PRELACIÓN PARA PROFERIR FALLO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 18 de julio del 2018 / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS A DOCENTE OFICIAL / CAPACIDAD JURÍDICA DE FOMAG PARA COMPARECER A JUICIO / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA EL PAGO Y RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS [S]i bien es cierto (…) las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, se le dará prelación al presente asunto, en atención a la facultad (…) relativa a que «cuando existan precedentes jurisprudenciales (…)» se puedan decidir sobre casos similares que se encuentren en la etapa de dictar fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, ello, atendiendo a la jurisprudencia pacífica de esta Corporación en relación con la aplicación de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas a favor de los docentes. […] [A] los docentes en su calidad de servidores públicos les es aplicable el régimen de sanción moratoria establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006 derivado del incumplimiento del empleador en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas dentro del plazo de 65 o 70 días según el caso previsto por las disposiciones ibídem. […] [L]os plazos para la liquidación de las cesantías parciales y definitivas de los mismos serían los previstos en las leyes que regularon la cancelación oportuna de la prestación social, pues estas al ser expedidas por el Congreso de la República son de aplicación preferente al decreto ibídem, máxime cuando un considerar contrario conllevaría a desconocer el principio de inescindibilidad de la ley. […] [L]a Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para estudios, la sanción moratoria se causó desde el 28 de octubre de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 3 de marzo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme (…) toda vez que la cancelación de la prestación tuvo lugar el día 4 del mismo mes y año según consta en el certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. […] [N]o obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la demandante no manifestó inconformidad alguna con el periodo de sanción reconocido por el tribunal de primera instancia, esta Sala, confirmará la sentencia recurrida en las condiciones dispuesta en el fallo de fecha 6 de diciembre de 2017 que dispuso reconocer el pago de la sanción moratoria a favor de la actora desde el 22 de noviembre de 2011 al 4 de marzo de 2013. […] [E]n cuanto al cargo relativo a que el FOMAG no puede ostentar la calidad de parte en el presente asunto en razón a que no tiene personería jurídica, se le señala, que por mandato legal fue creada como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales y por tanto, es través de aquella que le es posible comparecer al proceso (…) es el aludido fondo quien en caso de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes debe restablecer el derecho, ello en la medida que por disposición legal le corresponde la cancelación de los emolumentos reconocidos a favor de sus afiliados. […] [R]especto al cargo relativo a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal (…) no existen razones constitucionalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal (…) toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con la finalidad de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre pago tardío de cesantías a docentes oficiales ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 CONDENA EN COSTAS [S]e observa que el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenó en costas a la parte vencida.

Al respecto, la Sala echa de menos alguna evidencia que justifique su imposición a la parte demandada quien simplemente hizo ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, razón por la que se revocará. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 230 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 10 / LEY 169 DE 1896 - ARTÍCULO 4 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 63A / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 115 / LEY 224 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00323-01(2780-18) Actor: ANA MARÍA GARCÍA BOHÓRQUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A. DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

Referencia: SANCIÓN MORATORIA – DOCENTE – APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006. I. ASUNTO La Sala resuelve[1] el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 6 de diciembre de 2017, mediante la cual se le condenó a pagar a favor de la señora Ana María García Bohórquez la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2011 hasta el 4 de marzo de 2013.

II.

ANTECEDENTES La demanda 2. La señora Ana María García Bohórquez presentó demanda[2] el 15 de septiembre de 2014[3] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4], departamento de Valle del Cauca y la Fiduciaria la Previsora S.A, con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 11 de abril de 2014, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 con ocasión al pago fuera del plazo legal de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución 0309 de 13 de febrero de 2012. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días siguientes a la fecha en que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales hasta cuando se hizo efectiva la obligación. 4. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocida a su favor, así como el cumplimiento del fallo, conforme al artículo 192 del CPACA. 5.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[5]: Fundamentos fácticos. - 6. La demandante fue vinculada como docente del departamento del Valle del Cauca en la institución educativa denominada «Manuel María Sánchez» desde el 16 de septiembre de 1992, y el 26 de julio de 2011 solicitó el retiro parcial de sus cesantías, cuyo retiro le fue autorizado por la secretaría de educación del ente territorial demandado mediante la Resolución 0309 de 13 de febrero de 2012 por la suma de $48.368.999. 7.

Manifestó que las entidades demandadas incurrieron en la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995[6] subrogada por la Ley 1071 de 2006[7], en tanto el pago de la aludida prestación se debió realizar el 27 de octubre de 2011 conforme al plazo de 65 días que establece la norma, no obstante, la obligación tan solo fue llevada a cabo el 4 de marzo de 2013. 8.

En virtud de lo anterior, indicó que elevó petición el 11 de abril de 2014 ante la secretaría de educación del Valle Del Cauca solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada a través del acto ficto acusado. Normas violadas y concepto de violación. 9. Invocó como normas desconocidas[8]: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 10.

Adujo que las Leyes 244 de 1995[9] y 1071 de 2006[10] al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución que reconoce la prestación social en forma oportuna, término que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[11] transcurre así: 15 días para expedir la resolución una vez haya sido radicada la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, los cuales una vez vencidos originan la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora.

Contestación de la demanda. 11. El departamento del Valle del Cauca[12] se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[13] que la penalidad pretendida en el sub júdice al ser eminentemente sancionatoria debe estar condicionada al examen de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta, es decir que no se puede aplicar de manera inmediata sin que exista providencia judicial que así lo ordene. 12.

En esa medida debido a que en el caso bajo estudio no se encuentra acreditado el actuar de mala fe de la administración ni existe providencia judicial que así lo determine, no puede el juez imponer la penalidad pretendida, máxime cuando el acto que le reconoció las cesantías a la actora fue expedido conforme al ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo expuesto invocó como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 13.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó extemporáneamente la demanda y la Fiduprevisora S.A., no ejerció su derecho de contradicción, según consta a folio 117 del expediente. Audiencia Inicial. - 14. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial celebrada el 4 de mayo de 2016[14], una vez efectuado el saneamiento del proceso, fijó el litigo a folio 119 del expediente en los siguientes términos: «¿Le asiste derecho a la señora Ana María García Bohórquez, en su calidad de docente a reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos previstos en la Ley 1071 de 2006? ¿Para el reconocimiento del derecho reclamado hay lugar a determinar la buena o mala fe del empleador incumplido en el pago oportuno, así como la existencia de disponibilidad presupuestal para su pago, conforme lo plantea la entidad accionada, el departamento del Valle del Cauca?”» III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 15. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia elevada el 6 de diciembre de 2017[15] declaró la nulidad del acto ficto acusado, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 22 de noviembre de 2011 hasta el 4 de marzo de 2013, por la mora en la cancelación oportuna de las cesantías parciales conforme a lo previsto por la Ley 1071 de 2006 y condenó en costas a la parte vencida, al considerar lo siguiente: 16.

Indicó con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[16] que, a los docentes en su calidad de servidores públicos, como es el caso de la demandante, les resulta aplicable la sanción prevista en la Ley 244 de 1995[17] modificada por la Ley 1071 de 2006[18]. Establecido ello, encontró acreditado que en el presente caso no solo se hizo un reconocimiento tardío de las prestación social contado desde la fecha en que se radicó solicitud para tal efecto (26/07/2011), sino que también el pago de las cesantías parciales se llevó a cabo el 4 de marzo de 2013, esto es 1 año y 3 meses después de la fecha límite para hacerlo conforme al plazo de 65 días previsto por el legislador, que vencía el 21 de noviembre de 2011, por consiguiente a la señora García Bohórquez le asiste derecho a la penalidad pretendida desde el 22 de noviembre de 2011 hasta el 4 de marzo de 2013.

IV. RECURSO DE APELACIÓN. 17. El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[19], interpuso recurso de apelación y solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que los docentes son beneficiarios del sistema especial previsto en la Ley 91 de 1989[20] que no prevé la sanción por mora con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales, de manera que no se puede hacer extensiva una penalidad prevista en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado por una disposición especial que no la contempla, máxime cuando el trámite de reconocimiento y pago de sus cesantías se rige de manera exclusiva por los términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005[21], los cuales difieren sustancialmente de los plazos contemplados en el artículo 4[22] de Ley 1071 de 2006. 18.

Arguyó que el FOMAG “es una cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989 y de conformidad con el Artículo 3 ibídem no tiene personería jurídica lo que implica que al no ser persona de acuerdo a lo previsto por el artículo 63 del Código Civil no es posible concurrir a juicio ni extrajudicialmente a realizar actuaciones como las que determina el juzgado”[23].

Adicionalmente, indicó que la mora no es imputable a la entidad que representan en la medida que el pago de las prestaciones sociales de los docentes se encuentra sujeto a turno de radicación de las solicitudes y a que exista disponibilidad presupuestal pues la Fiduciaria la Previsora S.A., no cuenta con los recursos suficientes para efectuar la cancelación de todas las peticiones que se encuentran en trámite.

Finalmente, en apoyo a su tesis citó una sentencia de esta Corporación[24] en la cual se determinó que en virtud del sistema especial al que pertenecen los docentes, a los mismos no le resulta aplicable la sanción prevista en la Ley 244 de 1995[25] subrogada por la Ley 1071 de 2006[26]. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 19. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado[27] solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, pero aclarando que la sanción otorgada corre desde el 27 de octubre de 2011 al 4 de marzo de 2013.

Lo anterior, al considerar que efectivamente la administración incumplió con la obligación de cancelar la prestación social dentro de los términos establecidos para tal efecto, lo que da lugar a la penalidad por mora pretendida en el sub júdice. VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 20. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear el problema jurídico. 21.

No sin antes señalar, en primer lugar, que si bien es cierto el parágrafo 1 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, el cual a su vez remite de manera expresa al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, dispone que las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, se le dará prelación al presente asunto, en atención a la facultad otorgada a las Altas Cortes del Estado por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, relativa a que «cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896» se puedan decidir sobre casos similares que se encuentren en la etapa de dictar fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, ello, atendiendo a la jurisprudencia pacífica de esta Corporación en relación con la aplicación de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas a favor de los docentes. 22.

En esa medida, conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico a resolver es el siguiente: Problema Jurídico: 23. Sería del caso establecer si a los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 les resulta aplicable la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sino fuera porque ello ya fue definido por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, que en interés de unificar dispuso la siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 (65 CCA) días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 (5 CCA) días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Se resalta). 24. En tal sentido, según el derrotero de la sentencia de unificación referida, a los docentes en su calidad de servidores públicos les es aplicable el régimen de sanción moratoria establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006 derivado del incumplimiento del empleador en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas dentro del plazo de 65 o 70 días según el caso previsto por las disposiciones ibídem. 25.

Y si bien, la parte apelante considera que en materia del reconocimiento de sus prestaciones sociales los docentes se rigen por los términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, lo cierto es, que esta Corporación en la mencionada sentencia de unificación al definir que los educadores tenían derecho a la aludida sanción determinó que los plazos para la liquidación de las cesantías parciales y definitivas de los mismos serían los previstos en las leyes que regularon la cancelación oportuna de la prestación social, pues estas al ser expedidas por el Congreso de la República son de aplicación preferente al decreto ibídem, máxime cuando un considerar contrario conllevaría a desconocer el principio de inescindibilidad de la ley.

Solución del caso: 26. Establecido que ante la omisión del empleador en el pago oportuno de la referida prestación social a los docentes oficiales les resulta aplicable la sanción moratoria contemplada en dichas normas, corresponde a la Sala determinar si en el sub júdice se causó a favor de la demandante la penalidad pretendida, para lo cual, se relacionará el acervo probatorio relevante para la decisión allegado con la demanda y decretado en la audiencia inicial, así: 27.

Con la demanda se aportó copia de la Resolución 0309 de 13 de febrero de 2012[28], proferida por la secretaría de educación del Valle del Cauca en virtud de la solicitud con radicación 2010-CES-02480 de 26 de julio de 2011, por la cual se le autorizó a la señora García Bohórquez el retiro de la suma de $48.368.999 por concepto de liquidación parcial de cesantías para estudios, por las anualidades de 1992 a 2011, acto administrativo que le fue notificado a la titular el 6 de marzo de 2012 según consta a folio 23 del expediente. 28.

En virtud de las pruebas decretadas en la audiencia inicial, la Fiduprevisora S.A., aportó certificación de fecha 7 de junio de 2016[29], en la que se hace constar que el pago de la suma reconocida en la Resolución 0309 de 13 de febrero de 2012 fue llevado a cabo el 4 de marzo de 2013, hecho sobre el cual no existe discusión entre las partes. 29.

De la documental probatoria antes relacionada, se observa que entre la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social, esto es, el 26 de julio de 2011 y la vigencia en que fueron reconocidas las cesantías parciales mediante acto administrativo expreso, es decir, el 13 de febrero de 2012, transcurrieron alrededor de 6 de meses y 15 días, lo que se traduce en que la administración incumplió con la obligación de reconocer la prestación social dentro del plazo de 15 días previsto por el legislador en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 30.

Así mismo, se observa que el pago de la prestación social tuvo lugar el 4 de marzo de 2013, esto es, transcurridos alrededor de 1 año, 7 meses y 6 días desde la fecha en que la demandante radicó ante la administración la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales – 26/07/11-, esto es, un lapso superior al término de 65 o 70 días que establece el legislador según el caso para la cancelación del mencionado auxilio, de lo que se colige que la actora tiene derecho a la sanción pretendida. 31.

Ahora, como quiera que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, para efectos de contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria deberá aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto a dicho evento fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[30]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[31]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[32]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[33].» 32.

Por lo anterior, debido a que la petición de la actora en el sub júdice se radicó el 26 de julio de 2011, esto es, en rigor del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, los términos deberán contarse así: • Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006[34]): 17 de agosto de 2011. • Vencimiento del término de ejecutoria - 5 días (CCA - Decreto 01 de 1984, artículo 51[35]): 24 de agosto de 2011. • Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006[36]): 27 de octubre de 2011. 33.

De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para estudios, la sanción moratoria se causó desde el 28 de octubre de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 3 de marzo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que la cancelación de la prestación tuvo lugar el día 4 del mismo mes y año según consta en el certificado expedido por la Fiduprevisora S.A., que obra a folio 147 del expediente.

En se orden de ideas, la penalidad aludida se causó tal como a continuación se ilustra: [pic] 34. Es decir, que en el presente asunto se causó un período de mora desde el 28 de octubre de 2011 hasta el 3 de marzo de 2013, es decir, 1 año, 4 meses y 3 días, sin que haya lugar a declarar de oficio la prescripción trienal del derecho conforme lo dispone el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida que la penalidad pretendida fue reclamada el 11 de abril de 2014[37], esto es, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad los cuales vencían el 28 de octubre de 2014. 35.

Ahora, no obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la demandante no manifestó inconformidad alguna con el periodo de sanción reconocido por el tribunal de primera instancia, esta Sala, confirmará la sentencia recurrida en las condiciones dispuesta en el fallo de fecha 6 de diciembre de 2017 que dispuso reconocer el pago de la sanción moratoria a favor de la actora desde el 22 de noviembre de 2011 al 4 de marzo de 2013. 36.

Establecido lo anterior, en cuanto al cargo relativo a que el FOMAG no puede ostentar la calidad de parte en el presente asunto en razón a que no tiene personería jurídica, se le señala, que por mandato legal fue creada como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales y por tanto, es través de aquella que le es posible comparecer al proceso, máxime cuando la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha sido pacífica en establecer que es el aludido fondo quien en caso de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes debe restablecer el derecho, ello en la medida que por disposición legal le corresponde la cancelación de los emolumentos reconocidos a favor de sus afiliados; criterio que fue establecido por esta Subsección[38]. 37.

De otra parte, respecto al cargo relativo a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal, esta Corporación en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la suscrita, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 1997[39], estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 1996[40], y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» 38.

Igualmente la Corte Constitucional, sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»[41]   39.

De lo expuesto, se concluye que no existen razones constitucionalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con la finalidad de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. 40.

Finalmente, se observa que el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenó en costas a la parte vencida. Al respecto, la Sala echa de menos alguna evidencia que justifique su imposición a la parte demandada quien simplemente hizo ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, razón por la que se revocará. 41.

Conforme a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó el reconocimiento y pago a favor de la señora Ana María García Bohórquez de la sanción moratoria prevista por la Ley 1071 de 2006 desde el 22 de noviembre de 2011 al 4 de marzo de 2013, salvo el numeral cuarto que condenó en costas y en su lugar, se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que ordenó al FOMAG reconocer y pagar a favor de la señora Ana María García Bohórquez la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, salvo el numeral cuarto que se modifica y en su lugar se dispone no condenar en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia presentada a folio 286 por el abogado Álvaro Enrique del Valle Amarís, identificado con C.C 80.242.748 y T.P. 148.968 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Mateo Floriano Carrera identificado con C.C. 33.057.039 y T.P. 187.241 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del departamento del Valle del Cauca en los términos del poder especial que obra a folio 293 del expediente.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, de 5 de febrero de 2019, visible a folio 285 del expediente. [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [3] Según se observa a folio 17 del expediente. [4] En adelante, FOMAG. [5] Folio 16 del expediente. [6]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [7] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [8] Folios 5 a 15 del expediente. [9]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [10] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [11] Consejo de Estado, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Radicación 2777- 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante;

Sentencia de 8 de abril de 2008, Radicación 2004-01302-02 (1872-07), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 4 de mayo de 2011, Radicación 1998-23000-01 (19.957), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [12] Folios 58 a 65. [13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 11 de julio de 2000, Radicación 13.467, M.P.: Fernando Vásquez Botero;

Sentencia de 27 de marzo de 2001, Radicación 14.379, M.P.: Luis Gonzalo Toro; Sentencia 24 de enero de 2006, Radicación 25334, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. [14] Folios 116 a 122. [15] Folios 196 a 205 [16] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 14 de diciembre de 2015, Radicación 2013-00189-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [17]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [18] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [19] Folios 216 a 219 del expediente. [20] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [21] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [22] «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. » [23] Transcripción literal que obra a folio 218 del expediente. [24] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 19 de enero de 2015, Radicación 2012-00226-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [25]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [26] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [27] Folios 274 a 285. [28] Folios 19 a 22 del expediente. [29] Folio 147. [30] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [31] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [32] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [33] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [34] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [35] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [36] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [37] Folios 24 y 25. [38] Auto de 15 de noviembre de 2017, Rad. 2015-0686-01, Sentencia de 1 de agosto de 2019, Rad. 2017-00546, C.P. Sandra Lisset Iara Vélez. [39] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. [40]«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» [41]  T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.