ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / PLAZO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL / INVÍAS / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OPORTUNIDAD PARA LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD EXCEPCIONAL DE DECRETAR LA CADUCIDAD - Solo puede ejercerse mientras el contrato esté vigente / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Las partes están de acuerdo al señalar que el plazo del Contrato venció el 11 de febrero de 2008, razón por la cual no hay discusión acerca de que el Invías profirió los actos demandados, en los que se declaró la caducidad del contrato, luego de que éste hubiese terminado.

La citada entidad intentó defender su decisión señalando, primero, que la caducidad podía decretarse incluso luego de vencido el término del contrato, cuando su objeto no hubiese sido ejecutado; luego afirmó que en realidad el propósito de tales actos era simplemente imponerle al contratista el pago de la cláusula penal al haber constatado que éste incumplió las obligaciones a su cargo.

La Sala confirmará la decisión apelada porque, tal y como lo precisó el tribunal, la facultad excepcional de decretar la caducidad solo puede ejercerse mientras el contrato esté vigente; y el argumento según el cual los actos demandados en realidad tuvieron como propósito solamente imponerle la cláusula penal al Contratista no es de recibo, porque no corresponde a lo probado en el expediente.

En él se evidencia que lo que hizo la entidad fue declarar la caducidad alegando un incumplimiento grave del Contratista que ponía en riesgo la ejecución del Contrato, y que el Invías persistió en dicha decisión a pesar de que en el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión claramente le fue advertido que en la medida en que el contrato ya había vencido, no podía declarar su caducidad.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / PLAZO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL / INVÍAS / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OPORTUNIDAD PARA LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD EXCEPCIONAL DE DECRETAR LA CADUCIDAD - Solo puede ejercerse mientras el contrato esté vigente / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INTERVENTORÍA DEL CONTRATO ESTATAL / EXTEMPORANEIDAD DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD En efecto, está demostrado que el 23 de mayo de 2008 el Invías expidió la Resolución 2501 de 2008, por medio de la cual declaró la caducidad del Contrato de Obra <<por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización…>>, (…) Esta decisión estuvo precedida de una solicitud de la interventoría de declarar la caducidad del Contrato, así como del aval que le dio a dicha solicitud la consultoría de apoyo a la gestión del Contrato, encargada de ejercer funciones de supervisión, con ocasión de los <<bajísimos niveles de ejecución>> del contrato causados por la falta de capacidad financiera del contratista.

(…) el Invías (…)consideró que era procedente declarar la caducidad del contrato al amparo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 (…) En relación con la competencia para proferir esta resolución, el Invías citó apartes de la sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se retomó la tesis planteada en sentencia del 29 de enero de 1988, para efectos de precisar que <<la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones podían ser impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad para declarar la caducidad del contrato estatal, ver sentencia del 9 de marzo de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10540. CONTRATO ESTATAL / PLAZO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL / INVÍAS / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OPORTUNIDAD PARA LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD EXCEPCIONAL DE DECRETAR LA CADUCIDAD - Solo puede ejercerse mientras el contrato esté vigente / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INTERVENTORÍA DEL CONTRATO ESTATAL / EXTEMPORANEIDAD DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD / CLÁUSULA PENAL / COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Es dar por terminado el contrato por lo que es procedente durante su vigencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL [E]s claro que la decisión del Invías consistió en declarar la caducidad del contrato y, como consecuencia de esta declaración, hizo efectiva la cláusula penal.

De la lectura de los motivos de las resoluciones acusadas no se desprende que la decisión del Invías haya sido hacer efectiva la cláusula penal exclusivamente, alejada del ejercicio de la facultad excepcional de declaratoria de caducidad. La competencia para declarar la caducidad está prevista en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, como una competencia excepcional que se le otorga a la entidad contratante para dar por terminado el contrato cuando el contratista incurra en graves incumplimientos y ponga en riesgo la ejecución de la prestación que constituya su objeto.(…) Del tenor literal de la norma transcrita se deduce que esta facultad solo puede ejercerse mientras esté vigente el contrato, pues su propósito fundamental es darlo por terminado cuando el incumplimiento ponga en grave riesgo su paralización; comporta la imposición de inhabilidades para el contratista, y le permite a la entidad tomar posesión de la obra y continuar la ejecución de la misma con el garante o con otro contratista.

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / POTESTAD EXCEPCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Es distinta a la declaratoria de incumplimiento del contrato / FINALIDAD DE LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Para efectivizar la cláusula penal / FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO – Porque había terminado / COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS Esta potestad no puede asimilarse a la facultad de declarar el incumplimiento del contrato con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal.

Es sobre esta última facultad que la jurisprudencia del Consejo de Estado estimó que su ejercicio era lícito incluso luego de vencido el contrato; y dicha posibilidad fue establecida expresamente en la ley 1150 de 2007. En este caso no hay duda de que lo que hizo la entidad contratante fue declarar la caducidad del contrato y tampoco hay duda de que dicha facultad se ejerció luego de vencido el contrato cuando carecía de competencia para hacerlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias del 13 de septiembre de 1999 (10264), 9 de marzo de 2000 (10540) y 18 de marzo de 2004 (15936) y sentencia del 18 de marzo de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 73001-23- 31-000-1997-05495-01(15936). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00728-01 (50869) Actor: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que falló la nulidad de los actos administrativos de declaratoria de caducidad del contrato por falta de competencia temporal para adoptar esta decisión luego de que hubiera vencido el plazo de ejecución. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de enero de 2014, mediante la cual se accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados y al consecuente restablecimiento del derecho.

La sentencia apelada dispuso textualmente: <<Primero: DECLARAR la nulidad de la resolución No. 02501 del 23 de mayo de 2008 y resolución No 04943 del 15 de septiembre de 2008, proferidas por el Instituto Nacional de Vías INVÍAS conforme a lo indicado en la presente providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénese devolver o reembolsar en forma actualizada los dineros como consecuencia directa de la nulidad de los actos demandados hubiese cancelado SEGUROS CONDOR S.A. al INVÍAS, todo ello, conforme lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Negar las demás pretensiones.

Cuarto: Abstenerse de condenar en costas Quinto: La demandada, dará cumplimiento al presente fallo, de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984) Sexto: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, archívese el expediente dejando las constancias del caso.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo.

I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 15 de diciembre de 2010, la Compañía de Seguros Generales Seguros Cóndor S.A. (en adelante <<Seguros Cóndor>>) presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vías – Invías (en adelante <<Invías>>) con el propósito de que se anularan las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 2738 del 17 de noviembre de 2005 (en adelante el <<Contrato>>) y, como consecuencia de ello, le reembolsaran los dineros pagados en virtud de dichas resoluciones. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << PRIMERA: Que de conformidad con el artículo 18 de la ley 80 de 1993 se declare la NULIDAD de la Resolución No. 02501 del 23 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró la caducidad del Contrato de Obra Pública No. 2738 del 17 de noviembre de 2005.

El Secretario General Técnico Delegado de las Funciones de Coordinación del Grupo PLAN 2500, del Instituto Nacional de Vías, resolvió entre otras cosas lo siguiente: ‘ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar la caducidad y ordenar la liquidación del contrato No. 2738 del 17 de Noviembre de 2005, cedido a la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO (…) por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Imponer al contratista UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, como sanción a título de cláusula penal pecuniaria la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL DIECIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($489’470.618.00), correspondiente al diez por ciento (10%) de las cantidades totales de la obra por ejecutarse, de conformidad con lo estipulado en la cláusula décima quinta del Contrato No. 2738 de 2005.

ARTÍCULO TERCERO. - El contratista deberá cancelar la sanción impuesta en la cuenta que para tal efecto señale el área de Tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no fuere posible la descontará de los saldos pendientes que el Instituto le adeude o haciendo efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 300001142 con sus anexos modificatorios y sus modificaciones expedidas por Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales S.A., como respaldo del cumplimiento del contrato estatal en cuestión. (…) Por cuanto no cumplió en su análisis o consideraciones básicas y motivación, con uno de los elementos desarrollados por la norma y la jurisprudencia como lo es el hecho de estar el contrato en desarrollo de su plazo de ejecución, pues de lo contrario el presunto incumplimiento grave no podría llevar a la paralización de un contrato, tal y como quedará demostrado.

Así las cosas, la nulidad deberá ser declarada por falta de competencia temporal. SEGUNDA: Consecuencia de la declaratoria anterior, solicito se declare la NULIDAD de la Resolución No. 4093 del 15 de septiembre de 2008, mediante la cual el Asesor de la Dirección General de INVÍAS – Coordinador del Grupo Plan 2500, del Instituto Nacional de Vías, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando en todas sus partes la Resolución 02501 del 23 de mayo de 2008, y se dispuso entre otros aspectos lo siguiente: (…) Lo anterior igualmente por falta de competencia temporal.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 02501 del 23 de Mayo de 2008 y 04943 del 15 de Septiembre de 2008, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato garantizado por la Compañía General de Seguros, SEGUROS CÓNDOR S.A. No. 2738 de 2005 no solo por declarar la caducidad sin competencia, sino por no haber otorgado a la aseguradora la oportunidad de continuar desarrollando su objeto como lo prevé el artículo 18 de la ley 80 de 1993.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 02501 del 23 de mayo de 2008 y 04943 del 15 de Septiembre de 2008 y las demás declaraciones, se ordene, a título de restablecimiento del derecho, reembolsar o devolver, actualizados, los dineros que en virtud de las mismas, hubiere pagado o llegare a pagar la Compañía de Seguros CÓNDOR S.A. al no estar lícitamente obligado a ello.

QUINTA: Que se condene al Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, a pagar a pagar a favor de la Compañía de Seguros Generales, SEGUROS CÓNDOR S.A., las costas del proceso. SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. >> 3.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, principalmente, en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 17 de noviembre de 2005, el Invías y la Unión Temporal Vías del Futuro (en adelante la <<Unión Temporal>>) celebraron Contrato de Obra, con el objeto de realizar el <<Estudio y diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos tres (3), distribuido así: Líbano – Platanillal – Villahermosa con una longitud de 15.00 Kilómetros, Vía Palocabildo – San Jerónimo, con una longitud de 7.00 Kilómetros, en el Departamento del Tolima>>. 3.2.- Para amparar el Contrato, la Unión Temporal tomó con Seguros Cóndor la póliza única de cumplimiento No. 300001142 (en adelante la <<Garantía Única>>), por un monto asegurado de $1.207.483.193,20. 3.3.- El Contrato tuvo un plazo inicial de 22 meses, contados desde el 12 de enero de 2006.

El Invías otorgó dos prórrogas, por 35 y 57 días respectivamente, de modo que la fecha de terminación definitiva del Contrato fue el 11 de febrero de 2008. 3.4.- El Invías declaró la caducidad del Contrato mediante la Resolución No. 02501 del 23 de mayo de 2008, confirmada mediante Resolución 04923 del 15 de septiembre de 2008. 4.- La demandante alegó que el Invías expidió el acto administrativo con el que declaró la caducidad del Contrato cuando ya se había vencido el plazo de ejecución y, por ende, carecía de competencia temporal para declarar la caducidad.

B.- Posición de la parte demandada 5.- El Invías propuso como excepción la que denominó <<Inexistencia de falta de competencia temporal>>. Como argumentos de defensa, señaló los siguientes: 5.1.- Indicó que el acto de declaratoria de caducidad del contrato puede ser expedido hasta antes de la liquidación contractual y que al vencimiento del plazo contractual, la entidad contratante no pierde competencia para tal fin.

Argumentó que la caducidad podía declararse durante la <<vigencia del contrato>> que, a diferencia del plazo contractual, incluía la etapa de liquidación. Así, precisó que el plazo contractual venció el 11 de febrero de 2008, pero <<el contrato se encontraba sin liquidar en consecuencia subsistía la relación contractual entre las partes, es decir que a la fecha de expedición de los actos acusados el contrato se encontraba vigente>>, y agregó que el ejercicio de los poderes exorbitantes <<van adheridos al objeto del contrato y no al plazo de éste>>. 5.2.- Para fundar su posición, mencionó que hasta septiembre de 1999 la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido unánime sobre la posibilidad de declarar la caducidad y el incumplimiento del contratista <<siempre que el contrato no hubiera terminado por expiración del plazo o por el cumplimiento del objeto del mismo>> pues esta facultad buscaba terminarlo en forma anormal y anticipada.

Sin embargo, según dijo, el Consejo de Estado cambió su posición <<respecto al incumplimiento, pero la mantuvo respecto a la caducidad>>, para lo cual hizo referencia a la <<sentencia del 30 de septiembre de 1994>>. Adujo que en este caso el contratista había dejado vencer el plazo sin haber dado cumplimiento a su objeto y, junto con ello, afirmó que <<la caducidad podría ser declarada después de vencido el plazo, siempre que el objeto del contrato no se haya cumplido, pues la finalidad es terminar el vínculo que no llega a su fin con la sola llegada del plazo>> [Resaltado fuera del texto]. 5.3.- Finalmente, citó un aparte del concepto del 14 de diciembre de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual <<desde la perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato, incluida la etapa de liquidación (…)>>.

C.- La sentencia recurrida 6.- El tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones 2501 y 4943 de 2008, pues concluyó que el Invías las expidió sin tener competencia temporal para ello. En consecuencia, ordenó reintegrar a Seguros Cóndor, a título de restablecimiento del derecho, los dineros que ésta canceló como consecuencia de la declaratoria de caducidad, actualizados hasta la fecha en que la sentencia cobrara ejecutoria. 7.- El tribunal reseñó la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la oportunidad para declarar la caducidad del contrato estatal y, en particular, destacó sentencias[1] en las cuales se establecía que dicha potestad podía ejercerse hasta antes de que feneciera el plazo de ejecución, pues de lo contrario se perdería la finalidad de la declaratoria de caducidad, que es la de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios.

Con fundamento en lo anterior, determinó que <<solo es posible ejercer por parte de la entidad pública contratante la potestad exorbitante de la declaratoria de la caducidad mientras el contrato subsista o aún esté vigente el plazo de cumplimiento o ejecución del objeto contratado>>. 8.- Al encontrar que el plazo para el cumplimiento contractual venció el 11 de febrero de 2008 y que el Invías declaró la caducidad el 23 de mayo de 2008, concluyó que los actos de declaratoria de caducidad estaban afectados de nulidad por falta de competencia temporal y declaró su nulidad.

D. El recurso de apelación de la sociedad demandante 9.- El Invías interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fundamentó, en síntesis, en lo siguiente: 9.1.- Que el argumento de extemporaneidad aducido por el tribunal no aplicaba al caso concreto, porque de los actos administrativos acusados era posible inferir que el fin pretendido por el Invías al expedirlos no era <<requerir al contratista para que diera cumplimiento a sus obligaciones contractuales>>, sino hacer efectiva la cláusula penal estipulada en el Contrato. 9.2.- Que el tribunal no había tenido en cuenta la cláusula décimo quinta del Contrato (cláusula penal pecuniaria), el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 2501 —en la que se hizo efectiva la cláusula penal—, ni los pronunciamientos del Consejo de Estado que corroboran la prerrogativa que tiene la entidad contratante para proferir actos administrativos con los cuales se declare el incumplimiento, aun después de haber finalizado el plazo contractual, si éstos tienen <<la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal pactada previamente entre las partes como forma resarcitoria de los perjuicios ocasionados>>. 9.3.- Por lo demás, transcribió apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado de los cuales se deriva, principalmente, que los límites temporales que encuadran el ejercicio de las potestades exorbitantes no son aplicables a la oportunidad que tiene la entidad contratante para hacer efectiva la cláusula penal y hacer exigibles las garantías respectivas.

E.- El trámite de segunda instancia 10.- El recurso de apelación del Invías fue admitido mediante providencia del 15 de mayo de 2014. Dentro del término de traslado respectivo, Seguros Cóndor presentó sus alegatos de conclusión. El Invías guardó silencio. 11.- Mediante escrito del 3 de julio de 2014, el Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia del Tribunal, para lo cual: 11.1.- Destacó la posición vigente del Consejo de Estado sobre la interpretación de la norma que regula la caducidad del contrato estatal, en virtud de la cual se entiende que el propósito principal de esta institución es <<permitir que la entidad tome posesión de la obra o la continúe inmediatamente a través del garante u otro contratista, sólo se satisface cuando se declara sin que el plazo del contrato haya expirado, momento en que se puede conjurar la amenaza que se cierne sobre el interés general>>. 11.2.- Precisó que, para la época de los hechos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no era unánime en relación con la posibilidad de declarar la caducidad del contrato cuando el plazo de ejecución ya había vencido, pero señaló que, en aras de la seguridad jurídica, debía aplicarse la posición jurisprudencial actual, que acude a un <<sólido razonamiento>>. 11.3.- En su concepto, el Invías debió haber expedido un acto administrativo declarando el incumplimiento del contrato, que no implicaba el uso de un poder exorbitante y que hubiera podido hacerlo <<incluso después de vencido el plazo del contrato y antes de su liquidación>>.

II.- Consideraciones 12.- Las partes están de acuerdo al señalar que el plazo del Contrato venció el 11 de febrero de 2008, razón por la cual no hay discusión acerca de que el Invías profirió los actos demandados, en los que se declaró la caducidad del contrato, luego de que éste hubiese terminado. La citada entidad intentó defender su decisión señalando, primero, que la caducidad podía decretarse incluso luego de vencido el término del contrato, cuando su objeto no hubiese sido ejecutado; luego afirmó que en realidad el propósito de tales actos era simplemente imponerle al contratista el pago de la cláusula penal al haber constatado que éste incumplió las obligaciones a su cargo. 13.- La Sala confirmará la decisión apelada porque, tal y como lo precisó el tribunal, la facultad excepcional de decretar la caducidad solo puede ejercerse mientras el contrato esté vigente; y el argumento según el cual los actos demandados en realidad tuvieron como propósito solamente imponerle la cláusula penal al Contratista no es de recibo, porque no corresponde a lo probado en el expediente.

En él se evidencia que lo que hizo la entidad fue declarar la caducidad alegando un incumplimiento grave del Contratista que ponía en riesgo la ejecución del Contrato, y que el Invías persistió en dicha decisión a pesar de que en el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión claramente le fue advertido que en la medida en que el contrato ya había vencido, no podía declarar su caducidad. 14.- En efecto, está demostrado que el 23 de mayo de 2008 el Invías expidió la Resolución 2501 de 2008, por medio de la cual declaró la caducidad del Contrato de Obra <<por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización…>>, en la que se dispuso textualmente en su parte resolutiva: <<ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar la caducidad y ordenar la liquidación del contrato No. 2738 del 17 de Noviembre de 2005 (…) por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Imponer al contratista UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, como sanción a título de cláusula penal pecuniaria la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($489.470.618,oo), correspondiente al diez por ciento (10% de las cantidades totales de la obra por ejecutarse, de conformidad con lo estipulado en la cláusula décima quinta del Contrato No. 2738 de 2005.

ARTÍCULO TERCERO. - El contratista deberá cancelar la sanción impuesto en la cuenta que para tal efecto señale el área de Tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no fuere posible la descontará de los saldos pendientes que el Instituto le adeude o haciendo efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 300001142 con sus anexos modificatorios y sus modificaciones expedidas por Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales S.A., como respaldo del cumplimiento del contrato estatal en cuestión>>. [Resaltado fuera del texto] (folio 187, Cuaderno 2) 15.- Esta decisión estuvo precedida de una solicitud de la interventoría de declarar la caducidad del Contrato, así como del aval que le dio a dicha solicitud la consultoría de apoyo a la gestión del Contrato, encargada de ejercer funciones de supervisión, con ocasión de los <<bajísimos niveles de ejecución>> del contrato causados por la falta de capacidad financiera del contratista[2]. 16.- A partir de las anteriores recomendaciones técnicas de la interventoría y la supervisión, el Invías concluyó en la Resolución 2501 de 2008 que <<el contratista no dio cumplimiento al programa de obra e inversiones pactado con el Instituto>> y que el atraso en la ejecución total del Contrato era equivalente al 81.43% (Resolución 2501 de 2008, Folio 183, Cuaderno 2), por lo que consideró que era procedente declarar la caducidad del contrato al amparo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, toda vez que se había presentado un incumplimiento de las obligaciones del contratista que afectó <<de manera grave y directa la ejecución del contrato>> y condujo <<a la parálisis del mismo e impidiendo que la entidad cumpliera con el objetivo del mismo>> (Folio 184, Cuaderno 2). 17.- En relación con la competencia para proferir esta resolución, el Invías citó apartes de la sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se retomó la tesis planteada en sentencia del 29 de enero de 1988, para efectos de precisar que <<la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones podían ser impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo[3]>> (Folio 183, Cuaderno 2). 18.- Seguros Cóndor interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2501 (Folio 105, Cuaderno 2), en el cual invocó el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para alegar la extemporaneidad de la declaratoria de caducidad, bajo el entendido que <<decretar su terminación unilateral mediante el decreto de su caducidad>> luego de vencido el plazo del Contrato, no es viable porque <<contraría el espíritu que informa tal institución>>. 19.- En la Resolución 4943 de 2008, al resolver el recurso de reposición antes mencionado, el Invías reiteró su análisis de los presupuestos para la procedencia de la declaratoria de caducidad como sanción por el incumplimiento grave de las obligaciones (Folios 98, 101 y 103, Cuaderno 2). 20.- Además, respondió a los argumentos sobre su falta de competencia para declarar la caducidad para lo que transcribió nuevamente el aparte de la sentencia del 9 de marzo de 2000, citada en la Resolución 2501 de 2008. 21.- Según se extrae del contenido de los actos acusados, es claro que el Invías fundó su decisión en un incumplimiento grave del contrato pues advirtió que los niveles de ejecución eran muy bajos, y que ya había tratado de adoptar otras medidas al imponer multas (mediante resoluciones 0056 y 1879 del 11 de mayo de 2007).

También advirtió que la declaratoria de caducidad ya había sido solicitada en el año 2007 por la interventoría, pero se había decidido <<dar un compás de espera para su adelantamiento (…) con el fin de permitir una reactivación del Contrato…>> (Folio 112, Cuaderno 2). 22.- En atención a lo expuesto, es claro que la decisión del Invías consistió en declarar la caducidad del contrato y, como consecuencia de esta declaración, hizo efectiva la cláusula penal.

De la lectura de los motivos de las resoluciones acusadas no se desprende que la decisión del Invías haya sido hacer efectiva la cláusula penal exclusivamente, alejada del ejercicio de la facultad excepcional de declaratoria de caducidad. 23.- La competencia para declarar la caducidad está prevista en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, como una competencia excepcional que se le otorga a la entidad contratante para dar por terminado el contrato cuando el contratista incurra en graves incumplimientos y ponga en riesgo la ejecución de la prestación que constituya su objeto. 24.- Esta norma, que estaba vigente al momento de la celebración del contrato objeto del proceso, dispone textualmente: <<La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.>> 25.- Del tenor literal de la norma transcrita se deduce que esta facultad solo puede ejercerse mientras esté vigente el contrato, pues su propósito fundamental es darlo por terminado cuando el incumplimiento ponga en grave riesgo su paralización; comporta la imposición de inhabilidades para el contratista, y le permite a la entidad tomar posesión de la obra y continuar la ejecución de la misma con el garante o con otro contratista. 26.- Esta potestad no puede asimilarse a la facultad de declarar el incumplimiento del contrato con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal.

Es sobre esta última facultad que la jurisprudencia del Consejo de Estado estimó que su ejercicio era lícito incluso luego de vencido el contrato[4]; y dicha posibilidad fue establecida expresamente en la ley 1150 de 2007. En este caso no hay duda de que lo que hizo la entidad contratante fue declarar la caducidad del contrato y tampoco hay duda de que dicha facultad se ejerció luego de vencido el contrato cuando carecía de competencia para hacerlo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 28 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 10 de marzo de 2011, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 22 de octubre de 2012, C.P. Enrique Gil Botero. [2] Afirmaciones realizadas por la entidad en los antecedentes de la resolución 2501 de 2008 (folios 112 y 114, C2) [3] Consejo de Estado, Sentencia del 9 de marzo de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10540 [4] En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencias del 13 de septiembre de 1999 (10264), 9 de marzo de 2000 (10540) y 18 de marzo de 2004 (15936) en las cuales, en síntesis se señaló: <<También fue motivo de precisión jurisprudencial la competencia “ratione temporis” para el ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes que posee la entidad estatal para el control y dirección del contrato, al señalar que la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que hubiera vencido el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquél no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo y podía ejercitar otros de sus poderes sancionatorios hasta tanto el contrato no se hubiera liquidado, en razón de que la liquidación está comprendida dentro de la vigencia del contrato>>.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 73001-23-31-000-1997-05495- 01(15936)