formato No. 9ª de la hoja de servicios No. 0907 del 12 de julio de 1982. Archivo denominado “EXPEDIENTE PRESTACIONAL-DARIO CANO.pdf” que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. 7D5CA2536CEE3B7A 4F948A982B3B47F2 5AECAB8E1FAA2781 3C965C644B0748C4. [7] Fl.1 de la petición que obra en digital. Ibídem. [8] CASUR le informó al accionante que “revisado su expediente administrativo, se constató que la Entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 05-06-1982, incluido el 15% de prima de actividad, dando aplicación a lo preceptuado en la norma vigente a la fecha del retiro con la cual se consolidó el derecho de reconocimiento de tal prestación, partida que posteriormente se fue incrementando al 20%.

En cuanto a la vigencia de los Decreto 2070 de 2003 y 4433 de 2004, empezaron a regir a partir de su publicación, fechas para las cuales el titular ostentaba la calidad de retirado; por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 06-05-2004, declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, no siendo aplicable la mencionada normatividad para el caso.

De otra parte; le informo que revisado el expediente administrativo, se constató que la Entidad, con resolución No. 005534 del 23-11-2009, resolvió de fondo su solicitud de reajuste por concepto de IPC. (…)”. Obra contestación en 2 folios del archivo denominado “RESP ID 301834.pdf” en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. BEEA663A54EF29A7 05B82EF099C055BD 153D1F9BFCE01D8D 0E27ED85373993BC. [9] Según se extraen de las pretensiones transcritas en la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Fl.1 del archivo denominado “ANEXO 1 EN 25 FOLIOS.pdf” que obra en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. 1CE7C85F29E80B02 DDBA28D175F5568B BF26BDE0BD6F9A15 FA9F9DF7EE5AD792. [10] “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”. [11] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Artículo 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad.

(…). Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

(…). [12] Obra providencia en 25 folios del archivo denominado “ANEXO 1 EN 25 FOLIOS.pdf” en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. 1CE7C85F29E80B02 DDBA28D175F5568B BF26BDE0BD6F9A15 FA9F9DF7EE5AD792. [13] Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000. [14] Fallo en 19 folios del archivo denominado “ANEXO 2 EN 19 FOLIOS.pdf” que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 9BF3D8ED86B6612A 90D94CDE9BE9F032 315B795E50D03AC8 15AF7F771CDB739C. [15] Mediante auto del 21 de febrero de 2020, el presente fallo fue corregido, en el sentido de no ordenar la condena en costas. Obra providencia en 2 folios en el archivo denominado “ANEXO 3 EN 2 FOLIOS.pdf” en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. 2C7CE2083B433400 EB6D3CBE006E2807 DBC2682ED10518BF CF461D894CDE2977. [16] Fl.4 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 388D65CF69125446 8CCB73CE6F7D9497 1923DA20D428988C A6EF09E3A365E975. [17] Obran argumentos en este sentido a fls.4-5, 16, 20-22 y 35 del escrito de tutela. Ibídem. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencias del 12 de abril de 2012. Rad. 2006-00016-00; del 28 de febrero de 2013.

Rad. 2007-00016-00; y del 23 de octubre de 2014. Rad. 2007- 00077-01. [19] Obran argumentos a fls.20-21 del escrito de tutela en digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. 388D65CF69125446 8CCB73CE6F7D9497 1923DA20D428988C A6EF09E3A365E975. [20] Obran argumentos a fls.28-32 del escrito de tutela. Ibídem. [21] Obran argumentos a fl.32 del escrito de tutela.

Ibídem. [22] Fl.2 del escrito de tutela. Ibídem. [23] Obra auto en 2 folios en el expediente de tutela digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. BAAF6C7C4649A05B D64773912B57B1E6 F09E6D92A6DA58F6 EF8AFFB9376D41F0. [24] Obran notificaciones en 14 folios en el expediente de tutela digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. FA3DC0472F01B022 127530727C7AE778 042CA32343EF8E6B F6B72E58946DB663. [25] Obra contestación en 9 folios en el expediente de tutela digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 8DEE630EDF749C1E C350288B2756267A A40BB7497FEBA846 C6F397D461C55D24. [26] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. [27] Fls.5-6 de la contestación de la acción de tutela. Ibídem. [28] Obra contestación en 4 folios en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. F08D9AF7303B84F6 0312695E51F90F6A EE7564DE776BA84B CA3314B6370C8910. [29] Obra sentencia de primera instancia de tutela en 9 folios en digital, cargada a la plataforma SAMAI.

Certificado No. F6047C018584F87E AF7FC06FF9F41D14 CC9F015C4B898359 B477FCFB05241B0F. [30] Fls.5 y 8 de la sentencia de tutela de primera instancia. Ibídem. [31] Obra escrito de impugnación en 6 folios en digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. C9D54FAFEFC1F122 E0BAE330F5A1BFA4 0C7370875723F621 FB5B17413A1F74C1. [32] Fl.4 del escrito de impugnación. Ibídem. [33] Obra auto que concede impugnación en 1 folio en digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 01DE5CA38B835A3F 1485F68413805300 4DBACD31C6051F0C B34F15433C7C5DB6. [34] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [35] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [36] Corte Constitucional.

Sentencia C–590 del 08 de junio de 2005. [37] Sentencia del 5 de agosto de 2014. Radicado número: 11001031500020120220101. [38] Fls.15-16 del archivo denominado “EXPEDIENTE PRESTACIONAL-DARIO CANO.pdf” que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI. Certificado No. 7D5CA2536CEE3B7A 4F948A982B3B47F2 5AECAB8E1FAA2781 3C965C644B0748C4. [39] Obra petición en 2 folios del archivo denominado “DER DE PET ID 301 834.pdf” que obra en digital, cargada a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 5825D7AC80C7A8F7 CF53507D54AB4A43 24987252052597A2 72E73B1BFA8F4A67. [40] Obra contestación en 2 folios del archivo denominado “RESP ID 301834.pdf” que obra en digital, cargada a la plataforma SAMAI. Certificado No. BEEA663A54EF29A7 05B82EF099C055BD 153D1F9BFCE01D8D 0E27ED85373993BC. [41] Obra providencia en 25 folios del archivo denominado “ANEX O 1 EN 25 FOLIOS.pdf” que obra en digital, cargada a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 1CE7C85F29E80B02 DDBA28D175F5568B BF26BDE0BD6F9A15 FA9F9DF7EE5AD792. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 04 de septiembre de 2017. Rad.17001-23- 33- 000-2015-00061-01(0256-16). [43] Fls.22-23 de la sentencia de primera instancia. Ibídem. [44] Obra fallo en 19 folios del archivo denominado “ANEXO 2 EN 19 FOLIOS.pdf” que obra en digital, cargado a la plataforma SAMAI.

Certificado No. 9BF3D8ED86B6612A 90D94CDE9BE9F032 315B795E50D03AC8 15AF7F771CDB739C. [45] Fls.15-16 de la sentencia de segunda instancia. Ibídem. [46] Fls.16-17 de la sentencia de segunda instancia. Ibídem. [47] Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009. [48] Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018.