CENTROS DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA CAPF - Creación y regulación normativa. Reiteración de jurisprudencia / SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Enunciación / SERVICIOS MÉDICOS PRESTADOS POR CENTROS DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA CAPF - Requisitos. Reiteración de jurisprudencia. Se califican como servicios médicos siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA EN SERVICIOS DE ACONDICIONAMIENTO FÍSICO - Condiciones de exclusión. Reiteración de jurisprudencia. Solo están cobijados por la exclusión cuando cumplen las exigencias previstas en el artículo 6 de la Ley 729 de 2001 / SERVICIOS MÉDICOS DE ACONDICIONAMIENTO FÍSICO PRESTADOS POR CENTROS DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA CAPF - Alcance.

Reiteración de jurisprudencia. De acuerdo con el alcance interpretativo de la expresión personas debidamente remitidas por profesionales de la salud del artículo 6 de la Ley 729 de 2001, para que las actividades desarrolladas por los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física CAPF tengan la connotación de servicios médicos, se requiere que al usuario lo refiera o remita otro profesional o institución de la salud diferente del CAPF, que efectúa la transferencia de responsabilidad sobre el cuidado del paciente / SERVICIOS MÉDICOS PRESTADOS POR EL DEMANDANTE EN CENTROS DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA CAPF – No cumple los requisitos establecidos en el artículo 6° de la Ley 729 de 2001 Anticipa la Sala que confirmará la sentencia apelada, en el sentido de establecer que los servicios prestados por la demandante no están cobijados por la exclusión del IVA.

Para ello, se reiterará lo resuelto en otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitados por las mismas partes, con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso. El numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario en virtud del cual se estableció la exclusión de IVA reza lo siguiente: “Art. 476.

Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios y los bienes relacionados explícitamente a continuación: 1. Los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana.” (Destaca la Sala) En este sentido, dado que el demandante asegura que los servicios prestados en su calidad de CAPF tienen la naturaleza de servicios médicos amparados por esta exclusión, es pertinente establecer los requisitos que establecidos por el artículo 6° de la Ley 729 de 2001 para que un servicio de acondicionamiento físico se entienda como servicio médico.

El tenor literal de dicho artículo es el siguiente: “Artículo 6. Las actividades desarrolladas por los Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos, CAPF, se entenderán como servicio médico siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se concluye que los requisitos para que un servicio sea entendido como medico para efectos de esta Ley son: (i) que los servicios son prestados por «establecimientos» autorizados y controlados para funcionar como CAPF por los entes deportivos municipales y distritales; y (ii) que se trata de actividades que se ejecutan en virtud de remisiones efectuadas por profesionales de la salud.

Como se ha establecido en las sentencias que se reiteran, del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Compañía y de la constancia de habilitación emitida por la Gobernación de Santander se tiene que la demandante efectivamente tiene la calidad de CAPF desarrollando servicios de protección, prevención, recuperación, rehabilitación y control de la salud.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito para acceder a esta exclusión referente a que las actividades desarrolladas por el CAPF se ejecuten de conformidad con las remisiones efectuadas por profesionales de la salud, esta Sección ha indicado en los fallos que hoy se reiteran que el concepto de remisión, a partir de un análisis de la normativa del sector de la salud, se refiere a que al usuario lo haya referido otro profesional o institución de la salud independiente del CAPF.

Así, esta Sala ha indicado al respecto: “Por tanto, no se demostró que la demandante, al prestar los servicios, haya actuado en calidad de entidad receptora de «remisiones» o de «referencias» de usuarios del sistema de salud, pues tan solo se probó, mediante las historias clínicas aportadas, la valoración de la situación física de algunos usuarios y la prescripción por parte de la demandante de la rutina de ejercicios a seguir para cumplir los objetivos a los que estaba orientado el tratamiento, pero no la concreta circunstancia de que los contratantes de los servicios prestados por la demandante acudieron a ella por la referencia hecha por un profesional de la salud cuya intervención finalizó con la «remisión» al centro de acondicionamiento físico.

Así las cosas, para la Sala, los servicios prestados por la demandante no cumplen con las condiciones establecidas en el ordenamiento para ostentar la calidad de «servicios médicos», pues no se subsumen en lo preceptuado en el artículo 6.º de la Ley 729 de 2001. Consecuentemente, no procede el cargo de apelación promovido por la parte demandante.” “Vistos esos fundamentos normativos, para la Sala el concepto jurídico de debida remisión de personas a un CAPF, que exige el artículo 6.º de la Ley 729 de 2001 para que las actividades que desarrolla el centro tengan la connotación de servicios médicos, exige que, en cada caso, al usuario lo haya referido otro profesional o institución de la salud independiente del CAPF, que efectúa la «transferencia de responsabilidad sobre el cuidado» del usuario.

Por esta razón, la mera evaluación del estado de salud general que lleva a cabo el profesional vinculado al CAPF al admitir a sus nuevos usuarios, con miras a identificar los riesgos o patologías susceptibles de prevenir, reducir o tratar mediante la actividad física dirigida, no constituye, por sí sola, una «remisión» en los términos de la norma interpretada, pues debe estar precedida por el envío del paciente por parte de un «prestador remisor» con la consiguiente transferencia de la responsabilidad médica sobre el cuidado del paciente.” (Destaca la Sala) Por lo anterior, esta Sección concluye que los servicios prestados por la demandante no cumplen con las condiciones establecidas en el ordenamiento para ostentar la calidad de servicios médicos, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6° de la Ley 729 de 2001, toda vez que si bien es cierto fueron aportados exámenes médicos y físicos, valoraciones médicas, programas, historias clínicas y perfiles antropométricos de ejercicio20, estos no están relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales independientes.

Por lo anterior, no procede el presente cargo de apelación. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476 NUMERAL 1 / LEY 729 DE 2001 – ARTÍCULO 6 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / ERROR DE APRECIACIÓN SOBRE EL DERECHO APLICABLE - No configuración / ERROR DE APRECIACIÓN SOBRE EL DERECHO APLICABLE – Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación Reiterando la posición de la Sala en otros procesos de nulidad y restablecimiento entre las mismas partes, con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso, se evidencia que se configuró la sanción por inexactitud toda vez que la demandante omitió impuestos generados por operaciones gravadas.

Así, no es de recibo la afirmación de la demandante en el sentido de que se configuró un error de apreciación sobre el derecho aplicable dada la falta de claridad en la expresión “remisión” del artículo 6° de la Ley 729 de 2001, pues en el presente caso no existió falta de conciencia de antijuricidad dado que dicha expresión proviene del ordenamiento del sector de la salud cuyo conocimiento le es exigible a Progym.

Sobre el particular esta Sala indicó: “En el anterior fundamento jurídico se determinó que la actora autoliquidó de manera inexacta el IVA, puesto que estimó que las valoraciones que ella misma les practicaba, a través de sus empleados, a los usuarios cuando ingresaban al centro tenían el carácter de «debida remisión» hecha por un profesional de la salud.

Ese planteamiento no se aviene con el sentido que tiene esa expresión en el ordenamiento sectorial cuyo conocimiento le era exigible a la demandante, pues se trata de las mismas normas cuya comprensión y cumplimiento le permitieron habilitarse ante las autoridades municipales como un CAPF. En esa medida, la aplicación del derecho alegada por la actora no resulta acorde con su condición jurídica, razón por la cual no se materializa en el caso la causal exculpatoria invocada por la demandante.” (Destaca la Sala) No obstante, dado que la imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, equivalente al 160%, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor de la sanción al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente, es procedente imponer la sanción por inexactitud, calculada con base en el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria.

(…) Como consecuencia, la Sala revocará los numerales primero y segundo de la sentencia apelada y declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en lo referente al valor de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto en esta providencia y negará las demás pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 729 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [S]e advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos procesales), de esta manera no es procedente la condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01302-01 (23943) Actor: PROGYM S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión No. 04241 2015 000004 del 15 de enero de 2015, proferida por la DIAN mediante la cual se determina un mayor saldo a pagar de impuesto sobre las ventas a cargo de PROGYM S.A. en la suma de $38.260.000, y se impone sanción por inexactitud por el valor de $61.216.000 sobre la declaración privada de IVA correspondiente al cuarto bimestre de 2011, y de la Resolución No. 042362015000011 del 16 de junio de 2015 mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración, únicamente en cuanto a la imposición de la sanción por inexactitud.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se dispone que en el presente asunto no es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, y por tanto PROGYM S.A.S., no se encuentra obligada a su pago.

TERCERO. DENÍEGASE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO. Una vez en firme esta providencia, por Secretaría de esta Corporación, EXPIDÁNSE las copias, conforme lo dispone el artículo 114 numeral 2 del Código Genera del Proceso.

SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones en el Sistema de Justicia XXI.” 1 Folio 1141 y 1144 c.p.2. 1 ANTECEDENTES La Autoridad Tributaria previo requerimiento especial profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 042412015000004 del 16 de enero de 20152, mediante la cual modificó la declaración privada de IVA por el 4° bimestre aumentando el impuesto a cargo de $848.000 a $39.108.000 e imponiendo una sanción por inexactitud de $61.216.000, al considerar que la demandante no pago IVA respecto de los servicios de acondicionamiento físico prestados en este periodo.

El 13 de marzo de 2015, el demandante interpuso recurso de reconsideración3 frente a la Liquidación Oficial de Revisión, el cual fue resuelto por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN por medio de la Resolución nro. 042362015000011 del 16 de junio de 20154. DEMANDA En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones5: “Con fundamento en los hechos que se exponen a continuación y previos los trámites del proceso contencioso-administrativo, consagrado en el título y, artículos 159 y ss. de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, - solicito se realicen de facto las siguientes o similares pretensiones. 1.

Declarar nula la Resolución No. 0422362015000011 del 16 de junio de 2015, proferida por la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas- Revisión No. 042412015000004 del 16 de enero de 2015. 2.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas-Revisión No. 042412015000004 del 16 de enero de 2015, proferida por la Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, donde la DIAN determina un mayor saldo a pagar del impuesto, por un valor de $38.260.000 y sanción de inexactitud por $61.216.000 sobre la declaración privada de IVA correspondiente al 4 bimestre de 2011. 3.

Qué como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga de la DIAN, archivar el proceso de determinación del tributo y dejar en firme la declaración de IVA correspondiente al 4 bimestre del año 2011. 4.

Que se profiera la sentencia dentro de los parámetros establecidos en el capítulo VI de la Ley 1437 de 2011” NORMAS INVOCADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invocó como normas violadas los artículos de 83 y 363 de la Constitución Política, 476 y 683 del Estatuto Tributario, numeral 1º del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012; 6º de la Ley 729 de 2011 y 11 del artículo 3° del Código de 2 Folio 43 a 52 c.p.1. 3 Folio 978 a 999 c.p.2. 4 Folio 53 a 62 c.p.1. 5 Folio 3 c.p.2.

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente6: Progym presta servicios de acondicionamiento y preparación física excluidos de IVA de conformidad con el numeral 1° del artículo 476 del Estatuto Tributario dada su naturaleza de servicios médicos otorgada por la Ley 729 de 2001 mediante la cual se regularon los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF).

Por lo anterior, la demandante cumplió con las exigencias del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en la Atención de Salud encaminada a obtener la habilitación por parte de la Gobernación de Santander como CAPF. De esta manera, Progym acreditó que cuenta con procedimientos adecuados para prestar servicios de prevención, atención, recuperación y control de la salud de sus usuarios, quienes le fueron remitidos por profesionales de la salud, según consta en las historias clínicas allegadas al proceso.

Argumentó que, aunque los médicos que efectuaron las remisiones estaban vinculados al CAPF, esa circunstancia no alteró la naturaleza de los servicios prestados, pues la ley no exige que el profesional remitente sea independiente del centro. En este sentido imponer este requisito adicional, configuraría una violación al principio de buena fe establecido en el artículo 683 del Estatuto Tributario en la medida que no se le debe exigir al contribuyente más de lo establecido legalmente.

Estimó que Progym cumplió con las condiciones del numeral 1.º del artículo 476 del Estatuto Tributario para acceder a la exclusión del IVA teniendo en cuenta la interpretación al respecto dada por la doctrina de la DIAN en sus conceptos nro. 0001, del 19 de junio de 2003 (Concepto Unificado del Impuesto Sobre las Ventas), 53478, del 29 de agosto de 2003, y 80008, del 29 de octubre de 2010.

Adujo que la Autoridad Tributaria, desconoció el principio de sustancia sobre la forma, consagrado en el artículo 228 de la Constitución y en el numeral 11 del artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al adicionar requisitos que, a su juicio, no se encontraban explícitamente contemplados en el tenor de la ley, al indicar que la norma no permite que los profesionales contratados sean los mismos que efectúen la remisión del servicio médico.

Finalmente, indicó que no se configuró la sanción por inexactitud pues todas las operaciones excluidas se registraron debidamente, de manera que no existieron datos desfigurados o equivocados. Señaló que en caso de que no se acogieran los argumentos de la demanda no procedería esta sanción dada la existencia de una interpretación razonable en la apreciación del derecho aplicable.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: Adujó que contar con profesionales de la salud es un requisito para el funcionamiento de los CAPF pero no un factor determinante para calificar como servicios médicos los servicios prestados por la demandante, pues de conformidad con el artículo 6° de la 6 Folio 7 a 21 c.p.1. 7 Folios 439 a 472 c.p.2.

Ley 729 de 2001, este servicio tendría esta naturaleza únicamente si los usuarios fueren remitidos por profesionales de la salud independientes al CAPF. Sostuvo que de las historias clínicas allegadas se evidencia que el motivo de la consulta obedece a valoraciones iniciales sobre el estado clínico del cliente y no a remisiones de un profesional de medicina en consideración a una rehabilitación, prevención, atención, recuperación o control de acuerdo con las condiciones de cada usuario.

Adicionalmente, las facturas de venta obrantes en el expediente no hacen alusión a servicios o tratamientos médicos. Indicó que la Autoridad Tributaria actuó con base en el principio de buena fe, no obstante, dadas sus facultades de fiscalización y determinación podía desvirtuar la presunción de legalidad de las declaraciones, determinando los valores conforme a la legislación fiscal.

Aseguró que no existió una vulneración al principio de sustancia sobre la forma, toda vez que las actuaciones de la administración se enmarcan en la Ley 729 de 2001. Sí se configuró sanción por inexactitud, por la omisión de impuestos generados por operaciones gravadas por la utilización de datos o factores equivocados o desfigurados de los cuales se generó un menor saldo a pagar.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo Santander 8 anuló parcialmente los actos demandados, bajo las siguientes consideraciones: Estimo que Progym no cumplió con los requisitos para que sus servicios fueran considerados médicos de conformidad con el artículo 6° de la Ley 729 de 2001 y de esta manera no gozan del beneficio establecido en el 476 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que no existió una remisión de los servicios puesto que esta únicamente se configura cuando quien transfiera la atención en salud sea un profesional o institución independiente.

Sin perjuicio de lo anterior, levantó la sanción por inexactitud dada la existencia de una interpretación razonable del artículo 6° de la Ley 729 de 2001 por parte del demandante de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 647 del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante9 en su escrito de apelación, indicó que el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró el principio de legalidad al no tener en cuenta que el artículo 6° de la Ley 729 de 2001 en ningún momento estableció una limitación para que la remisión se realice por parte de los mismos profesionales del CAPF.

Indicó que el Tribunal incurrió en una contradicción al establecer la posibilidad de que la remisión la realizara otro profesional o institución, dado que en el presente caso es un profesional de la salud quien previo exámenes médicos remite a los pacientes a los demás técnicos y profesionales vinculados con Progym. 8 Folios 1141 a 1144 c.p.2 Planteó que la sentencia apelada vulneró el artículo 228 de la Constitución Política y el numeral 11 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que contempla la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, al exigir requisitos adicionales para cobijar con la exclusión del IVA a los servicios prestados por la demandante.

La parte demandada10 por su parte, indicó que sí procedía la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario por la omisión de impuestos generados en operaciones gravadas por la utilización de datos o factores equivocados o desfigurados de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar para el demandante, teniendo en cuenta que las bases de determinación fueron establecidas bajo argumentos que no eran procedentes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante11 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. La parte demandante12 reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público13 pidió confirmar el fallo de primera instancia bajo el argumento que no todo servicio prestado por CAPF es médico, sino solo aquellos que contengan una historia médica previa generada como consecuencia de una remisión hecha por un médico anterior o un médico del mismo establecimiento, siempre y cuando se evidencie un objetivo a tratar.

Si bien el contribuyente incurrió en error al considerar que todos sus servicios se consideraban exentos, realizó una interpretación razonable del artículo 6° de la Ley 729 de 2001 siendo improcedente la sanción por inexactitud. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones 042362015000011 del 16 de junio de 2015 y 042412015000004 del 16 de enero de 2015.

En concreto, la Sala debe determinar si se encontraban excluidos de IVA los servicios de acondicionamiento físico prestados por la demandante. De no ser así, la Sala deberá establecer la procedencia de la sanción por inexactitud, de conformidad con el cargo de apelación planteado por la demandada. Consideraciones del caso concreto 10 Folios 1173 a 1171 c. p.2. 11 Folios 11 a 22 c. p.3. 12 Folios 23 a 30 c. p.3. 13 Folios 52 a 56 c.p.3.

Progym en su escrito de apelación indicó que era procedente la exclusión de IVA en los servicios de acondicionamiento físico, dado que estos tienen la naturaleza de servicios médicos de conformidad con el artículo 6° de la Ley 729 de 2001. Indicó que contrario a lo expuesto por el a quo dicho artículo no estableció una limitación para que la remisión se realice por parte de los mismos profesionales del CAPF.

Por su parte, la Autoridad Tributaria indicó que el servicio prestado por la demandante no se encuentra excluido de IVA de acuerdo con el numeral 1° del artículo 476 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que no se entiende como un servicio médico con base en el artículo 6° de la Ley 729 de 2001, pues los usuarios no fueron remitidos por profesionales de la salud independientes al CAPF.

Anticipa la Sala que confirmará la sentencia apelada, en el sentido de establecer que los servicios prestados por la demandante no están cobijados por la exclusión del IVA. Para ello, se reiterará lo resuelto en otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitados por las mismas partes, con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso14.

El numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario en virtud del cual se estableció la exclusión de IVA reza lo siguiente: “Art. 476. Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios y los bienes relacionados explícitamente a continuación: 1. Los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana.” (Destaca la Sala) En este sentido, dado que el demandante asegura que los servicios prestados en su calidad de CAPF tienen la naturaleza de servicios médicos amparados por esta exclusión, es pertinente establecer los requisitos que establecidos por el artículo 6° de la Ley 729 de 2001 para que un servicio de acondicionamiento físico se entienda como servicio médico.

El tenor literal de dicho artículo es el siguiente: “Artículo 6. Las actividades desarrolladas por los Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos, CAPF, se entenderán como servicio médico siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se concluye que los requisitos para que un servicio sea entendido como medico para efectos de esta Ley son: (i) que los servicios son prestados por «establecimientos» autorizados y controlados para funcionar como CAPF por los entes deportivos municipales y distritales; y (ii) que se trata de actividades que se ejecutan en virtud de remisiones efectuadas por profesionales de la salud15. 14 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 07 de mayo de 2020, exp. nro. 23572, del 21 de mayo de 2020, exp. nro. 23503, del 21 de mayo de 2020, exp. nro. 24429, del 28 de mayo de 2020, exp. nro. 23785, del 28 de mayo de 2020, exp. nro. 24040, del 28 de mayo de 2020, exp. nro.24826, del 2 de octubre de 2020, exp. nro. 25143.

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de mayo de 2020, exp. nro. 24040, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Como se ha establecido en las sentencias que se reiteran, del Certificado de Existencia y Representación Legal16 de la Compañía y de la constancia de habilitación 17emitida por la Gobernación de Santander se tiene que la demandante efectivamente tiene la calidad de CAPF desarrollando servicios de protección, prevención, recuperación, rehabilitación y control de la salud.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito para acceder a esta exclusión referente a que las actividades desarrolladas por el CAPF se ejecuten de conformidad con las remisiones efectuadas por profesionales de la salud, esta Sección ha indicado en los fallos que hoy se reiteran que el concepto de remisión, a partir de un análisis de la normativa del sector de la salud, se refiere a que al usuario lo haya referido otro profesional o institución de la salud independiente del CAPF.

Así, esta Sala ha indicado al respecto: “Por tanto, no se demostró que la demandante, al prestar los servicios, haya actuado en calidad de entidad receptora de «remisiones» o de «referencias» de usuarios del sistema de salud, pues tan solo se probó, mediante las historias clínicas aportadas, la valoración de la situación física de algunos usuarios y la prescripción por parte de la demandante de la rutina de ejercicios a seguir para cumplir los objetivos a los que estaba orientado el tratamiento, pero no la concreta circunstancia de que los contratantes de los servicios prestados por la demandante acudieron a ella por la referencia hecha por un profesional de la salud cuya intervención finalizó con la «remisión» al centro de acondicionamiento físico.

Así las cosas, para la Sala, los servicios prestados por la demandante no cumplen con las condiciones establecidas en el ordenamiento para ostentar la calidad de «servicios médicos», pues no se subsumen en lo preceptuado en el artículo 6.º de la Ley 729 de 2001. Consecuentemente, no procede el cargo de apelación promovido por la parte demandante.18” “Vistos esos fundamentos normativos, para la Sala el concepto jurídico de debida remisión de personas a un CAPF, que exige el artículo 6.º de la Ley 729 de 2001 para que las actividades que desarrolla el centro tengan la connotación de servicios médicos, exige que, en cada caso, al usuario lo haya referido otro profesional o institución de la salud independiente del CAPF, que efectúa la «transferencia de responsabilidad sobre el cuidado» del usuario.

Por esta razón, la mera evaluación del estado de salud general que lleva a cabo el profesional vinculado al CAPF al admitir a sus nuevos usuarios, con miras a identificar los riesgos o patologías susceptibles de prevenir, reducir o tratar mediante la actividad física dirigida, no constituye, por sí sola, una «remisión» en los términos de la norma interpretada, pues debe estar precedida por el envío del paciente por parte de un «prestador remisor» con la consiguiente transferencia de la responsabilidad médica sobre el cuidado del paciente.19” (Destaca la Sala) Por lo anterior, esta Sección concluye que los servicios prestados por la demandante no cumplen con las condiciones establecidas en el ordenamiento para ostentar la calidad de servicios médicos, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6° de la Ley 729 de 2001, toda vez que si bien es cierto fueron aportados exámenes médicos y físicos, valoraciones médicas, programas, historias clínicas y perfiles antropométricos de ejercicio20, estos no están relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas 16 Folio del 25 a 28 17 Folio 34 18 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia del 28 de mayo de 2020, exp. nro.24826. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 19 CONSEJO DE ESTAD. Sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. nro. 23572 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 Folio 474 a 760 c.p.2. y 64 a 382 c.p.1. 1 al 725 c.a.1. por profesionales independientes. Por lo anterior, no procede el presente cargo de apelación. Sanción por inexactitud La Sala debe pasar a atender el cargo de apelación de la demandada, en el sentido de determinar la procedencia de la sanción por inexactitud en el presente caso de conformidad artículo 647 del ET.

Reiterando la posición de la Sala en otros procesos de nulidad y restablecimiento entre las mismas partes, con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso21, se evidencia que se configuró la sanción por inexactitud toda vez que la demandante omitió impuestos generados por operaciones gravadas. Así, no es de recibo la afirmación de la demandante en el sentido de que se configuró un error de apreciación sobre el derecho aplicable dada la falta de claridad en la expresión “remisión” del artículo 6° de la Ley 729 de 2001, pues en el presente caso no existió falta de conciencia de antijuricidad dado que dicha expresión proviene del ordenamiento del sector de la salud cuyo conocimiento le es exigible a Progym.

Sobre el particular esta Sala indicó: “En el anterior fundamento jurídico se determinó que la actora autoliquidó de manera inexacta el IVA, puesto que estimó que las valoraciones que ella misma les practicaba, a través de sus empleados, a los usuarios cuando ingresaban al centro tenían el carácter de «debida remisión» hecha por un profesional de la salud.

Ese planteamiento no se aviene con el sentido que tiene esa expresión en el ordenamiento sectorial cuyo conocimiento le era exigible a la demandante, pues se trata de las mismas normas cuya comprensión y cumplimiento le permitieron habilitarse ante las autoridades municipales como un CAPF. En esa medida, la aplicación del derecho alegada por la actora no resulta acorde con su condición jurídica, razón por la cual no se materializa en el caso la causal exculpatoria invocada por la demandante.” (Destaca la Sala) No obstante, dado que la imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, equivalente al 160%, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor de la sanción al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente, es procedente imponer la sanción por inexactitud, calculada con base en el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria.

En consideración a lo anterior, la Sala establecerá el valor de la sanción así: |Impuesto a cargo |$38.260.000 | |Sanción por |100% | |inexactitud | | |Valor de la sanción |$38.260.000 | 21 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias del 11 de marzo de 2010, exp. nro. 17104, C.P. Hugo Fernando Bastidas; del 26 de marzo de 2009, exp. nro. 17200, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Como consecuencia, la Sala revocará los numerales primero y segundo de la sentencia apelada y declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en lo referente al valor de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto en esta providencia y negará las demás pretensiones de la demanda.

Condena en costas Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos procesales), de esta manera no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Revocar los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Santander del 11 de abril de 2018.

En su lugar, quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 04241 2015 000004 del 15 de enero de 2015 y de la Resolución nro. 042362015000011 del 16 de junio de 2015, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad al valor de $38.260.000.

SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho, debe tenerse como saldo a pagar la suma de $38.260.000 por concepto de impuesto y $38.260.000 por concepto de sanción por inexactitud. “ SEGUNDO: En lo demás confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador