ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINOS DE REFERENCIA / UNIÓN TEMPORAL / PARTES DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL - Participación en las utilidades derivadas de la comercialización de los residuos inorgánicos / PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL Está acreditado que la Unión Temporal Dismacol Pradera presentó oferta por medio de la cual describió el procedimiento para el manejo de los residuos sólidos urbanos generados en el municipio de Medellín y en los demás municipios del área de influencia. (…) En audiencia pública llevada a cabo el 7 de mayo de 2003 la Empresa adjudicó el contrato a la Unión Temporal Dismacol Pradera por considerar que cumplía con los requisitos jurídicos, técnicos y económicos exigidos en los términos de referencia. Adicionalmente, estimó su propuesta como la más favorable para la ejecución del proyecto.

Como consecuencia de lo anterior, el 14 de mayo de 2003 la Empresa y la Unión Temporal suscribieron el contrato No. 276 que tuvo por objeto el descrito en los antecedentes de esta providencia. (…) El 30 de diciembre de 2003 las partes suscribieron un contrato adicional por medio del cual acordaron el incremento del valor y la prórroga del plazo del contrato (…) la Sala estima que las obligaciones a cargo del contratista fueron incumplidas (…) INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRODUCCIÓN DE BIOABONO / COMERCIALIZACIÓN DE RESIDUOS ORGÁNICOS / RESIDUOS ORGÁNICOS / BIOSÓLIDOS / PRUEBA DOCUMENTAL / CUENTA DE COBRO / INTERVENTORÍA DEL CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL [E]l contratista produjo bioabono en una cantidad inferior a la que estaba obligado y que, a pesar de ello, cobró a la Empresa la totalidad del valor del contrato.

En efecto, el contratista cobró 35.173 toneladas de bioabono que no fueron producidas, las cuales, sin embargo, fueron pagadas por la Empresa por un valor de tres mil trescientos seis millones doscientos sesenta y dos mil trescientos noventa y siete pesos ($3.306.262.397), a razón de noventa y cuatro mil pesos ($94.000) por tonelada. En referencia a la obligación de comercialización de residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, está demostrado con los informes de interventoría que el contratista únicamente vendió 1.310 toneladas de material inorgánico, cuando su obligación era comercializar 62.227,6 toneladas del material.

En consideración de la Sala, el anterior escenario fáctico da cuenta del incumplimiento de la obligación de comercialización de material inorgánico que tenía a su cargo el contratista. Incumplimiento que, a su vez, privó a la Empresa de percibir utilidades por las 60.917,6 toneladas de material inorgánico que no fueron comercializadas. En el expediente está demostrado, a partir de los informes del interventoría, que el contratista vendió la tonelada de material inorgánico en un valor promediado de ciento cincuenta ciento cincuenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos ($151.862) que, multiplicados por las 60.917,6 toneladas de residuos inorgánicos dejados de comercializar, arrojan el monto del perjuicio sufrido por la Empresa que ascendió a nueve mil doscientos cincuenta y un millones sesenta y ocho mil quinientos setenta y un pesos ($9.251.068.571).

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRODUCCIÓN DE BIOABONO / COMERCIALIZACIÓN DE RESIDUOS ORGÁNICOS / RESIDUOS ORGÁNICOS / BIOSÓLIDOS / PRUEBA DOCUMENTAL / CUENTA DE COBRO / INTERVENTORÍA DEL CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / Por concepto del daño emergente consistente en el bioabono pagado por la Empresa que no fue producido por el contratista, se reconocerá al demandante la suma de tres mil trescientos seis millones doscientos sesenta y dos mil trescientos noventa y siete pesos ($3.306.262.397).

(…) Por concepto del lucro cesante consistente en la suma de dinero que la Empresa dejó de percibir por cuenta del incumplimiento de la obligación de comercialización de los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, se reconocerá al demandante la suma de nueve mil doscientos cincuenta y un millones sesenta y ocho mil quinientos setenta y un pesos ($9.251.068.571).

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO EN LA CONDENA EN COSTAS En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 COMPULSA DE COPIAS / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para que se investiguen las graves falencias en el diseño del contrato / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Toda vez que la Sala advierte graves falencias en el diseño del contrato, en el establecimiento del orden en que debían cumplirse las obligaciones a cargo de las partes para evitar la pérdida de recursos públicos, así como en el control de la ejecución del cumplimiento del contrato con el mismo propósito, solicitará al señor Contralor General de la República adelantar una investigación con el objeto de establecer si dichas falencias efectivamente se presentaron, y de ser el caso, adoptar las medidas que legalmente correspondan.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00584-01 (61782) Actor: EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. Demandado: PROCESOS AGROBIOLÓGICOS LTDA. Y OTROS Referencia: Acción Contractual Temas: Responsabilidad contractual.

Se confirma la sentencia de primera instancia porque se comparten las consideraciones que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia para declarar la responsabilidad contractual de los demandados. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de noviembre de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: <<PRIMERO. SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO del Contrato Nº 276 de 2003 por parte de la U.T. Dismacol Pradera, integrada por las sociedades Agrobiológicos Ltda., Invertrans Ltda. en liquidación y Maquinaria Dismacol Ltda., así como por parte del señor David Guillermo Ortiz Monsalve, a Empresa Empresas Varias de Medellín E.S.P., según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se CONDENA solidariamente a las sociedades Agrobiológicos Ltda., Invertrans Ltda. en liquidación y Maquinaria Dismacol Ltda., así como al señor David Guillermo Ortiz Monsalve a pagar a favor de Empresas Varias de Medellín E.S.P., los perjuicios materiales causados a raíz del incumplimiento y determinados en la suma total de Doce mil quinientos cincuenta y siete millones trescientos treinta mil novecientos sesenta y ocho pesos ($12.557.330.968), según el siguiente detalle: En razón del material reciclable no producido la suma de Nueve mil doscientos cincuenta y un millones sesenta y ocho mil quinientos setenta y un pesos ($9.251.068.571), y por material orgánico pagado y no producido, la suma de Tres mil trescientos seis millones doscientos sesenta y dos mil trescientos noventa y siete pesos ($3.306.262.397).

Valores que deberán ser indexados desde su causación, el 21 de enero de 2005 y hasta la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con la fórmula expuesta en las consideraciones precedentes.

TERCERO. SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda por las razones expuestas en la motivación de la providencia.

CUARTO. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

QUINTO. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO. SE ACEPTA EL IMPEDIMENTO formulado por el Magistrado Jorge León Arango Franco, para apartarse del conocimiento y adopción de esta decisión.

SÉPTIMO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor. >> La Sala es competente para conocer el presente asunto en grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 184 del CCA, toda vez que la sentencia de primera instancia no fue apelada y se profirió contra quienes estuvieron representados por curador ad litem.

A su vez, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos estatales. En este punto es relevante precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo Municipal 030 de 1998[1] proferido por el Concejo de Medellín, Empresas Varias de Medellín E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, creada para la prestación del servicio público domiciliario de aseo del municipio de Medellín, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y organizada conforme con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 31 de enero de 2007, Empresas Varias de Medellín E.S.P. -en adelante la Empresa- formuló demanda contractual contra el señor David Guillermo Ortiz Monsalve y las sociedades Procesos Agrobiológicos Ltda., Invertrans Ltda. en liquidación y Maquinaria Dismacol Ltda., quienes conformaron la Unión Temporal Dismacol Pradera, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[2]: <<1.

Que se declare el incumplimiento del contrato No. 276 de 2003 por parte de los demandados. 2. Que como consecuencia de lo anterior y en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, se condene solidariamente a los demandados al reconocimiento y pago de los perjuicios que le ocasionaron a Empresas Varias de Medellín E.S.P., tanto por los conceptos de daño emergente como de lucro cesante. 3.

Que de conformidad con la declaración primera y lo dispuesto por los artículos 1594 del Código Civil Colombiano en concordancia con la salvedad acordada en la Cláusula Décima Primera del Contrato Nº 276 de 2003, se condene solidariamente a los demandados al pago de la cláusula penal. 4. Que se condene solidariamente a los demandados al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen en este proceso. >> 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- En marzo de 2003, la Empresa realizó una solicitud pública de ofertas por medio de la cual manifestó su interés en recibir propuestas para la adjudicación de un proyecto cuyo objeto fue descrito según se expone a continuación: <<Realizar a todo costo, la recepción de los residuos sólidos urbanos generados en la ciudad de Medellín y los diferentes municipios del área de influencia, la separación física de los residuos, el tratamiento de la fracción orgánica y la comercialización de los residuos susceptibles de ser reincorporados al ciclo económico.

Una vez realizada la separación, realizar el embalaje de los materiales reciclables (compactar aquellos que así lo requieran) para su comercialización. Finalizado el tratamiento, empacar y/o embalar las diferentes fracciones aprovechadas tanto orgánicas como inorgánicas, para su posterior transporte y comercialización. La comercialización de los subproductos aprovechados, tanto orgánicos como inorgánicos, estará a cargo del contratista, con la supervisión del interventor.

Todo el material inorgánico separado y aprovechable, es de propiedad de Empresas Varias de Medellín E.S.P. El producto final del tratamiento de la fracción orgánica es de propiedad de Empresas Varias de Medellín E.S.P. en un 50%, el cual deberá ser cancelado a la entidad incluyendo las utilidades percibidas por su comercialización. El 50% restante, corresponde al contratista.

La comercialización de los residuos producto de la separación y tratamiento serán obligación del contratista, (los costos correrán por cuenta del contratista). Dado que después de cumplido el ciclo del tratamiento, puede quedar una fracción inorgánica susceptible de ser aprovechada para su comercialización, (igualmente de propiedad de Empresas Varias de Medellín E.S.P.), el contratista deberá separar, empacar y comercializar dichos productos.

Los residuos sólidos no aprovechables, antes y después del tratamiento, tanto orgánicos como inorgánicos, serán de responsabilidad del contratista en su manejo y transporte interno al lugar destinado para la disposición final (en caso de que la disposición final del material inservible se realiza en el mismo sitio donde se realiza el tratamiento). >> 2.2.- Dentro del término previsto para la presentación de las propuestas, la Unión Temporal Dismacol Pradera -conformada por los demandados y Licorant Ltda.[3]- presentó oferta por medio de la cual expuso el proceso técnico para el manejo de los residuos sólidos urbanos generados en el Valle de Aburrá y sus municipios aledaños.

Y, con fundamento en el proceso técnico diseñado, propuso la producción que describió en los siguientes términos: 2.2.1.- En relación con el material inorgánico, la reincorporación al ciclo productivo y comercialización del 38.2% del total de los desechos sólidos recibidos cada día, clasificados según la legislación vigente. 2.2.2.- En referencia al material orgánico, el tratamiento y transformación en bioabono -de la calidad exigida en la solicitud pública de oferta- del 54.48% del total de residuos sólidos urbanos recibidos cada día. 2.3.- Efectuada la evaluación jurídica, técnica y financiera de las propuestas presentadas, la Empresa adjudicó el proyecto a la Unión Temporal Dismacol Pradera.

En consecuencia, el 14 de mayo de 2003, fue suscrito por la Empresa y la Unión Temporal el contrato No. 276 que i) tuvo por objeto el señalado en el numeral 2.1; ii) tuvo un valor inicial de tres mil doscientos cincuenta millones de pesos ($3.250.000.000) pagaderos a través de un anticipo y de la suscripción de actas mensuales previo visto bueno del interventor, cuyo valor sería equivalente a las toneladas del producto final obtenido -bioabono-; y iii) debía ser ejecutado hasta el 31 de diciembre de 2003 o hasta agotar el presupuesto. 2.4.- El 30 de diciembre de 2003 las partes suscribieron un contrato adicional por medio del cual i) incrementaron el valor inicial del contrato en la suma de dos mil cuatrocientos treinta y siete millones quinientos mil pesos ($2.437.500.000), con lo cual el valor total del contrato ascendió a la suma de cinco mil seiscientos ochenta y siete millones quinientos mil pesos ($5.687.500.000) y, ii) prorrogaron el plazo en 90 días contados a partir del 1° de enero de 2004 o hasta agotar el presupuesto total del contrato, momento a partir del cual se debía conceder al contratista un plazo adicional de 3 meses para finalizar las tareas de biotratamiento, tamizaje, aprovechamiento y comercialización del bioabono y las diferentes fracciones obtenidas del proceso, así como también para realizar el desmonte de las instalaciones y evacuación de los equipos. 2.5.- Durante la ejecución del contrato, la Empresa dio cumplimiento a su obligación de pago conforme con las actas mensuales suscritas previo visto bueno del interventor, quien certificó que el material orgánico había sido tratado de acuerdo con las especificaciones técnicas del contrato.

Precisó además que, por concepto de las 16 actas mensuales que advirtieron una producción de 60.505 toneladas de bioabono, pagó al contratista el valor total del contrato -$5.687.500.000-. 2.6.- No obstante lo anterior, el contratista no entregó a la Empresa los valores correspondientes a la comercialización del bioabono producido a partir del tratamiento de los residuos orgánicos.

Tampoco entregó un producto que cumpliera con la calidad exigida según lo estipulado en el contrato y demás documentos que conformaban el mismo. Y en relación con la comercialización de los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, afirmó que esos valores tampoco fueron entregados. Escenario fáctico que, en consideración de la Empresa demandante, constituyó el incumplimiento del contrato. 2.7.- Con fundamento en lo anterior, solicitó la indemnización de los perjuicios que a continuación se relacionan: |CONCEPTO |VALOR | |Pago en exceso en las actas mensuales, toda vez que|$3.306.262.000 | |en ellas se dejó plasmado la producción de 60.505 | | |toneladas de bioabono que fueron pagadas en su | | |integridad por la Empresa.

Sin embargo, al | | |finalizar el plazo del contrato, se advirtió que | | |únicamente fueron producidas 25.332 toneladas de | | |bioabono. Es decir, fueron pagadas 35.173 toneladas| | |de bioabono que no fueron producidas por el | | |contratista. El precio de la tonelada fue pactado | | |por las partes en noventa y cuatro mil pesos | | |($94.000) | | |Comercialización de material reciclable -residuos |$9.251.088.693 | |inorgánicos-, teniendo en cuenta que el contratista| | |se comprometió a comercializar el 38.2% de las | | |162.899,5 toneladas de desechos sólidos recibidos, | | |esto es, 62.227,6 toneladas.

No obstante lo | | |anterior, únicamente vendió 1.310 toneladas cuyo | | |producto fue entregado a la Empresa, quien dejó de | | |percibir el dinero correspondiente a la | | |comercialización de las 60.917,6 toneladas | | |restantes. | | |Cargue de transporte y disposición del material |$166.920.835 | |almacenado en el sitio de ejecución del contrato | | |TOTAL |$12.724.271.528| B.- Posición de la parte demandada 3.- Los demandados no comparecieron al proceso, razón por la cual les fue designado curador ad litem quien manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la solicitud pública de oferta, la suscripción del contrato y lo acordado por las partes en cuanto al objeto, el precio y el plazo para su ejecución. En contraste, afirmó que no le constaban los hechos relativos al incumplimiento del contrato, razón por la cual se atuvo a lo probado dentro del proceso.

C.- Sentencia objeto de consulta 4.- En sentencia del 27 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró el incumplimiento del contrato No. 276 de 2003 y, en consecuencia, condenó a las demandadas al pago a favor de la Empresa de la suma de doce mil quinientos cincuenta y siete millones trescientos treinta mil novecientos sesenta y ocho pesos ($12.557.330.968). 5.- Para el efecto afirmó que el contratista estaba obligado a producir bioabono a partir del tratamiento de la fracción orgánica de los residuos sólidos urbanos entregados por la Empresa.

Y que el valor del contrato le sería pagado por tonelada efectivamente procesada, esto es, por tonelada de bioabono obtenido en base seca. Precisó que el contratista también estaba obligado a comercializar los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, los cuales, teniendo en consideración lo establecido en la propuesta[4] y el total de los residuos entregados al contratista[5], ascendían a 62.227,6 toneladas. 6.- Con fundamento en las actas mensuales obrantes en el expediente, advirtió que el contratista produjo 60.505 toneladas de bioabono que fueron pagadas en su integridad por la Empresa.

De conformidad con los informes presentados por el interventor, encontró que del material producido, 20.000 toneladas fueron vendidas a la Empresa y 444 toneladas fueron adquiridas por terceros. De manera que en el sitio de ejecución del contrato debieron dejarse almacenadas aproximadamente 40.000 toneladas de bioabono, correspondientes a aquella parte del material producido por el contratista y pagado por la Empresa que no fue comercializado. 7.- No obstante lo anterior, sostuvo que, una vez finalizó el plazo del contrato, la Empresa únicamente encontró 10.627 toneladas de las cuales el 46% correspondía a material orgánico real, y el 54% restante correspondía a material inorgánico no recuperable.

Es decir, únicamente fueron encontradas en el sitio de ejecución del contrato 4.888 toneladas de material orgánico. 8.- A partir de lo expuesto, el tribunal concluyó lo siguiente: <<Lo anterior significa que las toneladas reales totales de materia orgánica fueron de sólo 25.332, y no las 60.505 que se pagaron con las actas parciales, resultando con ello un saldo en contra del contratista, teniendo en cuenta que el valor tonelada pactado fue de $94.000/tonelada, por lo que las sumas dinerarias a reintegrar por este concepto ascenderían a $3.306.262.000 de los $5.687.500.000 que se pagaron. >> 9.- En referencia a la obligación de comercialización de los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, el a quo observó que el contratista únicamente comercializó 1.309,7 toneladas cuando su obligación era comercializar 62.227,6 toneladas del material. 10.- Con fundamento en lo anterior, el tribunal consideró que el contrato No. 276 de 2003 fue incumplido por parte del contratista.

En ese orden, condenó a las demandadas al pago a favor de la Empresa de los perjuicios materiales que a continuación se discriminan: |Perjuicio |Valor | |Material orgánico pagado y no producido |$3.306.262.397 | |Material reciclable -residuos inorgánicos- no |$9.251.068.571 | |comercializado | | |TOTAL |12.557.330.968 | 11.- Finalmente, es de advertir que el a quo se abstuvo de ordenar la indemnización del perjuicio pretendido por concepto de cargue de transporte y disposición de las 10.627 toneladas del material almacenado en el sitio de ejecución del contrato.

Lo anterior, toda vez que no fue aportado al expediente medio probatorio alguno que acreditara el perjuicio alegado, esto es, que la Empresa demandante efectivamente hubiese incurrido en el gasto reclamado por concepto de cargue de transporte y disposición. II. CONSIDERACIONES D.- Decisión a adoptar 12.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque comparte las consideraciones que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia para declarar la responsabilidad contractual de los demandados. 13.- La Sala abordará el análisis del caso desde la exposición de las pruebas obrantes en el expediente que dan lugar a declarar la responsabilidad contractual de los demandados.

Acto seguido, actualizará la condena y resolverá lo relativo a costas. Por último, solicitará a la Contraloría General de la República la realización de una investigación relativa al diseño y ejecución del contrato. E.- Las pruebas que acreditan la responsabilidad contractual de los demandados 14.- Está demostrado documentalmente que en marzo de 2003 la Empresa manifestó su interés en recibir ofertas para la ejecución del proyecto cuyo objeto fue transcrito en los antecedentes de esta providencia. Para el efecto, advirtió las condiciones bajo las cuales debía presentarse la propuesta y debía ejecutarse el proyecto, entre las cuales la Sala destaca las siguientes: <<(…) 4.

PRESUPUESTO Empresas Varias de Medellín E.S.P. cuenta con una disponibilidad presupuestal de hasta $3.250.000.000 M/L y como presupuesto oficial se fija la suma de hasta $95.000 por tonelada de material orgánico tratado obtenido del proceso en base seca. (…) 6. COTIZACIÓN El proponente deberá tomar como base de cálculo para el valor de la propuesta la cantidad de residuos orgánicos tratados y convertidos en subproductos.

En el caso de tratamiento biológico debe estar referido a la cantidad de bioabono en base seca a obtener. Por lo tanto, no se puede utilizar la cantidad total de materiales que ingresan al sistema ni los porcentajes de la caracterización, ya que a los residuos inorgánicos no se les realizará ningún tratamiento y la fracción orgánica sufre transformaciones que reducen sustancialmente su masa.

(…) 10.2 Plazo El proponente respaldará su propuesta, en términos de plazo propuesto, con el cronograma general. El plazo estimado para el desarrollo del objeto del contrato es hasta agotar la disponibilidad presupuestal establecida. Este cronograma deberá elaborarse para el objeto de la presente invitación y será presentado, indicando los tiempos para la ejecución de los mismos, así como el plazo total expresados en días calendario, necesario para cada una de las actividades y su terminación definitiva.

(…) 10.3 Valor y Forma de Pago El proponente presentará el valor de la propuesta expresado en moneda colombiana, teniendo en cuenta lo siguiente: Para tratamientos térmicos y fisicoquímicos, se debe hacer referencia a la tonelada efectivamente procesada, y para tratamientos biológicos se realizará con respecto a la tonelada de bioabono en base seca obtenida.

El pago se realizará mediante la suscripción de actas mensuales, suscritas por el contratista y el interventor del contrato, de acuerdo con las toneladas de residuos tratados, de acuerdo a lo especificado anteriormente. Empresas Varias de Medellín E.S.P., realizará el pago dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del acta y de la cuenta de cobro en la Tesorería General de Empresas Varias de Medellín E.S.P., con el visto bueno del interventor.

(…)>> 15.- Con ocasión de la solicitud de aclaración de los términos de referencia impetrada, entre otros, por la Unión Temporal Dismacol Pradera, frente al punto de la participación en las utilidades derivadas de la comercialización de los residuos inorgánicos la Empresa aclaró lo siguiente: <<No hay porcentaje de participación en las utilidades o ganancias percibidas por la comercialización del material reciclable.

No obstante el contratista debe tener en cuenta en la elaboración de su propuesta el costo y administración de las actividades del proceso de separación, adecuación, embalaje y comercialización de estos materiales. Este costo debe estar incluido en el valor de la tonelada propuesto por el contratista. >> 16.- Está acreditado que la Unión Temporal Dismacol Pradera presentó oferta por medio de la cual describió el procedimiento para el manejo de los residuos sólidos urbanos generados en el municipio de Medellín y en los demás municipios del área de influencia. En referencia al manejo de los residuos orgánicos e inorgánicos, en la propuesta se planteó lo siguiente: <<Los materiales inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo equivalen al 38.2% del total de los desechos sólidos recibidos, es decir, cerca de 760 toneladas / día, las cuales se clasificarán de acuerdo con la legislación vigente y posteriormente se embalarán para su comercialización en bruto.

Por su parte los materiales orgánicos, así como los huesos, alcanzan el 54.58% del total de los desechos sólidos urbanos, lo que representa alrededor de 1100 toneladas la propuesta de tratamiento interno comprende básicamente cuatro etapas a saber: molienda, formación de pilas, secado y empaque. >> 17.- A partir del procedimiento planteado, la Unión Temporal Dismacol Pradera propuso para la ejecución del proyecto un valor total de tres mil doscientos cincuenta millones de pesos ($3.250.000.000), y estimó un valor de noventa y cuatro mil pesos ($94.000) por tonelada de bioabono producido. 18.- En audiencia pública llevada a cabo el 7 de mayo de 2003 la Empresa adjudicó el contrato a la Unión Temporal Dismacol Pradera por considerar que cumplía con los requisitos jurídicos, técnicos y económicos exigidos en los términos de referencia. Adicionalmente, estimó su propuesta como la más favorable para la ejecución del proyecto. 19.- Como consecuencia de lo anterior, el 14 de mayo de 2003 la Empresa y la Unión Temporal suscribieron el contrato No. 276 que tuvo por objeto el descrito en los antecedentes de esta providencia. En el contrato las partes acordaron incluir, entre otros, las estipulaciones que a continuación se relacionan: <<SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.- Además de las obligaciones generales propias del objeto contratado, EL CONTRATISTA se obliga de manera especial a: a) En la ejecución del presente Contrato el CONTRATISTA se ceñirá a las normas y especificaciones técnicas que se encuentran contenidas en los términos de la invitación y en la propuesta por él presentada, las cuales hacen parte integrante de este contrato.

(…) CUARTA: VALOR Y FORMA DE PAGO.- El valor del presente contrato es la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M. L. ($3.250.000.000), pagaderos de la siguiente manera: Un primer pago anticipado a los quince días de la iniciación del contrato, equivalente al valor resultante del cálculo del estimativo del bioabono, material o producto final a obtener con base en las toneladas entregadas a dicha fecha para el tratamiento, el cual será descontado de la primera cuenta de cobro que presenta el contratista mediante el cruce de cuentas.

Este pago se estima en la suma de cuatrocientos veinticuatro millones seiscientos cincuenta mil pesos ($424.650.000). Los demás pagos se harán mediante la suscripción de actas mensuales previo visto bueno del interventor, cuyo valor será el equivalente a las toneladas de producto final obtenido (compost apto para su comercialización).

Para el pago de la factura el contratista debe cumplir con el proceso completo indicado en el cronograma de actividades de la propuesta, definiendo claramente las cantidades obtenidas. (…) SEXTA: PLAZO.- El plazo del presente contrato será hasta el 31 de diciembre de 2003 o hasta agotar el presupuesto, contados a partir de la firma del acta de inicio.

(…) >> 20.- El 30 de diciembre de 2003 las partes suscribieron un contrato adicional por medio del cual acordaron el incremento del valor y la prórroga del plazo del contrato, en los siguientes términos: <<PRIMERA. ADICIÓN: Adicionar el valor inicial del contrato 276 de 2003, en la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M. L. C. ($2.437.500.000), los cuales se pagarán de acuerdo a la forma establecida en la cláusula cuarta del contrato inicial, en lo referente a los pagos subsiguientes al primer pago anticipado.

SEGUNDA. PLAZO: El plazo previsto en la cláusula sexta, del contrato inicial, se prorroga por el término de noventa (90) días calendario mas, contados a partir del día 01 de enero de 2004 o hasta agotar el presupuesto total del contrato inicial y el del presente contrato adicional. Vencido el plazo adicional que aquí se establece o agotado el presupuesto de este contrato adicional, la Empresa le concede al Contratista un plazo de tres (3) meses contados a partir del día siguiente al vencimiento del plazo contractual, para finalizar las tareas de biotratamiento, tamizaje, aprovechamiento y comercialización del bioabono y las diferentes fracciones obtenidas del proceso; durante este periodo igualmente, se debe realizar el desmontaje y evacuación de los diferentes equipos, maquinaria e insumos de propiedad del CONTRATISTA, así como el salvamento de los diferentes elementos considerados como tal.

(…) >> 21.- A partir de lo expuesto, la Sala observa que por cuenta de la celebración del contrato No. 276 de 2003, el contratista tenía a su cargo, entre otras, el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 21.1.- Producir bioabono a partir del tratamiento de la fracción orgánica de los residuos sólidos urbanos recibidos. La Unión Temporal Dismacol Pradera debía ejecutar el contrato hasta agotar el presupuesto que ascendió a cinco mil seiscientos ochenta y siete millones quinientos mil pesos ($5.687.500.000).

Y dicho valor le debía ser pagado por tonelada de bioabono efectivamente producida, la cual fue valorada en noventa y cuatro mil pesos ($94.000). Quiere decir lo anterior que el contratista estaba obligado a producir 60.505,3191 toneladas de bioabono que, a razón de noventa y cuatro mil pesos ($94.000) por tonelada, agotaban el valor total del contrato. 21.2.- Comercializar los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, los cuales, según estimó en su propuesta, ascendían al 38.2% del total de los residuos sólidos urbanos recibidos.

Teniendo en consideración que fueron recibidos en total 162.899,5[6] toneladas de residuos sólidos urbanos, se observa que el contratista estaba obligado a comercializar 62.227,6 toneladas de material inorgánico. 22.- Ahora bien, la Sala estima que las obligaciones a cargo del contratista fueron incumplidas teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 22.1.- En relación con la obligación de producción de bioabono, está acreditado que el contratista presentó actas mensuales de pago con el visto bueno del interventor, en las que reflejó la supuesta producción de 60.505 toneladas de bioabono. También está demostrado con las órdenes de pago y comprobantes de egreso que obran en el expediente[7], que la Empresa pagó el valor total del contrato por $5.687.500.000, esto es, pagó la producción reflejada en las actas mensuales presentadas por el contratista.

Sin embargo, se pudo determinar a partir de los informes de interventoría y de los estudios de medición adelantados[8] una vez venció el plazo del contrato, que en realidad fueron producidas 25.332 toneladas de bioabono. 22.2.- Lo anterior significa que el contratista produjo bioabono en una cantidad inferior a la que estaba obligado y que, a pesar de ello, cobró a la Empresa la totalidad del valor del contrato.

En efecto, el contratista cobró 35.173 toneladas de bioabono que no fueron producidas, las cuales, sin embargo, fueron pagadas por la Empresa por un valor de tres mil trescientos seis millones doscientos sesenta y dos mil trescientos noventa y siete pesos ($3.306.262.397), a razón de noventa y cuatro mil pesos ($94.000) por tonelada. 22.3.- En referencia a la obligación de comercialización de residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, está demostrado con los informes de interventoría que el contratista únicamente vendió 1.310 toneladas de material inorgánico, cuando su obligación era comercializar 62.227,6 toneladas del material. 22.4.- En consideración de la Sala, el anterior escenario fáctico da cuenta del incumplimiento de la obligación de comercialización de material inorgánico que tenía a su cargo el contratista.

Incumplimiento que, a su vez, privó a la Empresa de percibir utilidades por las 60.917,6 toneladas de material inorgánico que no fueron comercializadas. 22.5.- En el expediente está demostrado, a partir de los informes del interventoría, que el contratista vendió la tonelada de material inorgánico en un valor promediado de ciento cincuenta ciento cincuenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos ($151.862) que, multiplicados por las 60.917,6 toneladas de residuos inorgánicos dejados de comercializar, arrojan el monto del perjuicio sufrido por la Empresa que ascendió a nueve mil doscientos cincuenta y un millones sesenta y ocho mil quinientos setenta y un pesos ($9.251.068.571).

F.- Actualización de la condena 23.- Por concepto del daño emergente consistente en el bioabono pagado por la Empresa que no fue producido por el contratista, se reconocerá al demandante la suma de tres mil trescientos seis millones doscientos sesenta y dos mil trescientos noventa y siete pesos ($3.306.262.397). 24.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: [pic] 24.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor pagado en exceso por la Empresa demandante, el IPC inicial es el vigente al momento en que terminó el contrato celebrado lo cual ocurrió el 19 de noviembre de 2004 y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: 24.2.- [pic] 25.- Por concepto del lucro cesante consistente en la suma de dinero que la Empresa dejó de percibir por cuenta del incumplimiento de la obligación de comercialización de los residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, se reconocerá al demandante la suma de nueve mil doscientos cincuenta y un millones sesenta y ocho mil quinientos setenta y un pesos ($9.251.068.571). 26.- La suma anteiror se actualizará utilizando la siguiente fórmula: [pic] 26.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor dejado de percibir por la Empresa por cuenta del incumplimiento de la obligación de comercialización de residuos inorgánicos susceptibles de ser reincorporados al ciclo productivo, el IPC inicial es el vigente al momento en que terminó el contrato celebrado lo cual ocurrió el 19 de noviembre de 2004 y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: 26.2.- [pic] 27.- Así las cosas, el valor total de la condena impuesta a los demandados asciende a la suma de veintitrés mil setecientos setenta y ocho millones trescientos noventa y dos mil setecientos cincuenta pesos ($23.778.392.750), según se expone a continuación: |Perjuicio |Condena | |Material orgánico pagado y no |$6.260.693.933 | |producido | | |Material reciclable -residuos |$17.517.698.817 | |inorgánicos- no comercializado | | |Total |$23.778.392.750 | G.- Condena en costas 28.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

H.- Solicitud de investigación 29.- Toda vez que la Sala advierte graves falencias en el diseño del contrato, en el establecimiento del orden en que debían cumplirse las obligaciones a cargo de las partes para evitar la pérdida de recursos públicos, así como en el control de la ejecución del cumplimiento del contrato con el mismo propósito, solicitará al señor Contralor General de la República adelantar una investigación con el objeto de establecer si dichas falencias efectivamente se presentaron, y de ser el caso, adoptar las medidas que legalmente correspondan.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de noviembre de 2013 de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así: <<PRIMERO. SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO del Contrato Nº 276 de 2003 por parte de la U.T. Dismacol Pradera, integrada por las sociedades Agrobiológicos Ltda., Invertrans Ltda. en liquidación y Maquinaria Dismacol Ltda., así como por parte del señor David Guillermo Ortiz Monsalve, a Empresa Empresas Varias de Medellín E.S.P., según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se CONDENA solidariamente a las sociedades Agrobiológicos Ltda., Invertrans Ltda. en liquidación y Maquinaria Dismacol Ltda., así como al señor David Guillermo Ortiz Monsalve a pagar a favor de Empresas Varias de Medellín E.S.P. los perjuicios materiales causados a raíz del incumplimiento y determinados en la suma total de veintitrés mil setecientos setenta y ocho millones trescientos noventa y dos mil setecientos cincuenta pesos ($23.778.392.750), según el siguiente detalle: En razón del material reciclable no producido la suma de diecisiete mil quinientos diecisiete millones seiscientos noventa y ocho mil ochocientos diecisiete pesos ($17.517.698.817), y por material orgánico pagado y no producido, la suma de seis mil doscientos sesenta millones seiscientos noventa y tres mil novecientos treinta y tres pesos ($6.260.693.933).

Valores que se encuentran actualizados conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia judicial.

TERCERO. SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda por las razones expuestas en la motivación de la providencia.

CUARTO. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

QUINTO. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO. SE ACEPTA EL IMPEDIMENTO formulado por el magistrado Jorge León Arango Franco para apartarse del conocimiento y adopción de esta decisión.

SÉPTIMO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor. >> SEGUNDO: COMPÚLSENSE copias de esta providencia con destino a la Contraloría General de la República para lo de su competencia.

TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folios 36 – 40 cuaderno No. 1. [2] Folios 1 – 26 cuaderno No. 1. [3] De conformidad con el certificado único nacional obrante a folio 53 del cuaderno No. 1, la sociedad Licorant Ltda. fue liquidada a través de acta reducida a Escritura Pública No. 2516 del 26 de diciembre de 2006 de la Notaría Primera de Rionegro. [4] El contratista propuso en su oferta la reincorporación al ciclo productivo y comercialización del 38.2% del total de los residuos sólidos urbanos recibidos. [5] En total fueron recibidos por el contratista 162.899 toneladas de residuos sólidos urbanos. [6] El total de los residuos sólidos urbanos recibidos por parte del contratista, está acreditado con los informes de interventoría que obran a folios 582 – 177 del cuaderno de pruebas No. 2. [7] Obran a folios 304 – 388 del cuaderno de pruebas No. 1. [8] Informe de la medición del volumen y determinación de la densidad de los residuos que empleó la U.T. Dismacol – Pradera elaborado por el Consorcio Sanear – Tecnisuelos obrante a folios 504 – 510 del cuaderno de pruebas No. 2 / Informe adelantado por el Grupo Interdisciplinario de Estudios Moleculares de la Universidad de Antioquia obrante a folios 431 – 440 del cuaderno de pruebas No. 2.