RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado. […] Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso […] es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. […] [L]a causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […] La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso. […] La causal (…) comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate. […] El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.
La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. […] [L]a falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05175-01(2303-12) Actor: RAÚL ERNESTO ALDANA ÁVILA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – LEY 1437 DE 2011 CONTRA LA SENTENCIA DEL 2 DE JUNIO DE 2011 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.
CAUSAL REGULADA EN EL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 250 DE LA LEY 1437 DE 2011- CPACA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Raúl Ernesto Aldana Ávila contra la sentencia del 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó y adicionó la sentencia de 21 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá[1].
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Raúl Ernesto Aldana Ávila El señor Raúl Ernesto Aldana Ávila, a través de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional para que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acta 001 de 19 de enero de 2005, a través de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al mayor Raúl Ernesto Aldana Álvila. - Decreto 0315 de 11 de febrero de 2005, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, que retiró del servicio activo de la Policía Nacional al actor “por llamamiento a calificar servicios”.
El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 21 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la parte actora. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación confirmando y adicionando la providencia de primera instancia. 2. Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 2 de junio de 2011, confirmó la decisión del Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, y la adicionó, al inhibirse de conocer de fondo sobre el Acta 001 de 19 de enero de 2005, con fundamento en los siguientes argumentos[2]: Aclaró que, según lo ha señalado el Consejo de Estado, las actas proferidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa dentro del procedimiento para retirar del servicio a un oficial de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, constituyen meros actos de trámite, razón por la cual no son pasibles de control judicial y, en ese orden, es improcedente emitir algún pronunciamiento de fondo sobre la legalidad del Acta 001 de 19 de enero de 2005, acusada.
Adujo que si bien el actor manifiestó que la recomendación del llamamiento a calificar servicios la dictó la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional con la presencia de los generales Castro Castro y Arango Salazar, lo cierto es que en ésta también participaron, entre otros, el ministro de Defensa Nacional, el inspector general y el director de sanidad de la Policía Nacional.
Por ende, como la decisión provenía del voto de varios miembros de la institución, consideró que el sentido de la votación no se vió afectado por el hecho de que en ella intervinieran los mencionados generales. Explicó que el cumplimiento satisfactorio de las funciones del demandante dentro de la Policía Nacional no le creaba un fuero de estabilidad en el empleo ni inamovilidad alguna, pues desde el momento en que adquirió la calidad de servidor público, tenía la obligación de realizar a cabalidad sus deberes, en observancia de la buena conducta.
Por las anteriores razones, precisó que se desvirtúo el cargo de impugnación alegado, referente a que el excelente desempeño del actor le generara una expectativa legítima en el cargo. Sostuvo que las declaraciones rendidas en el trámite del proceso, fueron insuficientes para demostrar que la decisión del retiro por llamamiento a calificar servicios se hubiese derivado de los inconvenientes que surgieron entre el accionante y los generales Castro Castro y Arango Salazar, dadas las denuncias y el proceso disciplinario que él adelantó en contra de estos.
Añadió que los documentos allegados al proceso, tampoco acreditaron las razones por las que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional hizo la correspondiente recomendación para llamamiento a calificar servicios, lo que permite deducir que dicha causal se invocó, toda vez que el demandante cumplió con el tiempo de servicio requerido para gozar de una asignación de retiro.
Concluyó que la parte actora no probó los fines burocráticos en que asegura incurrió la administración para tomar la decisión de retirarlo del servicio. 3. Recurso extraordinario de revisión El señor Raúl Ernesto Aldana Ávila, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 2 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”[3].
El accionante expuso los siguientes hechos y consideraciones con el fin de demostrar la causal alegada: Indicó que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el impedimento de los generales Castro Castro y Arango Salazar para participar en la junta que recomendó su retiro del servicio, pese a que había presentado unas denuncias y quejas disciplinarias en su contra, vulnerandose el artículo 30 del CCA, el cual dispone la garantía de imparcialidad de los funcionarios que deban dictar decisiones definitivas.
Manifestó que el fallo de segunda instancia guardó silencio respecto de la violación de los derechos del debido proceso y a la administración de justicia, además, del principio de proporcionalidad, porque, a su juicio, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional carecía competencia para efectuar la recomendación del retiro, en tanto ésta “nace a la vida jurídica después de que tome la decisión de aprobar o modificar la calificación, con fundamento en sus aptitudes”[4].
Adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta los formularios de evaluación y clasificación aportados con la demanda, en los que se evidencia que obtuvo 1.200 puntos de calificación por ralizar actividades o hechos sobresalientes, documentos que tampoco fueron estudiados en el acta de recomendación de retiro. Añadió que nada se dijo sobre la proporcionalidad que debe observarse en la expedición del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en cuanto a la evaluación de desempeño, definida en el Decreto 1800 de 2000.
Afirmó que la sentencia objeto de recurso obvió hacer alusión a las fallas en que incurrió la Policía Nacional al expedir el acto administrativo que lo retiró del servicio, dado que incurrió en falta de motivación, pese a que ostentaba la condición de desempeñar un cargo de carrera profesional especial. 4. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 3 de septiembre de 2015[5].
Posteriormente, en auto del 21 de enero de 2016 se decidió sobre el decreto y practica de pruebas[6]. 5. Oposición al recurso extraordinario de revisión La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional contestó el recurso extraordinario de revisión[7]. Sostuvo que la parte demandante presentó el recurso de revisión bajo argumentos propios de un escrito de apelación, al no explicar en forma detallada y concreta por qué considera que el Tribunal incurrió en la causal de nulidad alegada, la cual debe originarse en el desconocimiento insaneable de algún aspecto sustancial.
Resaltó que los actos demandados se expidieron con estricta sujeción a los requisitos formales y materiales, toda vez que el retiro del servicio del accionante se produjo previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, teniendo en cuenta que contaba con más de 17 años al servicio de la institución. Aseveró que el retiro por llamamiento a calificar servicios no implica que la decisión deba justificarse por causales disciplinarias, penales o de mal comportamiento, de modo que resulta incorrecto creer que la idoneidad para el ejercicio de un cargo o que las condecoraciones y felicitaciones, confieren por sí solas la prerrogativa de permanencia en éste, ya que lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
Señaló que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tiene como función recomendar al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Defensa Naciona, el personal uniformado que será postulado para el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, en la medida que ha cumplido el tiempo para hacerse acreedor a una asignación de retiro.
Por ende, al haberse acreditado dichos requisitos en el caso en concreto, carece de razón el argumento de falta de motivación alegado por la parte demandante. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 2 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.
Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el 2 de junio de 2011, quedando ejecutoriada el 18 de noviembre del mismo año[8], y la parte actora presentó el recurso extraordinario de revisión el 14 de septiembre de 2012 en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado[9].
Por consiguiente, el recurso se interpuso en el término de un año previsto por el legislador. 2. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el accionante, debe la Sala establecer si procede infirmar la sentencia del 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó y adicionó la sentencia de 21 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá. Por consiguiente, la Sala analizará si se configura la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la providencia del 2 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en criterio del recurrente se violó el principio de congruencia y debido proceso, dado que esta autoridad judicial al confirmar la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre: i) El impedimento de los generales Castro Castro y Arango Salazar para participar en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que recomendó su retiro del servicio. ii) La falta de competencia de la referida junta para efectuar la recomendación del retiro. iii) Los formularios de evaluación y clasificación de desempeño aportados con la demanda, así como la importancia de tener en cuenta tales evaluaciones en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. iv) La falta de motivación del acto acusado, a través del cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, obligando a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi.
La cosa juzgada constituye entonces un derecho del usuario de administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.[10] Más que un recurso, es un verdadero proceso[11] sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada[12]”[13].
Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado[14], y salvo la causal 4 del artículo 250[15], “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”[16].
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’[17]. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. 2.2.
Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia[18].
La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso[19]. Su alcance ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política[20].
En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”[21]. Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él (…)”[22].
La causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)[23].
El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente al 2 de junio de 2011, fecha de expedición de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda: “ARTÍCULO 305.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”[24].
El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”[25]. 2.3.
Caso concreto Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA el señor Raúl Ernesto Aldana Ávila, mediante apoderado, afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 2 de junio de 2011, no se pronunció sobre: i) el impedimento de los generales Castro Castro y Arango Salazar para participar en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que recomendó su retiro del servicio; ii) la falta de competendia de dicha junta para efectuar la recomendación del retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) los formularios de evaluación y clasificación de desempeño aportados con la demanda, además de la importancia de tener en cuenta tales evaluaciones en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios; y iv) la falta de motivación del acto a través del cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
La parte recurrente sostiene que los generales Castro Castro y Arango Salazar, estaban impedidos para participar en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, dadas las denuncias y el proceso disciplinario que adelantó en contra de éstos; y añade, que la junta carecía de competencia para emitir la recomendación de retiro, comoquiera que ésta surge “después de que se tome la decisión de aprobar o modificar la calificación, con fundamento en sus aptitudes” [26].
Señala que debieron valorarse los formularios de evaluación y clasificación en los que se evidencia su sobresaliente desempeño mientras prestó servicios a la Policía Nacional y que el acto con ocasión del cual se produjo su retiro carece de motivación. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si se acreditan los requisitos de la causal prevista en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA, a saber, i) que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso.
Improcedencia del recurso de apelación En el sub judice el señor Raúl Ernesto Aldana Ávila instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos dictados por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional, que lo retiraron del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.
En la primera instancia, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá no accedió a las pretensiones y, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó y adicionó la decisión. En el asunto que centra la atención de la Sala, el recurso extraordinario de revisión fue presentado contra la sentencia del 2 de junio de 2011, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concluyó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Raúl Ernesto Aldana Ávila contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, por lo tanto, como contra ella no se puede interponer el recurso de apelación, procede el recurso extraordinario de revisión. La nulidad debe originarse en la sentencia que puso fin al proceso Para la procedencia del recurso extraordinario de revisión el recurrente debe aducir una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, sobre algún hecho o circunstancia procesal que implique el desconocimiento las ritualidades propias de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta[27].
Ahora bien, se tiene que en el sub judice el recurrente alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio de congruencia y el derecho al debido proceso, en la medida que no se pronunció en relación con: i) el impedimento de algunos de los generales que suscribieron el acta de recomendación de su retiro por llamamiento a calificar servicios; ii) la falta de competencia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, para emitir la señalada recomendación; iii) los formularios de evaluación y clasificación en los que logró sobresalientes puntajes de desempeño por su labor en la institución, así como la importancia de tener en cuenta tales evaluaciones en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios; y iv) el hecho que el acto que originó su retiro del servicio, careció de motivación. Con el fin de dar respuesta al problema jurídico antes planteado, se procede a continuación, a estudiar uno a uno los argumentos expuestos por el recurrente. i) En cuanto al impedimento de algunos de los generales que suscribieron el acta de recomendación para el retiro por llamamiento a calificar servicios En lo atinente a este reproche, se destaca que la parte actora en la demanda sostuvo que le fue vulnerado el derecho al debido proceso, por cuanto los generales Jorge Daniel Castro Castro y Alonso Arango Salazar, que suscribieron el acta de recomendación previa como miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, estaban inmersos en causal de impedimento para hacerlo.
Esto, en los siguientes términos: “No obra dentro del acta constancia alguna de impedimento por alguno de los miembros de la junta asesora. Dos de los señores generales que suscribieron la anterior acta (General Jorge Daniel Castro Castro, Director General Policía Nacional y el General Alonso Arango Salazar), estaban incursos en causal de impedimento para decidir o recomendar cualquier situación administrativa laboral en contra del Mayor Aldana, por cuanto éste los había denunciado penal y disciplinariamente, desde el año 2003 y para la fecha de la celebración del acta, todavía cursaban los procesos.
Además, existía una animadversión evidente y de “bulto” en contra de mi mandante, por todos los hechos aquí descritos y por las múltiples denuncias nacionales e internacionales en contra de varios miembros activos de la institución”[28]. En la providencia de primera instancia, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá señaló que, si bien podría ser censurable desde el punto de vista moral el hecho de que los generales Castro Castro y Arango Salazar no se declararon impedidos, lo cierto es que las normas que regulan la actividad de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no prevén ninguna causal de impedimento.
Adicional a ello, resaltó que, aunque los códigos Penal y de lo Contencioso Administrativo establecen las causales de impedimento y recusación, es imposible deducir que dicha regulación se extienda y aplique a la mencionada junta asesora[29]. El actor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, alegando el impedimento de los generales tantas veces mencionados, para expedir el acta de recomendación, por cuanto la decisión carecía de imparcialidad[30].
En respuesta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que como la decisión del acta de recomendación no provenía solo del voto de los generales Castro Castro y Arango Salazar, en nada se afectó el sentido de la votación. Manifestó que: “El recurrente señala que la decisión se tomó con presencia de los Generales Castro Castro y Arango Salazar con quien estuvo diferencias laborales.
Al respecto, se tiene que revisada el Acta No. 001 de 19 de enero de 2005, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional acordó la recomendación de retiro del servicio de varios miembros activos, entre estos el señor Mayor Raúl Ernesto Aldana Ávila, en efecto da cuenta de que asistieron los generales Jorge Daniel Castro Castro y Alonso Arango Salazar, también lo es que en la misma participaron el entonces Ministro de Defensa Jorge Alberto Uribe Echavarría, Jaime Augusto Vera Garavito Inspector General Policía Nacional, Héctor García Guzmán, Comandante Policía Metropolitana de Bogotá, Luis Alberto Gómez Heredia Director Antinarcóticos Policía Nacional, Mario Fernando Ramírez Sánchez Director Sanidad Policía Nacional, Mauricio Gómez Guzmán Director de la Escuela Nacional de Policía General Santander, Jorge Alirio Barón Leguizamón Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, por lo que la Sala concluye que la decisión no provenía únicamente del voto de los mentados generales por lo que esta afirmación en nada afecta el sentido de la votación (sic)”[31].
En este orden de ideas, se considera que el fallo de 2 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en la causal nulidad originada en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que según se demostró anteriormente, sí existe coherencia entre lo alegado en el recurso de apelación y la providencia de segunda instancia, en tanto se estudió y respondió el argumento del demandante, aclarándose que los generales que firmaron el acta de recomendación de retiro no estaban inmersos en ninguna causal de impedimento.
Por consiguiente, se destaca que resulta improcedente volver a debatir lo discutido en el proceso ordinario. ii) Sobre la falta de competencia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para emitir la recomendación de retiro por llamamiento a calificar servicios del accionante El apoderado del señor Raúl Ernesto Aldana Ávila afirma en el recurso extraordinario de revisión que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no tenía competencia para recomendar el retiro, pues ésta “nace a la vida jurídica después de que tome la decisión de aprobar o modificar la calificación, con fundamento en sus aptitudes de mi poderdante, y en esa modificación o aprobación de la clasificación no se puede incluir otros aspectos distintos a los aspectos relacionados con las aptitudes de mi patrocinado”[32].
Sobre este punto la Sala advierte que, conforme se observa en el expediente, los reproches efectuados por la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la realización de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, versaron sobre el impedimento en el que estaban inmersos los generales Castro Castro y Arango Salazar para emitir pronunciamiento alguno sobre la recomendación de retiro por llamamiento a calificar servicios, según el criterio del accionante.
Por lo anterior, en el caso en concreto, respecto al aspecto en estudio, se determina que, la sentencia de 2 de junio de 2011 no se encuentra viciada de nulidad por desconocimiento del principio de congruencia procesal, pues el demandante en ninguna de las instancias del trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho propuso la presunta falta de competencia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, de expedir el acta de recomendación de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Por ende, no puede acudir al recurso extraordinario de revisión con el fin de enmendar sus errores en el trámite ordinario, ni pretender que se surta una tercera instancia. iii) Respecto a la valoración de los formularios de evaluación y clasificación de desempeño y la importancia de tener en cuenta tales evaluaciones en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios La parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pasó por alto analizar los formularios de evaluación y clasificación aportados en el proceso, que evidencian que el señor Raúl Ernesto Aldana obtuvo 1.200 puntos por realizar actividades o hechos sobresalientes, lo cual quiere decir que, tenía un grado de efectividad del servicio policial del 100% y que no debía ser retirado del servicio, sin que se identificaran las razones de la decisión. Sumado a ello, manifiesta que nada se dijo sobre la proporcionalidad que debe observarse en la expedición del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en cuanto a la evaluación de desempeño, definida en el Decreto 1800 de 2000.
En lo que corresponde a las evaluaciones de desempeño presentadas por el accionante, se encuentra que, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, aclaró que las condiciones de excelencia en las que el señor Aldana Ávila desempeñó en la institución se probaron en el expediente, sin embargo, enfatizó en que éstas son obligaciones inherentes al servidor, dado el deber que asumió al vincularse al servicio del Estado.
Asimismo, señaló que: “ ( ) el acto [acusado] se produjo como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya óbice para que la administración ejerza sus funciones, dado que aquella por sí sola no otorga inamovilidad, si en cuenta se tiene que existen diversas razones, motivos o condiciones de cumplimiento de metas institucionales que pueden llevar a que la estructura jerárquica efectúe los ajustes que en su criterio resulten necesarios, máxime cuando es absolutamente lógico que ante la disminución de plazas o cargos para altos oficiales deba irse disminuyendo paulatinamente el número de servidores que serán considerados para los grados de general.
De hecho, no existe una especie de derecho adquirido para que todo oficial de policía llegue a general. Las reglas que acepta quien decide realizar carrera profesional en la esa institución incluye las de ser retirado por ejercicio de la facultad discrecional en procura de la mejora del servicio (sic)”[33]. Por su parte, el actor en el recurso de apelación interpuesto contra la anterior providencia manifestó que el juez erró al señalar que con las calificaciones de excelencia no tuviese un derecho adquirido a ascender en la carrera policial, en tanto este asunto va más allá de una mera expectativa, ya que al haber superado distintas pruebas de desempeño debía ser recompensado con un ascenso, que en nada implicaba su retiro del servicio[34].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que el hecho que el accionante haya tenido un buen desempeño en el ejercicio de sus funciones no generaba un factor de inamovilidad, dado que ésta es una obligación legal y constitucional que tenía en calidad de servidor público. En tal sentido, adujo que: “( ) la Sala comparte la posición adoptada por el A quo, toda vez que el cumplimiento satisfactorio de sus funciones no le creaba [al actor] fuero de estabilidad en el empleo o inamovilidad relativa en el mismo, por la sencilla razón de que desde el momento en que adquirió la calidad de servidor público, su obligación era la de realizar a cabalidad sus funciones, cumplir fielmente sus deberes y observar buena conducta”[35].
En este orden de ideas, para la Sala el fallo de 2 de junio de 2011 carece de vicio por la causal de nulidad invocada, en relación con la supuesta falta de análisis de los formularios de evaluación y clasificación de desempeño allegados al expediente, comoquiera que el demandante no alegó ni refutó en el curso del proceso ordinario nada relativo al estudio de dichos documentos.
En consecuencia, se estima que es improcedente que el actor acuda al recurso extraordinario de revisión para corregir sus errores en el trámite ordinario, buscando promover una tercera instancia. Por último, se resalta los argumentos del actor en el proceso ordinario giraron en torno a que era desacertada la decisión de retirarlo del servicio, teniendo en cuenta su alto rendimiento en el desempeño policial; aspecto que, conforme se vio, fue resuelto en las sentencias de primera y segunda instancia y que desvirtúa lo aquí alegado, en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la incidencia de las evaluaciones de desempeño en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. iv) Acerca de la falta de motivación del acto que retiró al accionante del servicio por llamamiento a calificar servicios En lo que respecta a este reproche, se observa que la parte actora sostiene que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la falta de motivación del acto administrativo que lo retiró del servicio, pues en su juicio, debieron explicarse razonadamente los criterios por los cuales se tomó dicha decisión, toda vez que “a los empleados de la Policía Nacional se les aplica el concepto de carrera por su condición de carrera profesional especial”[36].
Sobre el punto se advierte que, el juez de primera instancia afirmó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no puede entenderse como una sanción, puesto que conforme lo establece el ordenamiento jurídico, este acto administrativo es de carácter discrecional. Al respecto, señaló que: “( ) el acto de retiro del servicio del señor Aldana Ávila no requería de manifestación expresa de las causas de la remoción, pues basta con el cumplimiento de las formalidades exigidas en la ley, esto es, que medie la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa (la cual, por cierto, no debe ser puesta en conocimiento de los servidores de quienes se ocupa, dado que la ley no lo impone; y además, la recomendación es un simple acto de trámite preparatorio que no resulta obligatorio para el nominador)” ( ) También se advierte que el demandante ya había cumplido requisitos para asignación de retiro, cumpliéndose así la exigencia de ley.
La ausencia antecedentes penales o disciplinarios tampoco impide el ejercicio de aquella facultad ( ) Por todo lo anterior, concluye el Despacho que el actor acusado fue expedido de conformidad con los preceptos de la Constitución Política y la ley, especialmente los que regulan los fines del Estado, el trabajo, los derechos y la igualdad de las personas, el debido proceso y la naturaleza, finalidad y características de la carrera de la Fuerza Pública, sin haberse demostrado desviación de poder o falsa motivación alguna (sic)”[37].
Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación, alegando que no se demostró que fuese cierto que el llamamiento a calificar servicios correspondiera a que había cumplido el tiempo requerido para ser acreedor a una asignación de retiro, lo que daría a pensar que en realidad existían otros intereses de por medio. Añadió, que aun cuando el acto acusado tuviera el carácter de discrecional, también debía ser reglado, en tanto según lo prevé la doctrina administrativista, ninguna facultad es netamente discrecional o reglada[38].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que conforme lo ha expuesto esta Corporación, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una terminación normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la institución, aplicándose como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que garantiza la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, por ende, aclaró que consiste en una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no exige motivación alguna.
Así mismo, sostuvo que “la parte actora no demostró los fines torcíteros (sic) o burocráticos en que asegura incurrió la Administración para adoptar la decisión de retirarlo”[39]. De acuerdo con lo anterior, se concluye que el fallo del 2 de junio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en la causal de nulidad originada en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia, puesto que conforme se explicó antes, existe coherencia entre lo alegado en el recurso de apelación y la providencia de segunda instancia, sin que sea pertinente volver a discutir lo analizado en el proceso ordinario.
En este orden de ideas, se resalta que el accionante no puede acudir al recurso extraordinario de revisión para pretender que se surta una tercera instancia. Así pues, para la Sala la parte recurrente no acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la causal de revisión de nulidad en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia. Por esta razón, el recurso no tiene vocación de prosperidad.
III. DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que no se configura la causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA, en la sentencia de 2 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ello, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Raúl Ernesto Aldana Ávila.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Raúl Ernesto Aldana Ávila contra la sentencia del 2 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 45 del cuaderno del recurso extraordinario. [2] Folios 760 a 781 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Folios 1 a 45 del cuaderno del recurso extraordinario. [4] Folio 15 del cuaderno del recurso extraordinario. [5] Folios 77 - 78 del cuaderno del recurso extraordinario. [6] Folios 104 - 105 del cuaderno del recurso extraordinario. [7] Folios 93 a 102 del cuaderno del recurso extraordinario. [8] Folio 788 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [9] Folio 70 reverso del cuaderno del recurso extraordinario. [10] C-680 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. [11] C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. [12] C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. [13] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [17] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.
Proceso con radicado, 11001-03-15-000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.
REV-2016-01127-00. [23] Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01. [24] Actualmente, la norma vigente es el artículo 281 del Código General del Proceso. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [26] Folio 15 del cuaderno del recurso extraordinario. [27] En este mismo sentido se pronunció esta Sala 2 Especial de Decisión, en la sentencia del 6 de marzo de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001-03-15-000-2009-01300-00 (REV). [28] Folios 19 y 20 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [29] Folio 714 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [30] Folios 717 – 718 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [31] Folios 471 - 472 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [32] Folio 15 del cuaderno del recurso extraordinario. [33] Folios 712 – 713 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [34] Folios 717 – 718 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [35] Folios 772 – 773 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [36] Folio 7 del cuaderno del recurso extraordinario. [37] Folios 712 – 713, 715 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [38]Folio 719 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [39] Folios 768, 779 - 780 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.