REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VIA GUBERNATIVA / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS Es deber de la parte interesada iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida y provocar un pronunciamiento de la administración pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción, lo que efectivamente constituye un requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensiones de esta índole. […] [L]o acreditado en el presente asunto, es que la demandante no probó haber acudido previamente a la administración para obtener el reconocimiento de la penalidad económica que derivada del presunto pago tardío de las cesantías parciales, con lo que le impidió que aquella se pronunciara al respecto […] La normativa citada impone una carga procesal a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la obligación de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación. De esta manera, la carga procesal que el legislador impuso a las partes dentro del proceso judicial, consistente en probar los supuestos de hecho que alegan, busca que aquellas sean activas y que no se limiten a que el juez sea el único que se preocupe por encontrar la verdad.
No obstante, al tratarse de una carga, su cumplimiento es facultativo de la parte, quien se arriesga, en caso de no satisfacerla, a que la decisión emitida vaya en contra de su interés. En tal sentido, al tratarse de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, que no es accesoria a la prerrogativa laboral (auxilio de cesantías), se hace necesario provocar un acto administrativo definitivo frente a la sanción moratoria pretendida, decisión que se torna enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, presupuesto que no se encuentra demostrado que haya sido cumplido por la demandante en la presente causa. […] [T]oda vez que no obra en el expediente la reclamación que la demandante hubiera dirigido a la administración, orientada a que se reconociera y pagara la sanción moratoria producto del retardo en el pago de las cesantías definitivas que dé lugar a la existencia del acto ficto demandado, la Sala concluye que no se agotó debidamente la vía gubernativa tendiente a permitir que la entidad accionada decidiera una petición de solicitud de pago de la sanción moratoria, razones que llevan a esta subsección a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal (…) a través de la cual se inhibió de resolver de fondo el asunto por no encontrar prueba de la reclamación ante la administración del reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.
FUENTE FORMAL: CPC - ARTÍCULO 177 / CGP - ARTÍCULO 167 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05145-01(3647-19) Actor: MARILEN TRUJILLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA I. ASUNTO La Sala decide[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, de fecha 28 de marzo 2019 a través de la cual se inhibió de resolver de fondo el asunto por no encontrar prueba de la reclamación ante la administración del reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Merilen Trujillo acudió ante esta jurisdicción por conducto de apoderado judicial, a fin de demandar la nulidad del acto ficto originado por la no contestación a la petición radicada bajo número 2015061239 mediante el cual solicitó el reconocimiento a la sanción mora por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución 000064 del 1 de febrero de 2013. 3.
Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto ficto, solicitó se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar indemnización moratoria con ajuste del valor conforme al índice de precio al consumidor; así mismo, se ordene a las demandadas a dar cumplimiento al fallo dentro del término consignado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[2]: 4. Relató la accionante que mediante solicitud radicada bajo el número 2011- CES-013523 del 5 de mayo de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Cundinamarca. 5.
Señaló que el FOMAG le reconoció mediante Resolución 000064 del 1 de febrero de 2013, la suma de $16.000.000, por concepto de cesantías definitivas, acto administrativo que le fue debidamente notificado y se encuentra ejecutoriado[3], procediendo la accionada al pago de dicha prestación social en fecha 17 de junio de 2013. 6. Aduce que entre la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de la prestación social y la época en que la misma le fue reconocida y pagada transcurrió un término superior al fijado en la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006, motivo por el cual, el 15 de mayo de 2015 radicó ante el ente demandado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes prenotadas.
Concepto de violación. 7. Indicó que la Ley 244 de 1995 determina la forma de responder los entes gubernamentales a las peticiones que los empleados del servicio público hagan sobre sus cesantías. Adicionó que <<el artículo primero de dicha ley da un plazo de 15 días hábiles para responder por medio de resolución al reconocimiento de la prestación social y la misma norma establece un término de 45 días para cancelar las cesantías del docente, este plazo comienza a contar a partir del día siguiente a su radicación. En el caso sub examine fue radicada bajo el número 2011CES- 013523 del 5 de mayo de 2011, contando los 65 días para expedir la resolución y su reconocimiento de las cesantías y su respectivo pago solo hasta el 17 de junio 2013 le fue cancelada las cesantías parciales, violándose con ello los términos estatuidos en la mencionada ley>>[4].
Contestación de la demanda.[5] 8. El departamento de Cundinamarca contestó la demanda y se opuso a las pretensiones invocadas por la parte actora, pues considera que los docentes se rigen por un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. Además alega no ser la autoridad llamada responder por las pretensiones de la actora, para lo cual, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia. 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante fallo de fecha 28 de marzo 2019, se inhibió de resolver el fondo de la controversia al no encontrar en el proceso prueba alguna de la existencia ante la administración de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, pues si bien en el escrito de la demanda y la subsanación hace referencia a que la accionante radicó el 15 de marzo de 2015 ante el Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Cundinamarca-secretaría de educación solicitud bajo el número 2015061239, lo cierto es que no obra soporte de ello en físico o en el CD allegado al expediente, ni en el cuaderno administrativo aportado por la demandada. 10.
Indicó que para acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el incumplimiento del empleador de los términos específicos para la liquidación y pago de las cesantías, es indispensable que la persona interesada reclame ante la autoridad administrativa a efectos de provocar su pronunciamiento que conlleve a constituir el acto demandable ante esta jurisdicción, tal como esta corporación lo dispuso en sentencia del 14 de febrero de 2019.
Recurso de apelación. 11. El apoderado judicial de la parte demandante[6] inconforme con la decisión del aquo, interpuso recurso de apelación, para lo cual, señaló que el oficio 2015061239 fue aportado con la presentación del medio de control de nulidad restablecimiento del derecho, se relacionó en el acápite correspondiente y de no haber sido aportado, el despacho había inadmitido el medio de control por no cumplir con los requisitos formales de la presentación de la demanda.
Además, manifiesta que la secretaría de educación de Cundinamarca aportó al proceso el oficio CE- 2015 535403, en donde da cuenta del recibo de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada mediante solicitud que fue radicada bajo el número 2015061239. CONSIDERACIONES 12. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, procede la Sala a resolver la presente alzada.
Problema jurídico. 13. De acuerdo con lo argüido en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandante formuló reclamación en sede administrativa encaminada a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; en caso de estar acreditado lo anterior, determinar si la administración incurrió en mora en la consignación de las cesantías definitivas a favor de la señora Merilen Trujillo, que dé lugar a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006. 14.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, considera la Sala necesario relacionar el acervo probatorio aportado con la demanda y su contestación, relevante para la decisión, así: a) Documentos allegados con la presentación de la demanda y su subsanación. 14.1 Resolución 000064 del 1 de febrero de 2013, expedida por la secretaría de educación de Cundinamarca a través de la cual reconoce cesantía parcial para compra de vivienda a la docente Merilen Trujillo[7]. 14.2 Volante de pago de fecha 17 de junio de 2013[8] por valor de 16 millones de pesos correspondientes a la cancelación efectuada de las cesantías parciales. 14.3 Memorial de subsanación de la demanda radicado en fecha 1 de julio 2016, en el cual se indica que el acto demandado << es el que se originó con el silencio administrativo negativo frente a la petición distinguida allego oficio número 201506 1239, misma que nunca respondía dando lugar al acto administrativo ficto que hoy se pretende montar en donde se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales de la señora Merilen Trujillo, en ese orden de ideas el oficio número 2015 520897 no existe y por ende no se aporta y mucho menos se celebra audiencia judicial frente al mismo, razón Suficiente para que se tenga por demandado el acto ficto y no el que raramente se indicó>>[9]. b) Documentos aportados por la demandada con el escrito de contestación y el expediente administrativo remitido como prueba solicitada. 14.4 Certificado de historia laboral[10]. 14.5 Notificación realizada a la señora Merilen Trujillo del decreto de nombramiento expedido por la alcaldía de Puerto Salgar[11]. 14.6 Resolución No 0002617 del 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual la secretaría de educación de Cundinamarca le reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio[12]. 14.7 Certificación expedida por la oficina regional del fondo de prestaciones sociales del magisterio de Cundinamarca en la cual hace constar que respecto de la docente de Trujillo Merilen no se le hicieron reconocimientos ni pagos de cesantías en su época a la caja de previsión social de Cundinamarca <<CAPRECUNDI>>[13]. 14.8 Formato de solicitud de cesantía parcial diligencia por la docente Marilen Trujillo y copia de la cédula de ciudadanía[14]. 14.9 Certificaciones de sueldo y factores devengados por la docente Merilen Trujillo durante los años 1995 al 31 de diciembre de 2015[15]. 14.10 Registro Civil de nacimiento de Jeinny Alejandra Ortiz Trujillo[16]. 14.11 Comprobantes derechos de inscripción y matrícula en la Fundación Universitaria Luis Amigó correspondientes a Jeinny Alejandra Ortiz Trujillo y cédula de ciudadanía[17]. 14.12 Acta de posesión de Merilen Trujillo como profesora en el colegio urbano 6 de enero de Puerto Salgar[18]. 14.13 Copia del Decreto 149 de 1995, por medio del cual se nombra a la docente Merilen Trujillo en el colegio 6 de enero del municipio de Puerto Salgar[19]. 14.14 Certificación expedida por el banco BBVA en el que hace constar que la señora Merilen Trujillo se encuentra vinculada a esa entidad a través de una cuenta de ahorro la cual se encuentra activa[20]. 14.15 Hoja de revisión de la docente Merilen Trujillo, extracto de intereses de cesantías y formato de solicitud de cesantías parciales[21].
Análisis del asunto. 15. Examinado detenidamente cada una de las pruebas aportadas por la parte actora con la demanda y el escrito de subsanación, así como de aquellas arrimadas por la accionada con la contestación a la demanda y el expediente administrativo de la docente actora remitido por el director de personal de instituciones educativas de Cundinamarca, relacionado en líneas precedentes, la Sala no encuentra probado que la señora Merilen Trujillo hubiera formulado petición alguna a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- secretaría de educación de Cundinamarca, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la que considera tiene derecho, incumpliendo con el deber de concurrir a la entidad administrativa para provocar su pronunciamiento y, llegado el caso, controvertir lo resuelto si no lo consideraba acorde con sus derechos. 16.
Si bien la actora en el recurso de apelación manifiesta haber aportado con la demanda el Oficio 2015061239, documento que contiene la petición de reconocimiento de la penalidad pretendida, lo cierto es que, el mismo no reposa como prueba física debidamente allegada al proceso, ni tampoco obra el oficio CE- 2015535403, que según la recurrente da cuenta del recibo de la solicitud por parte del ente accionado. 17.
Es deber de la parte interesada iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida y provocar un pronunciamiento de la administración pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción, lo que efectivamente constituye un requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensiones de esta índole.
En ese sentido, esta subsección señaló lo siguiente[22]: […] Ahora, no ocurre lo mismo frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto pese a que se allegue el acto administrativo de liquidación de la aludida prestación social, no existe la decisión que de manera definitiva decida el fondo del asunto frente al reconocimiento o no de la sanción moratoria, dado que si bien la ley es la fuente de la obligación a cargo del empleador por el incumplimiento del término para el pago de las cesantías, es necesario que al efecto se ejercite una actuación administrativa en interés particular que derive en un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que como se expuso, éste constituye requisito sine quanon para el consecuencial restablecimiento del derecho lesionado. 34.
En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995[23] modificada por la Ley 1071 de 2006[24], al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores[25], de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo, en los siguientes términos: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[26] a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» 18.
Pero lo acreditado en el presente asunto, es que la demandante no probó haber acudido previamente a la administración para obtener el reconocimiento de la penalidad económica que derivada del presunto pago tardío de las cesantías parciales, con lo que le impidió que aquella se pronunciara al respecto, exigencia que se deriva del contenido del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[27], hoy 167 del Código General del Proceso, que establece: <<[…]
ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba…>> 19. La normativa citada impone una carga procesal[28] a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la obligación de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación. De esta manera, la carga procesal que el legislador impuso a las partes dentro del proceso judicial, consistente en probar los supuestos de hecho que alegan, busca que aquellas sean activas y que no se limiten a que el juez sea el único que se preocupe por encontrar la verdad.
No obstante, al tratarse de una carga, su cumplimiento es facultativo de la parte, quien se arriesga, en caso de no satisfacerla, a que la decisión emitida vaya en contra de su interés. 20. En tal sentido, al tratarse de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, que no es accesoria a la prerrogativa laboral (auxilio de cesantías), se hace necesario provocar un acto administrativo definitivo frente a la sanción moratoria pretendida, decisión que se torna enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, presupuesto que no se encuentra demostrado que haya sido cumplido por la demandante en la presente causa. 21.
De otra parte, no resulta de recibo el argumento de la apelante, en el sentido que de no haber aportado con la demanda el Oficio 2015061239, no se habría admitido la misma, pues, lo que deja ver ello, es que existió un débil control por parte del aquo al momento de hacer el estudio de admisibilidad. Tan cierto es ello que no se percató que en el hecho décimo primero de la demanda, se indica que << El secretario de educación de Cundinamarca dio respuesta a la petición en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante el oficio 2015061239, en donde niegan lo solicitado[29]>>, manifestación que permite pensar que existió respuesta expresa por parte del ente accionado y que por supuesto, es distinta del escrito petitorio elevado por la accionante, pero que de igual manera, se llega a una misma conclusión, en el entendido que existe una ineptitud de la demanda que impide resolver el fondo del asunto como quiera que no reposa el Oficio 2015061239 como acto acusado, ni mucho menos como petición orientada a agotar vía administrativa. 22.
Con base en lo precedente y toda vez que no obra en el expediente la reclamación que la demandante hubiera dirigido a la administración, orientada a que se reconociera y pagara la sanción moratoria producto del retardo en el pago de las cesantías definitivas que dé lugar a la existencia del acto ficto demandado, la Sala concluye que no se agotó debidamente la vía gubernativa tendiente a permitir que la entidad accionada decidiera una petición de solicitud de pago de la sanción moratoria, razones que llevan a esta subsección a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 28 de marzo 2019 a través de la cual se inhibió de resolver de fondo el asunto por no encontrar prueba de la reclamación ante la administración del reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, de fecha 28 de marzo 2019 a través de la cual se inhibió de resolver de fondo el asunto por no encontrar prueba de la reclamación ante la administración del reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe de Secretaría de la Sección Segunda del 15 de noviembre de 2019, visible a folio 324. [2] Folio 15 y 16 del expediente. [3] Según lo indica en el hecho 4 de la demanda. [4] Folio 16 del expediente. [5] Folios 83 a 89. [6] F.F. 304 y 305. [7] Folio 2 al 4 del expediente. [8] Folio 6 del expediente. [9] Folios 28 y 29 del expediente. [10] Folios 123 y 124. [11] Folio 125. [12] Folios 127 al 129 y 230 al 232. [13] Folio 130 y 234. [14] Folios 131 al 132 y 235. [15] Folios 133 al 166 y del 236 al 271. [16] Folio 167 y 272. [17] Folios 168 al 171 y 273 al 275. [18] Folio 172 276. [19] Folio 173 y 277 [20] Folio 174. [21] Folios 224 al 229. [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de abril de 2018, expediente 18001- 23-33-000-2012-00050-01 (2386-04), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [24] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [26] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 14). [27] Vigente para la fecha de presentación de la demanda. [28] La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».
Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.
Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. [29] Folio 16 del expediente. Hecho que no fue modificado con el escrito de subsanación a la demanda.