EXPEDICIÓN POR FUNCIONARIO COMPETENTE DEL EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR Y DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Configuración En ejercicio de estas competencias, el secretario de hacienda, mediante Resolución No. 002 de 2012, delegó en el jefe de la Oficina de Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad las funciones para adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, liquidación, determinación, devolución y cobro, así como la expedición de los actos administrativos relacionados con dichas funciones (ff 232 a 234 cuaderno 1).

(…) Así las cosas, los actos se profirieron con fundamento en la delegación hecha por la Secretaría de Hacienda a la Oficina de Impuestos, por lo que era procedente que fuera el jefe de esta dependencia quien suscribiera el emplazamiento y la liquidación oficial. Por las razones anteriores, no prospera el cargo de falta de competencia del funcionario que suscribió los actos.

DEBIDO PROCESO ADELANTADO POR LA ADMINISTRACIÓN POR LA NO OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Configuración El artículo 251 del mencionado Acuerdo 00146 dispone que se expedirá la liquidación oficial de aforo en los casos en que los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones.

Además, consagra que deben tenerse en cuenta los artículos 715 a 719-2 del Estatuto Tributario Nacional. Precisamente el artículo 717 del E.T. dispone que la expedición de la liquidación se hará una vez agotado el emplazamiento para declarar. Es por lo anterior, que no se vislumbra alguna irregularidad en el trámite adelantado por la Administración en la expedición de la liquidación, puesto que debe mediar un emplazamiento previo a esta, tal y como se acreditó en el proceso.

No puede perderse de vista que en este cargo el demandante se contradice en su argumentación, por cuanto en primer lugar reconoce que debe adelantarse un procedimiento de aforo por tratarse de un sujeto pasivo no regulado y, posteriormente, indica que no se le puede emplazar, cuando este es un requisito previo a la expedición de la liquidación de aforo que le garantiza al contribuyente su derecho al debido proceso y su defensa.

En consecuencia, no prospera el cargo. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 719-2 / ACUERDO 00146 DE 2011 – ARTÍCULO 251 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Base gravable. Reiteración de jurisprudencia. Subregla / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Tarifas. Reiteración de jurisprudencia. Subregla / INAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 55 NUMERALES 3 Y 4 DEL ACUERDO 000146 DE 2011 POR NO CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y EQUIDAD – Improcedencia / OMISIÓN EN ESTABLECER UN LÍMITE PARA LA TARIFA DE LOS GENERADORES DE ENERGÍA – Configuración El tercer cargo consiste en inaplicar por inconstitucional el artículo 55 numerales 3 y 4 del Acuerdo 000146 de 2011 “al establecer un tratamiento discriminatorio no justificado constitucionalmente, aplicable únicamente a las empresas que ejerzan la actividad económica de generación de energía eléctrica en el Municipio de Soledad”.

Estos numerales vulneran los artículos 13, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución. Respecto a la determinación de la base gravable, esta Sección en la mencionada sentencia de unificación estableció en el numeral 4 subregla g que la capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.

Para la Sala tomar como referente de la base gravable la capacidad instalada refleja la capacidad contributiva de algunos sujetos pasivos y atiende el principio de progresividad del tributo. (…) En consecuencia, la capacidad instalada es un referente idóneo para determinar la base gravable y, por esto, el numeral 3 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 no es posible inaplicarlo por inconstitucional.

Con relación a la tarifa, esta Sección expuso en el numeral 5 de la mencionada sentencia de unificación que pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos. También estableció en ese numeral como subregla i que las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

En dicha sentencia igualmente se determinó como subregla j que la carga de probar la no razonabilidad y/o proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. (…) No obstante, para la Sala dicho estudio no demuestra la inequidad alegada por la demandante, a quien le corresponde probar esta circunstancia. (…) Así las cosas, en el estudio no se consagran elementos que permitan inferir que otros sujetos pasivos cuentan con una mayor capacidad contributiva que la demandante, de la cual, se reitera, también se desconoce la misma.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que en el impuesto de alumbrado no se cobra en razón al beneficio directo o la ubicación de los establecimientos de los sujetos pasivos, sino que se pueden establecer tarifas diferenciales en razón a la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del servicio de alumbrado público. En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2018, expediente 22892 C.P. Milton Chaves García. (…) Sobre la omisión en establecer un límite para la tarifa de los generadores de energía, este hecho en si mismo no es demostrativo de la inequidad de la tarifa, porque es un criterio válido que el municipio pueda adoptar tarifas diferenciales.

Es esta misma razón por la que se destima el argumento del actor referido a que el sector de generación de energía es el que más recursos aporta para este impuesto. Por las razones anteriores, se concluye que la argumentación presentada por el demndante y el estudio aportado como prueba de la misma, no es suficiente para inaplicar por inconstitucional los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 73 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente, la Sala, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA), no condenará en costas al no encontrarse probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 de 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente (E): JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-004-2014-00370-01(22314) Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. TEBSA S.A. Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A, el 4 de agosto de 2015, que dispuso (ff.547 a 562):

PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: Niéganse las súplicas de la demanda TERCERO: Sin condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA   El municipio de Soledad profirió el Emplazamiento para Declarar No. EDIC00001673 del 17 de enero de 2013, por medio del cual emplazó a la demandante para que cumpliera con su obligación de declarar el impuesto de alumbrado público por los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012 (fl 172 cuaderno 1).

Tras la respuesta al emplazamiento, el municipio expidió la Liquidación Oficial de Aforo No. 0001/2013 del 14 de mayo de 2013, por medio de la cual se liquidó el impuesto para los meses de enero a diciembre de 2012 por un valor mensual de $197.530.272 para un total de $1.290.363.264 (ff. 173 a 180 cuaderno 1). La sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación, que fue resuelto mediante Resolución No. 004 del 26 de noviembre de 2013.

En este acto se confirmó la liquidación oficial para los periodos 01/2012, 02/2012, 03/2012, 04/2012, 06/2012, 07/2012, 08/2012, 09/2012, 10/2012, 11/2012 y 12/2012, es decir, no se confirmó la liquidación para el periodo de mayo al no estar incluido en el emplazamiento (ff. 181 a 205).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (fl. 2): 1.

Que se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial de aforo número 0001/13 de 14 de mayo de 2013, la cual fue notificada personalmente el día 31 de mayo de 2013, por medio de la cual el Municipio de Soledad, le determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, TEBSA S.A. E.S.P. correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012 por la suma de mil doscientos noventa millones trescientos sesenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($1.290.363.264.) 2.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 0004 de 26 de noviembre de 2013, la cual fue notificada por edicto desfijado el día 30 de diciembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de aforo número 0001/13 de 14 de mayo de 2013, confirmándola en todas sus partes en lo relativo a la liquidación de aforo por concepto del impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012, por la suma de $1.182.832.992, excluyendo en consecuencia el mes de mayo de 2012. 3.

A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, se declare que la sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, TEBSA S.A. E.S.P. no le adeuda al citado Municipio suma alguna por concepto del citado tributo. La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 13, 95, 338 y 363 de la Constitución; 2 y 3 de la Ley 153 de 1887; y 5, 56, 133, 136, 146, 154, 227, 232 y 251 del Acuerdo 000146 de 2011, por el cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Soledad.

El concepto de la violación planteado se sintetiza así (ff. 11 a 24 del cuaderno 1): 1) Falta de competencia de la oficina de impuestos del municipio para suscribir el emplazamiento para declarar y la liquidación de aforo. Tanto en el emplazamiento como en la liquidación se expuso expresamente “La Secretaria de Hacienda Municipal, en uso de las facultades legales que le otorgan los artículos 5, 133, 136, 227, 228, 232, y 251 del Acuerdo 000146 de noviembre de 2011”.

De esto se desprende que quien expide los actos es la Secretaría de Hacienda directamente, es decir, en ejercicio de la competencia que le es propia. Sin embargo, es el jefe de la Oficina de Impuestos de la Secretaría de Hacienda, un funcionario de menor jerarquía, quien suscribió esos actos. Si bien, mediante Resolución 002 de 2012, la Secretaría de Hacienda delegó algunas de sus funciones en la Oficina de Impuestos, no puede olvidarse que dichas competencias pueden ser reasumidas en cualquier momento, como sucedió en el caso concreto, cuando se expuso que era la Secretaría la que expedía los actos.

Diferente sería que la Oficina de Impuestos fuera la que expidiera el acto en ejercicio de la delegación de competencias, puesto que en ese caso el jefe de dicha dependencia sí se encontraría facultado para firmar los actos administrativos. Se tiene entonces que en los actos no coincide el funcionario que expide el acto con el funcionario que lo suscribe.

De ahí se deriva el problema jurídico que consiste en determinar si el director de impuestos estaba facultado para suscribir actos expedidos por la Secretaría de Hacienda Municipal. Por lo anterior, es procedente la nulidad prevista en el artículo 730 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa del acuerdo municipal, dado que se trata de la liquidación de impuestos practicada por funcionario incompetente. 2) La sociedad no está obligada a presentar la declaración mensual de alumbrado público porque no ostentó la calidad de responsable del impuesto.

El artículo 56 del Acuerdo 000146 de 2011 consagra quienes son los responsables del recaudo del impuesto de alumbrado público, en los siguientes términos: ARTÍCULO 56°. RESPONSABLE DEL RECAUDO: Las empresas prestadoras del servicio de energía domiciliaria a usuarios ubicados dentro del Municipio de Soledad, serán responsables de la liquidación y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica ubicados en la jurisdicción del municipio de Soledad, deberán presentar declaración mensual de liquidación el valor total del impuesto de alumbrado público, recaudado durante el período de forma mensual en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda.

El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía. La Administración Tributaria del Municipio de Soledad conforme a las facultades de fiscalización previstas en el presente Acuerdo podrá revisar las liquidaciones y recaudo efectuada por las empresas prestadoras del servicio de energía, quienes responderán por los dineros dejados de liquidar y recaudar y por la obligación de presentar las declaraciones respectivas en los plazos que señale la Secretaría de Hacienda.

No obstante lo anterior, la administración podrá expedir una Liquidación Oficial, que determine y liquide el Impuesto de Alumbrado Público a pagar por los sujetos pasivos NO REGULADOS quienes podrán elegir acogerse a la misma y cancelar el valor de impuesto resultante o presentar su propia declaración. (…) Por su parte, el artículo 146 ibidem hace referencia a las declaraciones tributarias y en el numeral 5 dispone: Declaración mensual de responsables de Alumbrado Público.

Esta Declaración mensual de responsables a los sujetos pasivos denominados “no regulados” del Impuesto de Alumbrado Público. Adicionalmente, el artículo 164 del citado acuerdo, desarrolla la declaración de responsables de alumbrado público y hace referencia a la obligación de las empresas de energía encargas del recaudo de presentar declaración mensual en la que liquide el valor total recaudado.

Con fundamento en estas disposiciones se concluye que: • Los obligados a presentar la declaración mensual de alumbrado son las empresas que tengan la calidad de responsables del recaudo. • Los sujetos pasivos del impuesto que tienen la calidad de usuarios no regulados porque no son atendidos por comercializadoras de energía radicadas en el municipio de Soledad, no tienen la calidad de responsables del impuesto. • Si bien el artículo 146 en las declaraciones tributarias hace referencia a los sujetos no regulados, lo cual resulta contradictorio, el artículo 164, norma posterior, especial y prevalente, resuelve la contradicción al consagrar de forma expresa que los obligados a declarar son los responsables del impuesto.

Para estos usuarios la determinación del tributo le corresponde a la Secretaría de Hacienda, quien deberá agotar el procedimiento del aforo, pues se precisa en el Acuerdo que el impuesto será determinado por una liquidación oficial, cuya naturaleza corresponde a una liquidación de aforo. Una vez expedida esta liquidación el usuario no regulado puede i) aceptar la liquidación, ii) presentar una declaración en el evento que no comparta la liquidación realizada por la administración o iii) interponer recurso de reconsideración si consideración que la liquidación de aforo es nula, circunstancia que se presentó en este caso.

Es por esto, que, no se comparte la afirmación de los actos que indican que la demandante está obligada a presentar una declaración mensual del impuesto. No encontrándose obligada, es evidente que el procedimiento adelantado por el Municipio de Soledad para determinar el impuesto de alumbrado público a cargo de la citada sociedad, emplazándola para que presentara una declaración que no se encuentra obligada a presentar, se encuentra viciada de nulidad. 3) Excepción de inconstitucionalidad de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 porque vulneran los artículos 13, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución. Dicha norma consagra varias bases y tarifas según el sujeto pasivo del impuesto.

Si se trata de un usuario comercial, oficial o industrial se aplica el 14% al valor bruto del consumo mensual de energía con un tope de 117 UVT, es decir que para el año 2012 no puede ser superior a $3.047.733. Por su parte, los sujetos cuya actividad sea la generación de energía deben cancelar 4.728 UVT, esto es, $123.159.672 mensuales para el mismo año. La diferencia en la tarifa no obedece a ningún criterio racional o de equidad, sino por el solo ejercicio de la actividad, lo que eleva la carga tributaria de algunos contribuyentes comparados con los que desarrollan actividades comerciales o industriales, pese a que perciben el mismo beneficio del servicio de alumbrado.

En la exposición de motivos no se establecen las razones que llevan a este trato discriminatorio e inequitativo, es decir, se dispuso un tratamiento desigual sin justificación constitucional. Es por lo anterior, que no es aceptada la postura del municipio que expuso que no se viola el derecho a la igualdad porque se da un trato similar a los contribuyentes en cada uno de los sectores.

Plantea las siguientes preguntas i) si los generadores de energía con capacidad instalada mayor a 401 MMV tienen mayor capacidad contributiva que industriales o comerciales que perciben mayores ingresos, ii) por qué no se estableció un límite mensual para las generadoras de energía, iii) por qué algunas empresas pagan solo un tope máximo de $3.047.733 mientras que la demandante debe pagar $123.159.672, pese a que se encuentran ubicadas en el mismo sector industrial y iv) por qué gran parte del recaudo del impuesto debe recaer sobre la única empresa generadora de energía con más de 401 MVA instalados.

Destacó que un experto en el tema – Eduardo Afanador Iriarte – realizó un estudio sobre el particular y concluyó i) el cobro a las empresas generadoras equivale a 24,249 veces el costo promedio del servicio de alumbrado, ii) la tarifa cobrada a las empresas generadoras equivale al pago del impuesto de 67.542 suscriptores con consumidores menores a 100kWh, cerca del 65% de los usuarios de energía, iii) la tarifa de las generadores equivale a 39 veces el pago de la empresa del sector comercial o industrial más grande de Soledad.

El servicio de alumbrado público consiste en la iluminación de los espacios públicos. No es una actividad del servicio público domiciliario de energía eléctrica ni forma parte del Sistema Interconectado Nacional. El servicio de alumbrado público simplemente utiliza la energía eléctrica como lo hace cualquier otro servicio. Si bien el Consejo de Estado ha justificado que se dispongan bases y tarifas diferenciales en el impuesto de alumbrado público, igualmente advirtió que si se demuestra que las mismas son inequitativas es procedente su anulación y que la carga de la prueba es de la demandante (sentencias del 23 de junio de 2011 y del 3 de julio de 2013, expedientes 17526 y 19030, respectivamente).

En el presente caso, el estudio del doctor Afanador Iriarte demuestra la inequidad de las bases gravables y las tarifas establecidas en el Acuerdo 000146 de 2011. Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones la falta de causa para pedir – presunción de legalidad de los actos y la genérica o innominada (ff. 451 a 454 cuaderno 1).

Indicó que los actos fueron proferidos por la autoridad competente, esto es, por la Oficina de Impuesto del Municipio de Soledad, la cual está adscrita a la Secretaría de Hacienda del municipio. Esta dependencia contaba con las facultades conferidas en el Acuerdo 000146 de 2011, dada la delegación hecha por la Secretaría de Hacienda mediante la Resolución No. 002 de 2012.

En los actos se estableció que, de conformidad con el mencionado acuerdo, la demandante tiene la calidad de usuario no regulado y como tal es responsable de declarar el impuesto de alumbrado público. La sociedad demandante no ha sido objeto de actos discriminatorios ni se sometió a tratos desiguales. Sentencia apelada El Tribunal negó a las pretensiones de la demanda (ff.547 a 562 cuaderno 1).

Destacó que el emplazamiento para declarar y la liquidación oficial fueron expedidas por el jefe de la Oficina de Impuestos, a quien le fueron delegadas, mediante Resolución No.002 del 2 de enero de 2012, las funciones para adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, liquidación, determinación, devolución y cobro que le corresponden a la Secretaría de Hacienda Municipal.

Señaló que, si bien en los actos se mencionó la Secretaría de Hacienda, también se hizo referencia a la resolución de delegación, lo que indica que los actos fueron expedidos por esa dependencia mediante la figura de la delegación. Con relación a los otros cargos consideró que era procedente su estudio conjunto, dado que pretenden controvertir algunos de los elementos del impuesto de alumbrado público.

Por tanto, i) definió los principios de equidad, progresividad y eficiencia; ii) extrajo apartes de la sentencia del 14 de julio de 2000, expediente 9822 C.P. Germán Ayala Mantilla, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que define el hecho generador y la base gravable; iii) reseñó el artículo 55 del Acuerdo No.000146 de 2011 para concluir que la demandante es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público y iv), citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, proferida el 25 de julio de 2013, expediente 19383 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia, que precisó que el hecho generador de este impuesto es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

Con fundamento en lo anterior concluyó “que como quiera que forma parte de la potestad impositiva el establecer los extremos del tributo, la Sala no encuentra reparo en lo que se determinó en el Acuerdo No. 000146 de 2011, como sujeto pasivo del Impuesto al Alumbrado Público, pues dispuso gravar a las personas naturales y jurídicas propietarias, tenedoras o usufructuarias a cualquier título de los bienes inmuebles dispongan de conexión eléctrica, en tal orden no prospera el cargo, por ende no hay lugar a aplicar la excepción por inconstitucionalidad de los numerales 3 y 4 del Acuerdo 000146 de 2011, frente a la situación del contribuyente demandante”.

Recurso de apelación La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda, que consisten en que i) el emplazamiento y la liquidación fueron expedidos por funcionario incompetente, ii) el procedimiento adelantado por la Administración no era procedente, dado que la demandante no tenía la obligación de presentar declaración y iii) se deben inaplicar los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 por ser contrarios a los artículos 13, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política.

Alegatos de Conclusión La parte demandante insistió en los tres cargos presentados en la demanda que fueron expuestos nuevamente en el recurso de apelación (ff.11 a 27) La parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. Suspensión del proceso por prejudicialidad El 1 de junio de 2016, la demandante solicitó la suspensión del proceso hasta que se profiriera sentencia en el proceso identificado con el radicado No. 08001333300320140016700, que se tramitaba en el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y en el que se solicitó la nulidad parcial de los artículos 54 y 55 de los Acuerdos 000146 de 2011 y 000168 de 2013, respectivamente (ff. 30 a 42).

Mediante auto del 1 de noviembre de 2016, se accedió a la suspensión del proceso, advirtiendo que la misma no podía superar el término de dos años consagrado en el artículo 163 del CGP (ff. 50 a 52). El 20 de mayo de 2019 se decretó la reanudación de términos, luego de vencido el término de suspensión sin haberse proferido sentencia en el proceso de nulidad (fl. 56).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por la sociedad demandante. En los anteriores términos le corresponde a la Sala establecer si i) el emplazamiento para declarar y la liquidación oficial fueron expedido por funcionario competente, ii) el procedimiento adelantado por la Administración era procedente, dado la no obligación de la demandante de presentar declaración y ii) hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 55 numerales 3 y 4 del Acuerdo 000146 de 2011, al no cumplir con los principios de razonabilidad y equidad.    2.

El primer cargo consiste en que el emplazamiento para declarar y la liquidación fueron proferidas por la Secretaría de Hacienda en uso de las facultades establecidas en el Acuerdo 000146 de 2011, pero que estos actos fueron suscritos por funcionario incompetente, esto es, por el jefe de la Oficina de Impuestos de la Secretaría de Hacienda.

Esta afirmación la hace la parte demandante acudiendo a extractos de la parte motiva y resolutiva de los actos. Revisado el Acuerdo 000146 de 2011, al secretario de hacienda le corresponde i) administrar los impuestos municipales y expedir los actos administrativos, para lo cual puede delegar sus funciones (artículo 5); ii) ejercer las potestades de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro de los impuestos (artículo 133); iii) expedir emplazamientos para declarar (artículo 232) y proferir liquidaciones de aforo.

En ejercicio de estas competencias, el secretario de hacienda, mediante Resolución No. 002 de 2012, delegó en el jefe de la Oficina de Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad las funciones para adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, liquidación, determinación, devolución y cobro, así como la expedición de los actos administrativos relacionados con dichas funciones (ff 232 a 234 cuaderno 1).

La contribuyente conoce de la existencia de esta delegación, pero sostiene que de los actos se deriva que la Secretaría reasumió esas funciones delegadas, por lo que no podía el jefe de la oficina de impuestos firmar estos actos. Contrario a lo expuesto por la demandante, en los dos actos cuestionado se hace mención expresa a la resolución de delegación, en los siguientes términos: Emplazamiento para declarar: La Secretaría de Hacienda Municipal, en uso de las facultades legales que le otorgan los artículos 5º, 133º, 136º, 227º y 232º del Acuerdo Nº 000146 de 2011, y resolución Nº 002 de 02 Enero de 2012, de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad, concordante con el artículo 643 y 715 del Estatuto Tributario Nacional y teniendo en cuenta que el contribuyentes (sic) arriba mencionado estando obligado a Declarar el impuesto de Alumbrado Público, revisada nuestra base de datos a la fecha.” (f. 172) Liquidación Oficial: “La Secretaría de Hacienda Municipal, en uso de las facultades Legales (sic) que le otorgan los Artículos 5º, 133, 136, 227, 228, 232 y 251 del Acuerdo Nº 00146 de Noviembre de 2011, y Resolución Nº 002 de Enero de 2012, de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad. […]” (f. 173) Así las cosas, los actos se profirieron con fundamento en la delegación hecha por la Secretaría de Hacienda a la Oficina de Impuestos, por lo que era procedente que fuera el jefe de esta dependencia quien suscribiera el emplazamiento y la liquidación oficial.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo de falta de competencia del funcionario que suscribió los actos. 3. El segundo cargo está relacionado con el procedimiento adelantado por la administración. Considera la accionante que en su condición de sujeto pasivo no regulado no tiene la obligación de declarar y, por tanto, “es evidente que el procedimiento adelantado por el Municipio de Soledad para determinar el impuesto de alumbrado público a cargo de la citada sociedad, emplazándola para que presentara una declaración que no se encuentra obligada a presentar, se encuentra viciada de nulidad” Esta Sala en sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019 (expediente 23103 C.P. Milton Chaves García) estableció como subregla d que “las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicios de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” En el presente caso no se controvierte la calidad de sujeto pasivo de la demandante, dado que la sociedad como la Administración reconocen que se trata de un sujeto pasivo y se le da la categoría de no regulado (fl 175 cuaderno 1).

El Acuerdo 00146 de 2011, en su artículo 56, hace referencia a los sujetos no regulados y señala que la Administración cuenta con la facultad de proferir una liquidación oficial en la que determine y liquide el impuesto a cargo de estos sujetos, quienes podrán acogerse a la misma o presentar su propia declaración. Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la contribuyente manifiesta que “a quien le corresponde la determinación del tributo es a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad, quien deberá agotar el procedimiento del aforo, pues se precisa en el Acuerdo que el impuesto será determinado por una liquidación oficial, cuya naturaleza corresponda a una liquidación oficial de aforo” (ff. 16 y 17 cuaderno 1).

El artículo 251 del mencionado Acuerdo 00146 dispone que se expedirá la liquidación oficial de aforo en los casos en que los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones. Además, consagra que deben tenerse en cuenta los artículos 715 a 719-2 del Estatuto Tributario Nacional. Precisamente el artículo 717 del E.T. dispone que la expedición de la liquidación se hará una vez agotado el emplazamiento para declarar.

Es por lo anterior, que no se vislumbra alguna irregularidad en el trámite adelantado por la Administración en la expedición de la liquidación, puesto que debe mediar un emplazamiento previo a esta, tal y como se acreditó en el proceso. No puede perderse de vista que en este cargo el demandante se contradice en su argumentación, por cuanto en primer lugar reconoce que debe adelantarse un procedimiento de aforo por tratarse de un sujeto pasivo no regulado y, posteriormente, indica que no se le puede emplazar, cuando este es un requisito previo a la expedición de la liquidación de aforo que le garantiza al contribuyente su derecho al debido proceso y su defensa.

En consecuencia, no prospera el cargo. 4. El tercer cargo consiste en inaplicar por inconstitucional el artículo 55 numerales 3 y 4 del Acuerdo 000146 de 2011 “al establecer un tratamiento discriminatorio no justificado constitucionalmente, aplicable únicamente a las empresas que ejerzan la actividad económica de generación de energía eléctrica en el Municipio de Soledad”.

Estos numerales vulneran los artículos 13, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución. Esta norma, para efectos del caso, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

55. ELEMENTOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO: El impuesto de Alumbrado Público comprende los siguientes elementos: (…) 3° BASE GRAVABLE: La base gravable del impuesto de alumbrado público será el consumo de energía para los sectores residenciales, industrial, comercial, oficial. La facturación por comercialización de energía eléctrica a sus usuarios para los comercializadores, para los generadores, cogeneradores y autogeneradores la base gravable será la capacidad instalada de generación, cogeneración y autogeneración de energía. De igual forma lo será la capacidad instalada para la transformación y transmisión de energía eléctrica.

(…) 4° TARIFAS: El impuesto al servicio de alumbrado público se cobrará mensualmente a través de los propietarios o tenedores o cualquier de los inmuebles dotados de acometidas del servicio público de distribución domiciliaria de energía eléctrica. Para estos efectos se fijan las tarifas de acuerdo con el rango de consumo correspondiente en los siguientes términos: Esquema Tarifario: Las tarifas del impuesto de Alumbrado Público de Soledad serán las siguientes: (…) Para el SECTOR COMERCIAL, INDUSTRIAL Y OFICIAL El porcentaje será del 14% del valor bruto del consumo mensual de energía eléctrica tomado en cuenta los siguientes topes: |RANGO DE CONSUMO EXPRESADO EN KILOVATIOS |PORCENTAJE |UVT | |0-500.000 |14% |117 | |500.001-1.000.000 |14% |117 | |1.00.001- en adelante |14% |117 | (…) GENERADORES, COGENERADORES Y AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA: Establézcase para estas personas naturales o jurídicas la siguiente tarifa de acuerdo a su capacidad instalada de generación: |MEGAVATIOS INSTALADOS |UVT | |0-15 MVA |135 | |16-50 MVA |540 | |51-100 MVA |946 | |101-400 MVA |3039 | |401 – MVA en adelante |4728 | Manifiesta el accionante que no existen razones que justifiquen este trato diferencial y plantea varios interrogantes i) si los generadores de energía con capacidad instalada mayor a 401 MMV tienen mayor capacidad contributiva que industriales o comerciales que perciben mayores ingresos, ii) por qué no se estableció un límite mensual para las generadoras de energía, iii) por qué algunas pagan solo un tope máximo de $3.047.733 mientras que la demandante debe pagar $123.159.672, pese a que se encuentran ubicadas en el mismo sector industrial y iv) por qué gran parte del recaudo del impuesto debe recaer sobre la única empresa generadora de energía con más de 401 MVA instalados.

Respecto a la determinación de la base gravable, esta Sección en la mencionada sentencia de unificación estableció en el numeral 4 subregla g que la capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.

Para la Sala tomar como referente de la base gravable la capacidad instalada refleja la capacidad contributiva de algunos sujetos pasivos y atiende el principio de progresividad del tributo. Así se expuso en la sentencia del 2 de diciembre de 2015 expediente 20287 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: “Así las cosas, la base gravable determinada por el acuerdo demandado (capacidad instalada) responde a la realidad del hecho gravable y refleja la capacidad contributiva de las personas naturales y jurídicas que fungen como potenciales usuarios del servicio de alumbrado público lo que, por demás, no implica violación alguna a los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva alegada por el actor, pues claramente la capacidad contributiva de los poseedores de redes de transmisión y subestaciones de energía eléctrica, no es la misma que la de un usuario del sector residencial, comercial o de servicios.

Según esto, la determinación de la tarifa del servicio de alumbrado público expresada en el valor equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV, cuya base gravable corresponde a la capacidad de las empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica, establecida por el acto administrativo demandado, es un parámetro variable aceptable para su fijación, pues atiende no sólo la normativa aplicable, sino también la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo y los principios de certeza y progresividad del tributo” En consecuencia, la capacidad instalada es un referente idóneo para determinar la base gravable y, por esto, el numeral 3 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 no es posible inaplicarlo por inconstitucional.

Con relación a la tarifa, esta Sección expuso en el numeral 5 de la mencionada sentencia de unificación que pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos. También estableció en ese numeral como subregla i que las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

En dicha sentencia igualmente se determinó como subregla j que la carga de probar la no razonabilidad y/o proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. En el caso concreto, la demandante aportó un estudio denominado “Concepto técnico económico sobre el impuesto de alumbrado público cobrado por el municipio de Soledad”. Este concepto fue elaborado por Eduardo Afanador I en el mes de noviembre de 2013.

El objeto de este estudio se delimita para los años 2011 y 2012 pero, para lo que concierne al caso concreto, solo se analizará el año 2012 por ser el que se liquida en los actos demandados. Sobre este estudio se destaca que la parte demandante se limita a señalar el nombre de quien lo elaboró, pero no demuestra con ningún dato o documento las calidades del autor que permitan establecer que el estudio es idóneo con relación a la experticia del mismo sobre el tema.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que el estudio se realizan varios cuadros comparativos de los que se destacan: • Apropiaciones presupuestales asignadas para el año 2012 para el mantenimiento, expansión y suministro del servicio de alumbrado público ($5.613.274.283) y el valor facturado en ese mismo periodo ($8.765.377.539). Este valor facturado se obtuvo de i) información agregada por sectores residenciales, industrial, comercial y oficial de la facturación total del impuesto de AP suministrada por Electricaribe para cada mes de los años 2011 y 2012 y ii) copia escaneada de las facturas comerciales suministradas por el concesionario del servicio de AP Unión Temporal Ilesa del Norte S.A. I.S.M. S.A., expedidas por esta firma a los usuarios del servicio de energía atendidos por comercializadores diferentes a Electricaribe, y a las empresas del sector de energía eléctrica (generadores, transmisores y comercializadores de energía).

Esta información del valor facturado se deriva del cobro del impuesto realizado por el municipio bien sea por la factura de energía o por las facturas del concesionario. • Porcentajes de los valores pagados por los diferentes sectores (comercial, industrial, oficial, residencial, generación, comercialización y subestaciones de energía) con relación al valor total facturado del impuesto de alumbrado público. • Impuesto pagado por los diferentes sectores y cuantas veces se refleja en el valor pagado por empresas generadoras, subestaciones y comercializadores de energía. • Cuadro con los diferentes acuerdos municipales y las tarifas para cada periodo a cargo de las generadoras de energía No obstante, para la Sala dicho estudio no demuestra la inequidad alegada por la demandante, a quien le corresponde probar esta circunstancia. Se destaca que el estudio desarrolla un análisis porcentual de la tarifa cobrada a los generadores de energía y la compara con los demás sectores, lo que permite evidenciar en cifras exactas los valores cobrados a los diferentes sujetos pasivos.

Además, detalla el impuesto a cargo de las generadoras de energía de conformidad con las tarifas consagradas en los acuerdos municipales, las cuales han venido aumentando en el transcurso de los años. Se tiene entonces, que el estudio refleja unos datos que corresponden a la cuantificación de la tarifa para los diferentes sectores, el valor facturado por el impuesto y el porcentaje que aportan todos los sujetos pasivos y la comparación entre los distintos aportes.

No obstante, no puede perderse de vista que las razones de la inequidad alegada por la demandante se derivan de 4 interrogantes puntuales que recaen sobre i) la capacidad contributiva y los ingresos de los distintos contribuyentes, ii) el aprovechamiento del servicio de alumbrado entre los sectores industriales y comerciales, y los generadores de energía que se encuentran ubicados en el mismo sector, iii) la omisión en establecer límites para los generadores de energía y iv) la obtención de mayores recursos gravando en mayor medida a ese sector.

No obstante, estos temas no fueron analizados en el estudio que aporta la parte actora. En el estudio si bien se individualizan algunas empresas a las que se les aplica el límite consagrado en el acuerdo para el pago del impuesto, no se estudian las condiciones propias de dichas sociedades en aspectos puntuales como sus ingresos, gastos y cargas tributarias que permitan establecer que tiene mayor capacidad contributiva que la demandante.

Es más, en el expediente tampoco se acreditan cuáles son las condiciones particulares de Termobarranquilla con el fin de compararlas con los sujetos pasivos de otros sectores. Así las cosas, en el estudio no se consagran elementos que permitan inferir que otros sujetos pasivos cuentan con una mayor capacidad contributiva que la demandante, de la cual, se reitera, también se desconoce la misma.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que en el impuesto de alumbrado no se cobra en razón al beneficio directo o la ubicación de los establecimientos de los sujetos pasivos, sino que se pueden establecer tarifas diferenciales en razón a la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del servicio de alumbrado público. En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2018, expediente 22892 C.P. Milton Chaves García: “De este modo, por el hecho de fijarse tarifas especiales, como ocurre en el presente asunto con las empresas propietarias y/lo usufructuarias de subestaciones de energía, no se desconoce la naturaleza del impuesto del servicio de alumbrado público, ni se le da un trato discriminatorio al contribuyente.

Todo lo contrario, lo que se obtiene es la determinación del impuesto acorde con la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del impuesto al servicio del alumbrado público” Sobre la omisión en establecer un límite para la tarifa de los generadores de energía, este hecho en si mismo no es demostrativo de la inequidad de la tarifa, porque es un criterio válido que el municipio pueda adoptar tarifas diferenciales.

Es esta misma razón por la que se destima el argumento del actor referido a que el sector de generación de energía es el que más recursos aporta para este impuesto. El demandante señala que en la exposición de motivos del acuerdo no se establecen las razones que justifican estas tarifas diferenciales entre los sujetos pasivos, de lo que se desprende una falta de motivación. No obstante, en la misma exposición de motivos se hace referencia a los principios de equidad, eficiencia y progresividad en los que se funda el sistema tributario y cuya aplicación justifican la decisión de establecer tarifas diferenciales como reiteradamente lo ha expuesto esta Sala.

Por las razones anteriores, se concluye que la argumentación presentada por el demndante y el estudio aportado como prueba de la misma, no es suficiente para inaplicar por inconstitucional los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011. En consecuencia, no prospera el cargo. 5. De conformidad con las anteriores razones y al no prosperar ninguno de los cargos expuestos en el recurso de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 6.

Finalmente, la Sala, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA), no condenará en costas al no encontrarse probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1- Confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ