EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 20202040000254 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 DE LA SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S. A. / DISPOSICIONES SANITARIAS PREVENTIVAS / SENTENCIA QUE DECLARA LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN [L]a Sala considera que la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, expedida por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., se ajusta a la legalidad, es idónea, necesaria y proporcional con la gravedad de los circunstancias que justificaron la declaratoria de estado de excepción, y observa relación estrecha entre las medidas que en ella se adoptan y los fines perseguidos con los Decretos Legislativos 488 del 27 de marzo de 2020 y 491 del 28 de marzo de 2020.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / NATURALEZA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD La normativa rectora del control inmediato de legalidad tiene fuente en los artículos 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, la 137 de 1994, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011. Esta normativa ha sido interpretada por la sala Plena de esta Corporación para inferir, como caracteres propios de aquel, la integralidad, autonomía, oficiosidad, automaticidad e inmediatez; así como para reparar en su naturaleza jurisdiccional, y en los efectos de cosa juzgada relativa, que comportan las decisiones que con ocasión de él se adoptan.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / DEBIDO PROCESO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO La alusión a las formalidades del acto administrativo se encuentra referida al modo o manera en que la voluntad se produce y manifiesta para dar vida al acto administrativo.
La jurisprudencia contencioso-administrativa, al igual que la doctrina nacional especializada han advertido, de manera general, que “el procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o períodos predeterminados en materia probatoria ni formalidades excesivas”.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, salvo la exigencia de motivación expresa que introduce en el artículo 42 para las decisiones que ponen fin al procedimiento administrativo, no contempla requisito alguno de forma cuya pretermisión comprometa la validez del acto producido dentro del procedimiento administrativo común y principal.
Al margen de la motivación, solo la pretermisión de aquellas formalidades que afecten el debido proceso, y de los principios propios de la función administrativa (artículos 29 y 209 de la Constitución Política) que han incidido en el sentido de la decisión, comprometen la validez del acto administrativo. Las restantes se reputan formalidades accidentales.
La motivación del acto administrativo cumple varias finalidades, unas de orden técnico, relacionadas con la preparación de los fundamentos de la decisión, y otras, con los requerimientos del control político y jurídico de sus antecedentes. Unas y otras permiten entender que la exigencia de motivación del acto administrativo particular, cuyos efectos vinculan, en forma directa e inmediata, a persona(s) determinada(s) o determinable(s) sea más estricta y rigurosa que la que demanda el acto administrativo general, cuyos efectos jurídicos son abstractos e impersonales.
Por esa razón, tratándose de actos administrativos de carácter general, salvo normativa específica y concreta, “es suficiente tener como motivación en ellos la indicación de sus fundamentos legales y de su objeto”, como lo precisado por la jurisprudencia de esta Corporación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 42 ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL MATERIAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL El alcance de este control guarda relación con la verificación de la observancia del principio de legalidad, en lo atinente al acatamiento de las normas en que debería fundarse el acto; a la realidad y validez de los motivos que prestaron causa a las medidas que con él se adoptaron; y a la satisfacción de los fines que se propuso el ordenamiento con su expedición. La dinámica de este control material se desarrolla no sólo por confrontación directa con las normas superiores, sino mediante la verificación de la conexidad existente entre la materia del acto objeto de control y el estado de emergencia económica, social y ecológica que se proponen conjurar los decretos legislativos que aquel dice desarrollar; y de la correlación que exista entre los fines que procuran satisfacer esos decretos y las medidas empleados por la administración, con el acto objeto de control para conseguirlo.
Por supuesto, en cuanto se trata de un control integral, la Sala ha de verificar su conformidad con las normas legales vigentes que no sean contrarias a aquellos y, por supuesto, con la normativa constitucional. AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES / TEST DE PROPORCIONALIDAD / TEST ESTRICTO / TEST LEVE Ante tensiones de este tipo, que denotan, en principio, afectación al goce de un derecho constitucional fundamental, el juicio de proporcionalidad debe hacerse con apoyo en un test estricto, que de acuerdo con la Corte Constitucional, en la sentencia C-117 del 22 de febrero de 2017, exige verificar, previamente, si la medida restrictiva (i) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable.
Una vez ello se establece, debe determinarse si tal medio resulta (ii) efectivamente conducente, (iii) necesario y (iv) proporcionado en sentido estricto. […] Distinto será el test que se aplique para establecer la proporcionalidad entre la satisfacción de fines como evitar la propagación de la enfermedad viral, y medidas tales como la organización de los puestos de trabajo, observando una distancia aconsejada por los expertos, prohibir los eventos masivos y aún, la asistencia a aquellos que se realicen en contravención de su prohibición, o el establecimiento del deber de avisar al jefe inmediato el padecimiento de síntomas de alarma, para que este tome las medidas que más convengan a la salud del trabajador o contratista y a la comunidad en general; entre otras posibles, autorizar el trabajo en casa de la persona que acusa tales síntomas.
En estos casos basta con la aplicación de un test leve o de intensidad débil, de proporcionalidad, modalidad que impone determinar, inicialmente, si la medida (i) persigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la Constitución; y en caso de ser ello así, establecer si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN DIECINUEVE Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01665-00 Actor: SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S. A. Demandado: RESOLUCIÓN 20202040000254 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Decisión: Declarar que la norma está ajustada a derecho La Sala procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 20202040000254, emitida el 1° de abril de 2020, por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., en la que se “adoptan las medidas sanitarias, por causa del coronavirus COVID-19 en la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.”
ANTECEDENTES 1. El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y declaró que el brote de este virus constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional. 2. El Ministro de Salud y Protección Social, obrando en ejercicio de las atribuciones contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9 de 1979, 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 y 2, numeral 6 del Decreto-Ley 4107 de 2011, y con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la epidemia de coronavirus - COVID-19, expidió la Resolución 0000380 de fecha 10 de marzo de 2020, por medio de la cual adoptó las medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de esa resolución, arribaran a Colombia procedentes de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España. 3.
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el brote de COVID-19 constituía una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio. 4.
El Ministro de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID- 19, en todo el territorio nacional, hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de dicha resolución, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.
Entre tales medidas, ordenó a los jefes, representantes legales, administradores, a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19, y les instó para que impulsaran al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. 5. El Presidente de la República expidió, con la firma de todos sus ministros, el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, y por medio de este declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto. 6.
Durante la vigencia del Decreto Declarativo del Estado de Excepción, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, por el cual impartió instrucciones en materia de orden público para asegurar la unificación, coordinación y organización de las medidas y acciones que habrían de adoptarse en todo el territorio nacional para mitigar la expansión del Coronavirus COVID 19, y, particularmente, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00.00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00.00 a.m.) del día 13 de abril de 2020». 7.
Así mismo, con fundamento en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, por el cual adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, tales como la instrucción que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos, contratistas y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, “haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones” y que en el evento que se requieran adelantar actividades presenciales estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus - COVID-19, y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, los servidores públicos y contratistas del Estado no podrán suspender la prestación de los servicios y en virtud de ello, las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias; la habilitación de un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones de actos administrativos; la ampliación de términos para atender las peticiones; la permisión de que los órganos, corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales, realicen sesiones no presenciales cuando por cualquier medio sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, entre otras medidas. 8.
La Sociedad Hotelera Tequendama S.A. remitió a esta Corporación copia simple de la Resolución 20202040000254 dictada el 1° de abril de 2020 para los efectos previstos en el artículo 136 del CPACA. 9. La Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 fue repartida al Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10. El 6 de mayo de 2020, el Consejero Sustanciador profirió auto de avocación de conocimiento para efectos del control inmediato de legalidad de la Resolución 20202040000254 de 1° de abril de 2020. 11.
El 28 de mayo de 2020, se ordenó correr traslado al Ministerio Público. 12. El texto de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 es el siguiente: SHT. 200. 061 RESOLUCIÓN NUMERO 20202040000254 *20202040000254* (01-04-2020) "Por medio de la cual se adoptan las medidas preventivas sanitarias, por causa del coronavirus COVID-19 en la Sociedad Hotelera Tequendama S.A." El Gerente General de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, y
CONSIDERANDO
Que mediante la directiva Presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, el señor Presidente de la Republica impartió las medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19. Que el Ministerio de Salud mediante la Resolución 380 de 2020 del 10 de marzo del 2020 adopta medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan otras disposiciones.
Que mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la Republica de Colombia declaro el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia del decreto el Ministerio de Salud y Protección Social declaro la emergencia sanitaria en el país tras la clasificación de COVID-19 como pandemia, por parte de la Organización Mundial de la Salud.
Que la Circular 0017 del 24 febrero del 2020 MinTrabajo establece "Lineamientos mínimos a implementar de promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención de casos de enfermedad por COVID-19, (antes denominado Coronavirus)". Que la Circular 0018 del 10 marzo del 2020 MinSalud, MinTrabajo, Función Pública Establece "Acciones de Contención ante el COVID-19 y la prevención de las enfermedades asociadas al primer pico de enfermedades respiratorias".
Que mediante Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria general por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. Que mediante Decreto 488 del 27 de marzo de 2020 Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que mediante Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que, con base en dicha declaratoria, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A, debe prever medidas que limiten las posibilidades de contagio e igualmente desarrollar estrategias eficaces para garantizar la atención y prestación del servicio en cumplimiento del objeto social de la Entidad. En mérito de lo expuesto:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: En atención a la declaratoria de emergencia en la Salud Publica en todo el territorio Nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación de la pandemia del coronavirus COVID-19, adopta las medidas preventivas sanitarias de cuidado en los funcionarios, contratistas y visitantes de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.
ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer las siguientes medidas preventivas para el desarrollo de las actividades operativas y administrativas de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A, en cumplimiento de las medidas de simulacros, cuarentenas entre otras disposiciones que declare el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia. Las siguientes instrucciones son de obligatorio cumplimiento para el autocuidado individual y colectivo de los Funcionarios y Contratistas.
Recomendaciones de Autocuidado Individual y protección de áreas • A partir del momento, cada tres (03) horas se deben lavar las manos con abundante jabón, alcohol o gel antiséptico. • Desinfecte con alcohol las superficies de su sitio de trabajo dos veces al día (escritorio, computador, teléfono celular, teléfono fijo, etc.). • Taparse nariz y boca con el antebrazo (no con la mano) al estornudar o toser. • En caso de gripa usar tapabocas y previa validación por parte de la oficina de Talento Humano, se autorizará quedarse en casa. • Evitar contacto directo, no saludar de beso o de mano, no dar abrazos.
Evitar asistir a eventos masivos o de cualquier tipo que no sean indispensables. • Tomar agua (hidratarse). • Si presenta síntomas de alarma en su lugar de trabajo (tos, dificultad respiratoria, fiebre de más 38,5 por más de dos días, dolor de garganta, pérdida de la voz, malestar general) debe avisar a su jefe inmediato, debe llamar a la línea 123, y finalmente debe quedarse quieto en dicho lugar, esperando la asistencia médica respectiva.
El sistema de salud priorizará la atención domiciliaria de estas emergencias. Por ningún motivo debe desplazarse a ninguna parte ni a ningún establecimiento de emergencia. Autocuidado Colectivo • Los Jefes de Área deberán garantizar el aplazamiento de eventos y reuniones para evitar el contacto estrecho entre personas, en caso de ser necesario utilizar distancia suficiente de mínimo de 2 metros, estos espacios deben ser máximo de 15 minutos. • Los Jefes de Área responsables del cuidado de alguna infraestructura, deberán garantizar diariamente el lavado permanente y desinfección de áreas públicas, con el suministro permanente de servicio de agua y jabón para el lavado de manos. • Se debe seguir estrictamente los protocolos establecidos por la Unidad de Talento Humano, Gerencia de Operaciones, Gerencia Administrativa y Financiera para la operación de las instalaciones hoteleras, catering, las áreas Administrativas y demás Unidades de Negocio de la Entidad.
ARTICULO TERCERO: Se autoriza realizar actividades de trabajo en casa, de acuerdo a lo estipulado por el Gobierno Nacional en Decreto 491 de 2020, así mismo estas actividades deben estar coordinadas por los Jefes de Departamento con la Unidad de Talento Humano quien efectuara control sobre el cumplimiento de actividades.
ARTÍCULO CUARTO: Conforme a las medidas del Decreto 491 de 2020, la recepción de correspondencia de la Sociedad Tequendama, la notificación o comunicación de los actos administrativos, derechos de petición y PQRS se recibirán de manera virtual mediante el correo electrónico ventanilla.correspondencia@sht.com.co.
PARÁGRAFO: La información relacionada con lo dispuesto en este artículo, deberá ser comunicada a la ciudadanía y grupos de interés a través de la página WEB https://sociedadtequendama.com ARTÍCULO QUINTO: Los términos para atender peticiones se regirán según lo dispuesto en el Decreto 491 de 2020, articulo 5 “Ampliación de términos para atender las peticiones”.
ARTÍCULO SEXTO: Disponer de reuniones no presenciales de forma virtual de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 491 de 2020 en artículo 12, siguiendo los protocolos establecidos para este tipo de reuniones en directrices dadas por la Jefe de Planeación y Desarrollo Organizacional de la Sociedad.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Sin excepción todos los funcionarios y contratistas de la Sociedad Tequendama deben coadyuvar en la implementación de la presente norma y de las disposiciones complementarias que se emitan, adoptando una cultura de prevención vital y minimizando el riesgo, igualmente, deben cumplir con las medidas que adopte el Gobierno Nacional frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19.
ARTÍCULO OCTAVO: En cumplimiento de las disposiciones efectuadas por el Gobierno Nacional y Directiva del Ministerio de Defensa Nacional – Viceministerio del GSED y Bienestar en circular 20838 de marzo de 2020, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A, dispuso de sus instalaciones, personal operativo y administrativo para cumplir con el apoyo para enfrentar la crisis la pandemia del coronavirus COVID- 19.
PARÁGRAFO: En cumplimiento de las medidas del Gobierno Nacional de aislamientos preventivos entre otros, el personal operativo y administrativo de la Entidad, está autorizado su desplazamiento a las instalaciones de la Entidad únicamente si está programado por el superior inmediato en coordinación con la Unidad de Talento Humano.
ARTÍCULO NOVENO: Vigencia la presente resolución, rige a partir de la fecha de su publicación y hasta que termine el Estado de Emergencia Económica, social y Ecológica decretada por el Presidente de la república.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Dado en Bogotá D.C., al primer (01) día del mes de abril de dos mil veinte (2020). Vicealmirante JORGE IVÁN GÓMEZ BEJARANO 13. El 11 de junio de 2020, el Ministerio Público efectúa intervención judicial señalando en su concepto lo siguiente: “(…) el Ministerio Público considera que la Resolución 20202040000254 de 01 de abril de 2020 expedida por el Gerente General de la sociedad hotelera Tequendama S.A aprueba el estudio de legalidad y en ese sentido, solicita a la Sala declarar que el acto se ajusta al marco normativo del estado de excepción y que no vulnera la Constitución Política”.
CONSIDERACIONES 1. Las medidas que han sido adoptadas en el orden nacional con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, mitigar sus efectos, adecuar el sistema de salud para atender los requerimientos de atención a los potenciales pacientes, contener los efectos del impacto grave y sobreviniente que tuvieron, sobre la economía del país, las decisiones sanitarias y de salubridad pública, tienen origen en fuentes formales de diversa naturaleza y jerarquía. 2.
En efecto, el mismo recuento cronológico que se hizo en el acápite de antecedentes de esta providencia da cuenta del escalamiento que tuvieron dichas medidas al ritmo del avance que experimentaba el virus en el planeta. 1. En efecto, estas fueron adoptadas inicialmente en el marco de las atribuciones administrativas, ordinarias y cotidianas del Ministerio de Salud, pero que muy pronto se mostraron insuficientes para atender los requerimientos de la prevención y mitigación de los efectos de un brote que empezaba a reconocerse por la Organización Mundial de la salud con caracteres de pandemia.
Entre estas se cuentan las medidas dispuestas en la Circular 0017 del 24 febrero del 2020 del Ministerio del Trabajo para definir “Lineamientos mínimos a implementar de promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención de casos de enfermedad por COVID-19, (antes denominado coronavirus)”, y en la Circular Externa 0018 del 10 marzo del 2020, extendida conjuntamente por el Ministro de Salud, el Ministro del Trabajo y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública para definir “Acciones de contención ante el COVID-19 y la prevención de las enfermedades asociadas al primer pico de enfermedades respiratorias”. 2.
Se abrió paso, entonces, una segunda fase, en el mismo marco de las atribuciones administrativas del ministerio, pero en un escenario de emergencia sanitaria que autorizaba la adopción de medidas extraordinarias, estrictas y urgentes con fundamento legal, necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades públicas y privadas.
Entre estas se cuentan las medidas adoptadas mediante Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020. 3. Con todo, estas medidas resultaron precarias para contener el incremento del número de contagios, en términos que podían provocar el colapso del sistema de Salud pública. Además, dado que el COVID-19 y las medidas que se habían adoptado para contener la propagación venían produciendo notorio impacto sobre la economía global, empezaba a causar, también, grave afectación en las finanzas públicas nacionales, a golpear los niveles de empleo y el ingreso básico de los colombianos, a atentar contra la estabilidad económica de las empresas y de los trabajadores asalariados e independientes; además, a comprometer gravemente la sostenibilidad fiscal.
Todo ello puso en evidencia la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de orden administrativo, al tiempo que la dificultad de afrontar la crisis con medidas introducidas por el cauce ordinario del debate legislativo, motivo por el cual, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, hubo de declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, una modalidad de estado de excepción que le habilita para, con la firma de todos sus ministros, realizar funciones que, de ordinario, son privativas del Congreso de la República, mediante la expedición de decretos con fuerza de ley, conocidos bajo el apelativo de Decretos Legislativos.
Entre estos se cuentan las establecidas mediante los Decretos Legislativos 488, del 27 de marzo de 2020, y 491, del 28 de marzo de 2020. 4. Estas últimas medidas, así adoptadas en ese marco excepcional de rango legislativo, demandan desarrollo a través de actos generales subordinados que se producen en el ámbito propio de la función administrativa, actos estos que constituyen el objeto del control inmediato de legalidad al que aluden el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. 3.
Pues bien, vistos los antecedentes y las motivaciones de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, es fácil advertir que la autoridad administrativa relaciona, como fundamentos de las medidas que allí adopta, fuentes formales de diferente naturaleza y jerarquía. Control inmediato de legalidad La normativa rectora del control inmediato de legalidad tiene fuente en los artículos 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, la 137 de 1994, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011.
Esta normativa ha sido interpretada por la sala Plena de esta Corporación para inferir1, como caracteres propios de aquel, la integralidad2, autonomía, oficiosidad, automaticidad e inmediatez; así como para reparar en su naturaleza jurisdiccional, y en los efectos de cosa juzgada relativa, que comportan las decisiones que con ocasión de él se adoptan.
Como quiera que la Resolución 20202040000254 de 1° de abril de 2020 cumple con los presupuestos normativos concernientes a su generalidad3, a su expedición en vigencia 1 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencias del 20 de octubre de 2009 en el Expediente 11001-03-15-000-2009- 00549-00; del del 9 de diciembre de 2009, en el expediente 2009-0732 00; y del 5 de marzo de 2012 en el Expediente 11001-03-15-000-2010-00369-00. 2 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia del 3 de mayo de 1999; en el expediente radicado al número CA- 011; y del 23 de noviembre de 2010, expediente No. 2010-00196. 3 Según se establecerá en el epígrafe 3.2.4., la Resolución 20202040000254 emitida el 1° de abril de 2020 es un acto de carácter general. de un estado de excepción4 por una entidad del orden nacional5 en ejercicio de sus funciones administrativas6 y al desarrollo que ella hace de dos decreto legislativos7, procede esta Sala, con sujeción a los caracteres propios de este medio excepcional de control, al control integral de su legalidad.
Este se incardina a juzgar el acatamiento del principio de legalidad con ocasión de la expedición de la Resolución 20202040000254, en cuanto atañe a la competencia, a los motivos, a los fines, a las formas y procedimientos preestablecidos, y a las normas sustantivas en que deberían fundarse, aspecto este último que comprende el análisis de su conexidad, no sólo con los motivos que dieron lugar, en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, a la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sino con los decretos legislativos 488 del 27 de marzo de 2020 y 491 del 28 de marzo de 2020.
Para sistematizar este estudio, la Sala lo organizará en tres apartes referentes, en su orden a la competencia, a las formalidades; y al fondo relacionado con los motivos, los fines y la sujeción a las normas en que debería fundarse. 8 La competencia 1. La Sociedad Hotelera Tequendama S.A. es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, autorizada por la Ley 83 de 1947, constituida por Escritura Pública 7589 de 1948 de la Notaría Segunda de Bogotá, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, y sometida al régimen legal correspondiente a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado8 y tuvo la denominación inicial “HOTEL SAN DIEGO S.A.” 2.
Posteriormente, mediante Escritura Pública No. 1407 del 12 de abril de 2007 de la Notaría 31 de Bogotá D.C., inscrita el 13 de abril de 2007, bajo el No. 1123600 del libro IX, la sociedad cambió su nombre de HOTEL SAN DIEGO S.A., por el de SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A, que actualmente ostenta. 3. El objeto social principal de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.9 es la explotación de la industria hotelera y la administración directa o indirecta de hoteles, negocios conexos y servicios complementarios, incluidos los servicios de tecnología de la información y comunicaciones, y la gestión inmobiliaria propia y de terceros.
En 4 La Resolución 20202040000254 de 1 de abril de 2020 por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. fue proferida durante la vigencia del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto. 5 Como se expondrá en los epígrafes 3.1.1. y siguientes, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional. 6 La Sociedad Hotelera Tequendama S.A., emitió la descrita Resolución en ejercicio de una función administrativa, pues del contenido del citado acto administrativo, además de establecer medidas para el autocuidado individual y colectivo de los Funcionarios y Contratistas de la sociedad y desarrollar lineamientos trazados en el Decreto Legislativo 491 de 2020, dispuso en su artículo 8 que las instalaciones, el personal operativo y administrativo de la sociedad preste apoyo para enfrentar la crisis de la pandemia del coronavirus COVID-19, en cumplimiento de las disposiciones efectuadas por el Gobierno Nacional y la directiva del Ministerio de Defensa Nacional – Viceministerio del GSED y Bienestar en circular 20838 de marzo de 2020, lo cual, a juicio de la Sala, es una expresión del propósito inequívoco de la sociedad de cooperar con el interés general que pregona el artículo 2 de la Constitución Política, encuadrándose dentro de la perspectiva sustancial o material de la función administrativa, como también en su arista orgánica, esta última en el entendido que la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. hace parte de la estructura de la Administración Pública, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional. 7La Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 desarrolló los decretos legislativos 488 del 27 de marzo de 2020 y 491 del 28 de marzo de 2020. 8 DIARIO OFICIAL, Ed. 44.484 del jueves 12 de julio de 2001.
Estatutos Internos, art. 3. 9 La información concerniente al objeto social y actividades secundarias de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. se obtuvo del Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá expedido el 2 de junio de 2020. desarrollo y para la cabal ejecución de su objeto social, la descrita sociedad puede realizar las siguientes operaciones: A- Adquirir bienes muebles e inmuebles necesarios para sus actividades primordiales y enajenar unos y otros;
B- Constituir los edificios e instalaciones que requiera el cumplimiento del objeto; C- Recibir dinero en mutuo, con garantías o sin ellas y llevar a cabo toda clase de actos jurídicos con títulos-valores y demás documentos de crédito; D- Formar parte de sociedades que tengan fines iguales, conexos, auxiliares o complementarios a los de la sociedad o que tiendan a asegurar la expansión de sus negocios o a mejorarlos por algún aspecto; y siempre que se trate de compañías en que no se comprometa la responsabilidad de los asociados por encima de los aportes;
E- Adquirir a cualquier título la totalidad o parte de otras empresas cuyas actividades sean auxiliares, similares o complementarias, y F- En general, celebrar y ejecutar toda clase de actos, operaciones o contratos que tengan relación directa con el desarrollo de su objeto principal, de conformidad con las normas vigentes sobre el particular. 4.
Son funciones de la Gerencia General, según el artículo 2 del Decreto 1429 de 2001, aquellas señaladas en la ley, en los estatutos de la entidad y en las demás disposiciones legales vigentes, entre ellas están las siguientes10: A) Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de funciones o programas de la organización y de su personal;
B) Rendir e (sic) informes generales o periódicos y particulares al presidente de la República, al ministro de defensa nacional, sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política del gobierno; C) Contratar, controlar y remover el personal que requiera la entidad para el desarrollo de su actividad social, conforme a las disposiciones legales vigentes;
D) Celebrar toda clase de actos y contratos que requiera el desarrollo del objeto social de la empresa; E) Solicitar concepto previo y favorable a la Junta Directiva para: Contratación de empresarios internos y externos para la sociedad, adquisición o enajenación de inmuebles en cualquier cuantía, así como para las comisiones al exterior de servidores públicos de la sociedad;
F) Constituir apoderados que representen a la sociedad judicial o extrajudicialmente; G) Presentar para aprobación de la Junta Directiva y de la Asamblea General el balance de fin de ejercicio junto con el estado de pérdidas y ganancias y el proyecto de distribución de utilidades; 10 Los datos relacionados con las facultades del representante legal de la sociedad Hotelera Tequendama S.A. se tomaron del Certificado de Existencia y Representación Legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá expedido el 2 de junio de 2020.
H) Presentar a la Junta Directiva balances de prueba bimestrales e informes sobre la marcha de la empresa; I) Cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General y de la Junta Directiva; J) Mantener a la Junta Directiva informada en todos los detalles de la marcha de los negocios sociales; K) Convocar a reuniones extraordinarias a la Asamblea General y a la Junta Directiva;
L) Delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos en el nivel ejecutivo; M) Ejercer las demás funciones que le asignan las leyes y estos estatutos. 5. En ese orden de ideas, la Sala observa que las medidas adoptadas por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., a través de la Resolución 20202040000254 dictada el 1° de abril de 2020, tienen relación directa con el desarrollo de su objeto principal, de conformidad con las normas vigentes sobre el particular; y se ubican dentro de las facultades del Gerente General de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de funciones o programas de la organización y de su personal, de controlar y remover el personal que requiera la entidad para el desarrollo de su actividad social, conforme a las disposiciones legales vigentes, y de celebrar toda clase de actos y contratos que requiera el desarrollo del objeto social de la empresa. 9 Las formalidades del acto administrativo 1.
La alusión a las formalidades del acto administrativo se encuentra referida al modo o manera en que la voluntad se produce y manifiesta para dar vida al acto administrativo11. La jurisprudencia contencioso- administrativa, al igual que la doctrina nacional especializada han advertido, de manera general, que “el procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o períodos predeterminados en materia probatoria ni formalidades excesivas”12. 2.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, salvo la exigencia de motivación expresa que introduce en el artículo 42 para las decisiones que ponen fin al procedimiento administrativo, no contempla requisito alguno de forma cuya pretermisión comprometa la validez del acto producido dentro del procedimiento administrativo común y principal.
Al margen de la motivación, solo la pretermisión de aquellas formalidades que afecten el debido proceso, y de los principios propios de la función administrativa (artículos 29 y 209 de la Constitución Política) que han incidido en el sentido de la decisión, comprometen la validez del acto administrativo. Las restantes se reputan formalidades accidentales. 3.
La motivación del acto administrativo cumple varias finalidades, unas de orden técnico, relacionadas con la preparación de los fundamentos de la decisión, y otras, con los requerimientos del control político y jurídico de sus antecedentes. Unas y otras permiten entender que la exigencia de motivación del acto administrativo particular, 11 SANTOFIMIO GAMBOA.
Jaime. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, página 154 12 Ibidem. cuyos efectos vinculan, en forma directa e inmediata, a persona(s) determinada(s) o determinable(s) sea más estricta y rigurosa que la que demanda el acto administrativo general, cuyos efectos jurídicos son abstractos e impersonales.
Por esa razón, tratándose de actos administrativos de carácter general, salvo normativa específica y concreta, “es suficiente tener como motivación en ellos la indicación de sus fundamentos legales y de su objeto”, como lo precisado por la jurisprudencia de esta Corporación13. 4. En cuanto a la Resolución 20202040000254, emitida el 1° de abril de 2020 dispone medidas exigibles de toda persona que esté o que en el futuro y durante su vigencia, llegue a estar en la situación jurídica de funcionario, contratista, o en la situación fáctica de visitante de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., ella configura un acto de carácter general, ampliamente motivado, pues sus “considerandos” dan cuenta de las circunstancias de hecho, relacionadas con la contingencia generada por el COVID-19, tanto como de las fuentes formales de derecho (circulares, resoluciones y decretos) que tomó como fundamento para la introducción de las medidas que adopta en su parte resolutiva. 10 Control material o de fondo 1.
El alcance de este control guarda relación con la verificación de la observancia del principio de legalidad, en lo atinente al acatamiento de las normas en que debería fundarse el acto; a la realidad y validez de los motivos que prestaron causa a las medidas que con él se adoptaron; y a la satisfacción de los fines que se propuso el ordenamiento con su expedición. 2.
La dinámica de este control material se desarrolla no sólo por confrontación directa con las normas superiores, sino mediante la verificación de la conexidad existente entre la materia del acto objeto de control y el estado de emergencia económica, social y ecológica que se proponen conjurar los decretos legislativos que aquel dice desarrollar; y de la correlación que exista entre los fines que procuran satisfacer esos decretos y las medidas empleados por la administración, con el acto objeto de control para conseguirlo.
Por supuesto, en cuanto se trata de un control integral, la Sala ha de verificar su conformidad con las normas legales vigentes que no sean contrarias a aquellos y, por supuesto, con la normativa constitucional. 1. En esa línea, la Sala observa que el artículo primero de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 se limita a “adoptar”, de manera general, como normas exigibles de los funcionarios, contratistas y visitantes de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., las medidas preventivas sanitarias de cuidado establecidas por las autoridades del nivel central de la administración nacional en atención a la declaratoria de la emergencia en la Salud Pública en todo el territorio nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación de la pandemia del coronavirus - COVID-19.
La declaratoria de la emergencia en la Salud Pública a la que alude la resolución ha de entenderse referida a la emergencia sanitaria que fue declarada mediante Resolución 385 del 12 de marzo 2020. Las medidas preventivas sanitarias de cuidado que mediante ella se adoptan son, entonces, las de prevención y control sanitario que el artículo 2.6 de esta última resolución ordenó adoptar a los jefes, representantes legales, administradores o sus equivalentes funcionales en los centros laborales públicos y 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), rad.
No.: 110010325000201000064 00 (0685-2010) privados para prevención y control sanitario, y para evitar la propagación del COVID-19. Y estas no son otras que las medidas que conforme al parágrafo 1 del artículo 2.8.8.1.4.3., del Decreto 780 de 2016 (Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social) puede adoptar con carácter urgente el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, con base en principios científicos recomendadas por expertos, “con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada”.
Así apreciado, el artículo primero puede considerarse, bien como una norma en blanco que remite a todas aquellas que hubiere adoptado o que hacia el futuro llegare a adoptar el Ministerio de Salud en el marco definido por el parágrafo 1 del artículo 2.8.8.1.4.3, del Decreto 780 de 2016; o bien como una norma general e introductoria de las medidas que habría de imponer en los artículos subsiguientes.
En la primera perspectiva, ninguna infracción puede causar en el ordenamiento jurídico a cuyas normas de superior jerarquía remite. En la segunda, el juicio de validez deberá recaer sobre el articulado subsiguiente de la Resolución. 2. En esta segunda línea, el artículo segundo de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 tendría por objeto concretar las disposiciones preventivas para el desarrollo de las actividades operativas y administrativas de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A, en cumplimiento de las medidas de simulacros y cuarentenas, entre otras, que ordene el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia (sanitaria).
Y en tal sentido, este artículo acogió algunas instrucciones que hasta ese momento formaban parte del plan de contingencia trazado por el Ministerio de Salud, a manera de medidas de prevención del COVID 19 en el sitio de trabajo, y las enunció como instrucciones “de obligatorio cumplimiento” para el autocuidado individual y colectivo de los funcionarios y contratistas de la sociedad. 1.
En cuanto atañe a las instrucciones para el cuidado colectivo, tres de ellas tienen por destinatarios a los Jefes de Área de la sociedad, y tienen por objeto: i) el aplazamiento previsible de eventos y reuniones para evitar el contacto estrecho entre personas, y su regulación y limitación, cuando aquel no sea posible, de modo que se observe por los asistentes una distancia mínima de 2 metros, y su extensión temporal no exceda de 15 minutos; ii) el lavado y la desinfección diaria y permanente de áreas públicas y el suministro ininterrumpido de servicio de agua y jabón para el lavado de manos; y iii) la promoción, al máximo, de la prestación del servicio a través del teletrabajo.
La cuarta, por su lado, obliga a un estricto seguimiento de los protocolos establecidos por la Unidad de Talento Humano, Gerencia de Operaciones, Gerencia Administrativa y Financiera para la operación de las instalaciones hoteleras, catering, las áreas administrativas y demás unidades de negocio de la entidad. Estas medidas revelan estrecha conexidad con aquellas que demandó de los representantes legales de las entidades públicas y privadas el artículo 2.6 de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y, en tal sentido, ninguna relación o conexión en concreto tienen con el Decreto Legislativo 488 del 27 de marzo de 2020, el cual adoptó medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020; en particular, no guarda relación con el retiro anticipado de cesantías, el aviso anticipado del disfrute de vacaciones, el destino de los recursos del Sistema de Riesgos Laborales para enfrentar el coronavirus - COVID-19; con los beneficios relacionados con Mecanismo de Protección al Cesante y su apalancamiento financiero; ni con la acreditación de la fe de vida -supervivencia de connacionales fuera del país. Existe sí afinidad, por un lado, entre la tercera, de las instrucciones impartidas para la promoción de la prestación del servicio mediante el teletrabajo, y la medida adoptada en el artículo tercero de la Resolución de autorizar la realización de actividades de trabajo en casa, y, por otro, entre aquella y la preceptiva del inciso 1º del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en cuanto dispuso que “todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas” deben velar, para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, porque la prestación de los servicios a su cargo se cumpla mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Dada esta relación, formalmente la Sala declarará que existe, no sólo conexidad, sino proporcionalidad, entre esa tercera instrucción impartida por el Gerente de la Sociedad Hotel Tequendama S.A. a través de la Resolución objeto de este control, y el medio al que acudió el Presidente de la República, en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con la finalidad de evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social para prevenir el contagio del COVID 19.
No obstante, ha de precisar que materialmente esta es una medida que forma parte de aquellas que puede adoptar el Ministerio de Salud en el marco de las facultades extraordinarias que le autoriza el parágrafo 1 del artículo 2.8.8.1.4.3, del Decreto 780 de 2016 (Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social). 2. En cuanto se refiere a las instrucciones para el autocuidado individual de los Funcionarios y Contratistas de la Sociedad Hotel Tequendama S.A., estas fueron anunciadas bajo el rótulo Recomendaciones de Autocuidado Individual y protección de áreas precedido, sin embargo, del enunciado general que las califica conjuntamente con las instrucciones para el cuidado colectivo como instrucciones “de obligatorio cumplimiento”, revelando una contradicción por lo menos aparente, puesto que al tenor del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por “recomendación” un “encargo o súplica que se hace a alguien, poniendo algo a su cuidado y diligencia”14.
Podría entenderse, también, que el gerente obró con cautela, observando una actitud comprensible en atención a la estrecha relación que existe entre los comportamientos allí descritos (V. Gr. lavarse cada determinado tiempo las manos con abundante jabón, alcohol o gel antiséptico, taparse la nariz y la boca con el antebrazo (no con la mano) al estornudar o toser; usar tapabocas en caso de gripa, evitar el contacto directo) y el ámbito íntimo en que se desenvuelve la autonomía del individuo. 1.
Ante tensiones de este tipo, que denotan, en principio, afectación al goce de un derecho constitucional fundamental, el juicio de proporcionalidad debe hacerse con apoyo en un test estricto, que de acuerdo con la Corte Constitucional, en la sentencia C-117 del 22 de febrero de 2017, exige verificar, previamente, si la medida restrictiva (i) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable.
Una vez ello se establece, debe determinarse si tal medio resulta (ii) efectivamente conducente, (iii) necesario y (iv) proporcionado en sentido estricto15. 14 Recomendación | Definición | Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: https://dle.rae.es/recomendaci%C3%B3n, 1. f. Acción y efecto de recomendar. 2. f. Encargo o súplica que se hace a alguien, poniendo algo a su cuidado y diligencia. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-117 del 22 de febrero de 2017.
En cuanto al primer paso de este test, la Sala encuentra que las descritas medidas adoptadas por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., para el autocuidado individual, se orientan a un fin constitucionalmente imperioso, urgente e inaplazable, pues se dirigen a salvaguardar los derechos fundamentales de la vida y salud de sus empleados, trabajadores, contratistas y visitantes; medidas que ante el alto riesgo de contagio por el coronavirus - COVID-19, debían adoptarse de manera inmediata y sin posibilidad de postergación. Frente al segundo paso, la Sala considera que las disposiciones adoptadas a través de la Resolución objeto de control inmediato de legalidad son efectivamente conducentes, porque guardan una relación de causalidad positiva con la consecución de las finalidades que persigue, es decir, con la implementación efectiva de aquellas providencias se estaría mitigando el riesgo de contagio por el coronavirus – COVID-19, y, por ende, se estarían salvaguardando los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los integrantes de la comunidad vinculada a la sociedad.
En relación con el tercer paso, que trata de la necesidad de las medidas, la Sala observa que, atendiendo a los avances de la ciencia para contrarrestar o exterminar al coronavirus - COVID-19, no se avizoran otras diferentes a las establecidas en la Resolución, que revelen mayor aptitud para la salvaguarda de los derechos fundamentales de la vida y salud de los funcionarios, contratistas y visitantes de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. y que, a su vez, sacrifiquen en menor medida los derechos constitucionales afectados por el uso de esos medios, como el libre desarrollo de la personalidad de aquellos.
Por último, la Sala considera que las medidas establecidas en el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad resultan proporcionadas en sentido estricto, en razón a que los derechos fundamentales de la salud y la vida de quienes hacen parte de la comunidad empresarial de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., que resultan protegidos con la implementación de tales medidas dirigidas a evitar la propagación del coronavirus - COVID-19, no implican el sacrificio excesivo de otros derechos fundamentales de mayor importancia como lo serían los derechos de los niños. 2.
Distinto será el test que se aplique para establecer la proporcionalidad entre la satisfacción de fines como evitar la propagación de la enfermedad viral, y medidas tales como la organización de los puestos de trabajo, observando una distancia aconsejada por los expertos, prohibir los eventos masivos y aún, la asistencia a aquellos que se realicen en contravención de su prohibición, o el establecimiento del deber de avisar al jefe inmediato el padecimiento de síntomas de alarma, para que este tome las medidas que más convengan a la salud del trabajador o contratista y a la comunidad en general; entre otras posibles, autorizar el trabajo en casa de la persona que acusa tales síntomas.
En estos casos basta con la aplicación de un test leve o de intensidad débil, de proporcionalidad, modalidad que impone determinar, inicialmente, si la medida (i) persigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la Constitución; y en caso de ser ello así, establecer si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada16.
En ese sentido, en lo concerniente al primer requisito, la Sala estima que las medidas que fueron adoptadas por la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, se orientan a un propósito legítimo y acorde con los mandatos de la Constitución Política, 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-117 del 22 de febrero de 2017. en especial el artículo 2, como es evitar la propagación de la pandemia del coronavirus - COVID-19; y, frente al segundo requisito, la Sala estima que las descritas disposiciones resultan idóneas para lograr el fin ya enunciado, en razón a que ellas han sido aceptadas por la sociedad científica como estrategias o medidas idóneas que ayudan a contrarrestar el avance o expansión del citado coronavirus. 3.
Por tanto, la Sala declarará que las medidas anunciadas con la denominación “Recomendaciones de Autocuidado Individual y protección de áreas”, en el artículo 2 del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, cumplen con el requisito de proporcionalidad. 3. Las medidas adoptadas en los artículos 4, 5 y 6, respecto de la recepción de correspondencia de la Sociedad Tequendama, la notificación o comunicación de los actos administrativos, derechos de petición y PQRS, de manera virtual, mediante el correo electrónico ventanilla.correspondencia@sht.com.co; con la “ampliación de términos para atender las peticiones”, y con la organización de reuniones no presenciales de forma virtual, en cuanto, en su orden, se corresponden con la medida dispuesta por el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, de promover la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones para la prestación del servicio; y se remiten a la normativa que en materia de notificaciones estableció el artículo 5 de ese decreto legislativo y a la preceptiva de su artículo 12, han de ser declaradas conformes a la legalidad, conexas con, y proporcionales a los fines que se persiguen con el Decreto 417 de 2020. 4.
La obligación de coadyuvar en la implementación de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 y de las demás disposiciones complementarias, adoptando una cultura de prevención vital y minimizando el riesgo, y de dar cumplimiento a las medidas que adopte el Gobierno Nacional frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19, dispuesta en el artículo 7 de la resolución bajo estudio, cumple también con el requisito de conexidad17, pues guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado, a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y porque fue expedida en desarrollo del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020. 5.
En el mismo sentido, la Sala encontró en la parte resolutiva de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 otra medida relacionada con la autorización al personal operativo y administrativo para desplazarse a las instalaciones de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., únicamente si está programado por el superior inmediato en coordinación con la Unidad de Talento Humano y si ello se efectúa “en cumplimiento de las medidas del Gobierno Nacional de aislamientos preventivos entre otros”.
(Parágrafo del artículo 8). La anterior medida guarda conexidad con el parágrafo del artículo 3 del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, que estableció “(e)n ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID- 19, y garantizar el funcionamiento de los servicios 17 “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación número: 11001 03 15 0002015 02578-00. indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.
Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial”. 6. Por otro lado, sobre las medidas que adoptó la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., de disponer de sus instalaciones, personal operativo y administrativo para cumplir con el apoyo para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia COVID-19, “(e)n cumplimiento de las disposiciones efectuadas por el Gobierno Nacional y Directiva del Ministerio de Defensa Nacional – Viceministerio del GSED y Bienestar en circular 20838 de marzo de 2020” (artículo 8), el Despacho considera que estas, bajo el exclusivo contexto de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, cumplen con los requisitos de fondo de conexidad y proporcionalidad por las siguientes razones: a. Guardan relación con el objeto del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020 dirigido a “que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares”, no obstante que las medidas objeto de estudio no fueron contempladas expresamente por el citado Decreto Legislativo como estrategia para combatir la epidemia. b. No atentan contra los derechos de los funcionarios, contratistas y visitantes de la descrita sociedad, en razón a que la entidad ha establecido de manera paralela medidas preventivas de obligatorio cumplimiento de autocuidado individual y protección de áreas y el autocuidado colectivo adoptados para el desarrollo de actividades operativas y administrativas, y porque el desplazamiento del personal operativo y administrativo a las instalaciones de la Entidad únicamente es procedente si está programado por el superior inmediato en coordinación con la Unidad de Talento Humano. 3.2.2.6.
Por otro lado, sobre las medidas que adoptó la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. de disponer de sus instalaciones, personal operativo y administrativo para cumplir con el apoyo para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia COVID-19, “(e)n cumplimiento de las disposiciones efectuadas por el Gobierno Nacional y Directiva del Ministerio de Defensa Nacional – Viceministerio del GSED y Bienestar en circular 20838 de marzo de 2020” (Artículo 8), el Despacho considera que estas, bajo el exclusivo contexto de la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, cumplen con los requisitos de fondo de conexidad y proporcionalidad por las siguientes razones: a. Guardan relación con el objeto del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020 de “que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares”, no obstante que las medidas objeto de estudio no fueron contempladas expresamente por el citado Decreto Legislativo como estrategia para combatir la epidemia. b. El sacrificio que supone la medida, de atributos inherentes al derecho de propiedad, viene consecuente con la función social que comporta ese derecho; proporcional con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, y especialmente armónica con el principio de solidaridad que subyacen en la ratio del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto Declarativo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 3.
Con fundamento en lo precedente, la Sala concluye que: 1. La Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, expedida por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., no es contraria a la Constitución Política, ni desconoce el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 2. El acto administrativo objeto de control adoptó medidas internas de adecuación del servicio necesarias para garantizar la vida y salud de sus funcionarios y contratistas, lo cual es concordante con el propósito del Gobierno Nacional de que se adopten, de manera unificada, coordinada y organizada las medidas y acciones necesarias para mitigar la expansión del coronavirus – COVID-19. 3.
En ese sentido, la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020 cumple con los requisitos de fondo de conexidad y proporcionalidad, por las razones ya expuestas18. 4. Conclusión En ese orden de ideas, la Sala considera que la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, expedida por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., se ajusta a la legalidad, es idónea, necesaria y proporcional con la gravedad de los circunstancias que justificaron la declaratoria de estado de excepción, y observa relación estrecha entre las medidas que en ella se adoptan y los fines perseguidos con los Decretos Legislativos 488 del 27 de marzo de 2020 y 491 del 28 de marzo de 2020.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 19, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que la Resolución 20202040000254 del 1° de abril de 2020, proferida por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., "Por medio de la cual se adoptan las medidas preventivas sanitarias, por causa del coronavirus COVID-19 en la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.", se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala 18 Las consideraciones expuestas no obstan, en modo alguno, para el ejercicio autónomo del control que se realice respecto a la legalidad de la Circular 20838 de marzo de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional – Viceministerio del GSED y Bienestar, pues el presente trámite se circunscribe al estudio de legalidad de la Resolución 20202040000254 de 1 de abril de 2020 emitida por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., conforme al artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 del CPACA.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado GABRIEL RODOLFO VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Consejero de Estado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Consejero de Estado